TRIPS協(xié)議與我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事救

濟(jì)措施

本文以TRIPS協(xié)議的民事救濟(jì)措施為參

照，圍繞我國(guó)三部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的修改之處,

闡述我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事救濟(jì)措施。

一、停止侵害

對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人而言，能及時(shí)、有效

地得到“停止侵害”的法律救濟(jì)具有特殊

的意義。鑒于此，許多國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法均

有完善的停止侵害救濟(jì)制度，如英美法上的

禁止命令。停止侵害在TRIPS協(xié)議的民事救

濟(jì)體系中更是占據(jù)了相當(dāng)重要的位置。

TRIPS協(xié)議關(guān)于停止侵害的民事救濟(jì)措

施

TRIPS協(xié)議第44條規(guī)定了停止侵害的民

事救濟(jì)措施，即司法當(dāng)局對(duì)停止侵權(quán)有權(quán)作

出決定，特別是海關(guān)一旦放行，有權(quán)立即禁

止侵權(quán)進(jìn)口商品在該領(lǐng)域管轄。內(nèi)進(jìn)入商業(yè)

渠道；對(duì)于當(dāng)事人在已知或有充分理由應(yīng)知

經(jīng)營(yíng)有關(guān)商品會(huì)導(dǎo)致侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)前即已

獲得或已預(yù)購(gòu)的該商品，各成員無義務(wù)賦予

司法當(dāng)局停止侵權(quán)措施的權(quán)力；對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)

無權(quán)許可的政府使用或政府授權(quán)使用，在考

慮經(jīng)濟(jì)價(jià)值的前提下，僅適用支付使用費(fèi)的

措施；在其他使用情況下，應(yīng)當(dāng)適用該協(xié)議

第三部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法規(guī)定的救濟(jì)措施，如

果此類救濟(jì)措施不符合國(guó)內(nèi)法，則應(yīng)當(dāng)確認(rèn)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬并給予適當(dāng)補(bǔ)償。由此可見,

TRIPS協(xié)議沒有要求各成員國(guó)將停止已開始

的侵權(quán)定位于嚴(yán)格責(zé)任下而不考慮行為人

的主觀狀態(tài)，但要求在行為人無過錯(cuò)的情況

下，適用其它救濟(jì)措施，即使在不能以其它

措施救濟(jì)時(shí)，也應(yīng)給權(quán)利人以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，

以實(shí)現(xiàn)公平。這與TRIPS協(xié)議第45條損害

賠償?shù)牧⒎ㄗ谥际且恢碌摹?/p>

另外，TRIPS協(xié)議第50條用了8款規(guī)定

了綜合性的臨時(shí)措施，實(shí)質(zhì)上是在更廣泛意

義上、更周到、更具體地為知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人

提供了停止侵害的完備的法律救濟(jì)制度。即

司法當(dāng)局有權(quán)采取及時(shí)有效的臨時(shí)措施：制

止行為人任何侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的發(fā)生，特

別是制止包括由海關(guān)放行商品在內(nèi)的侵權(quán)

商品進(jìn)入所管轄的商業(yè)渠道；制止侵權(quán)發(fā)生,

特別是制止侵權(quán)商品進(jìn)入商業(yè)渠道，可以適

用停止侵權(quán)行為的裁定，也不排除作出財(cái)產(chǎn)

保全的裁定。司法當(dāng)局有權(quán)在開庭前采取臨

時(shí)措施，特別是遲誤采取該措施，可能給權(quán)

利人造成不可彌補(bǔ)的損害，或者有關(guān)證據(jù)顯

然存在被銷毀危險(xiǎn)的情況下。因此，綜合性

的臨時(shí)措施主要針對(duì)“即發(fā)性侵權(quán)”；既可

采取行為保全，又可采取財(cái)產(chǎn)保全，還有證

據(jù)的保全；既包括訴訟中的，也包括訴訟前

的。充分實(shí)現(xiàn)了及時(shí)有效的TRIPS協(xié)議執(zhí)法

的基本原則，除此之外，該臨時(shí)性停止侵害

的救濟(jì)措施還兼顧了公平合理的執(zhí)法要求。

首先，司法當(dāng)局有權(quán)要求申請(qǐng)人提供任何合

法取得的證據(jù)，使司法當(dāng)局本身就足以確認(rèn)

申請(qǐng)人享有權(quán)利，其權(quán)利正在被侵害或侵權(quán)

活動(dòng)發(fā)生在即；其次，司法當(dāng)局有權(quán)責(zé)令申

請(qǐng)人提供訴訟保證金或與之相當(dāng)?shù)膿?dān)保，以

保護(hù)被申請(qǐng)人的利益并防止申請(qǐng)人濫用權(quán)

利；其次，在通知被申請(qǐng)人前可采取臨時(shí)措

施，但之后須保證及時(shí)通知相關(guān)的當(dāng)事人并

為被申請(qǐng)人提供復(fù)議的機(jī)會(huì)；再次，在合理

期限內(nèi)，申請(qǐng)人未提起訴訟的，應(yīng)申請(qǐng)人的

請(qǐng)求，司法當(dāng)局應(yīng)當(dāng)撤銷臨時(shí)措施，最后，

如果臨時(shí)措施被撤銷，或因申請(qǐng)人的任何行

為或疏忽而失效，或事后發(fā)現(xiàn)始終不存在對(duì)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯或侵權(quán)危脅，則應(yīng)被申請(qǐng)人

的申請(qǐng)，司法當(dāng)局有權(quán)責(zé)令申請(qǐng)人就被申請(qǐng)

人因臨時(shí)措施而遭受的損害予以適當(dāng)賠償。

我國(guó)停止侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事救濟(jì)措

施

我國(guó)《民法通則》第134條第1款規(guī)定

了停止侵害，排除妨礙，消除危險(xiǎn)，返還財(cái)

產(chǎn)，恢復(fù)原狀，賠償損失，消除影響，恢復(fù)

名譽(yù)及賠禮道歉等民事責(zé)任的承擔(dān)方式?？?/p>

見，停止侵害是我國(guó)民事責(zé)任的主要承擔(dān)方

式之一，然而，在某種程度上，停止侵害還

表現(xiàn)為TRIPS協(xié)議所述的臨時(shí)措施。就知識(shí)

產(chǎn)權(quán)而言，我國(guó)停止侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事救

濟(jì)措施也不僅是案件審理終結(jié)時(shí)，法院責(zé)令

侵權(quán)行為人承擔(dān)責(zé)任的主要方式，而且是訴

訟開始前及訴訟過程中的保全措施，即如果

不立即制止某種行為，或不及時(shí)扣押爭(zhēng)訟的

財(cái)產(chǎn)，或不馬上收集和固定相關(guān)的證據(jù)，將

會(huì)給權(quán)利人造成不可彌補(bǔ)的損失，則法院應(yīng)

當(dāng)及時(shí)采取上述措施。許多國(guó)家法律中都有

關(guān)于這類“保全措施”的規(guī)定，例如英國(guó)有

所謂“AntonPiHerOrder”,版權(quán)人可以在

起訴前申請(qǐng)法院發(fā)布一種要求被申請(qǐng)人停

止某種行為或者進(jìn)行某種行為或者扣押、封

存被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)、債權(quán)、證據(jù)的強(qiáng)制命令;

美國(guó)法律也規(guī)定，法院可以在緊急情況下在

作出判決之前，對(duì)被指控的侵權(quán)行為下達(dá)禁

止令。由此，我們亦可以看出，這類停止侵

害的保全措施在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)中的作

用是不容忽視的。我國(guó)的理論和司法實(shí)務(wù)界

對(duì)此也已形成共識(shí)，我國(guó)最近幾部重要知識(shí)

產(chǎn)權(quán)法律的修改均涉及這類停止侵害保全

措施的完善。

1.《專利法》：《專利法》第61條為此

次修改新增加的，即“專利權(quán)人或者利害關(guān)

系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)

施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)

使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以

在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有

關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施”、“人民法院處

理前款申請(qǐng)，適用《中華人民共和國(guó)民事訴

訟法》第93條至96條和第99條的規(guī)定”。

2.《商標(biāo)法》：《商標(biāo)法》新增的第57

條與《專利法》第61條有相同的訴前停止

侵害、訴前制止“即發(fā)侵權(quán)’’的規(guī)定。不

同之處在于以第58條增加了訴前證據(jù)保全

的規(guī)定，即”為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能

滅失或者以后難以取得的情況下，商標(biāo)注冊(cè)

人或者利害關(guān)系人可以在起訴前向人民法

院申請(qǐng)保全證據(jù)”人民法院接受申請(qǐng)后,

必須在48小時(shí)內(nèi)做出裁定，裁定采取保全

措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行“、”人民法院

可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)

保的，駁回申請(qǐng)“、”申請(qǐng)人在人民法院采

取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院

應(yīng)當(dāng)解除保全措施”。

3.《著作權(quán)法》：關(guān)于停止侵害的保全

措施，《著作權(quán)法》新增加了第49條和第50

條，與《商標(biāo)法》的規(guī)定是相同的。

綜上所述，對(duì)照TRIPS協(xié)議的相關(guān)規(guī)定,

總結(jié)

第一，在三部法律修改之前，我國(guó)停止

侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)臨時(shí)措施的采取只能依據(jù)《民

事訴訟法》第92條至96條的訴訟中及訴訟

前的財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定，及我國(guó)《民事訴訟法》

第74條關(guān)于證據(jù)保全的規(guī)定，且該證據(jù)保

全的規(guī)定只能在訴訟過程中應(yīng)用。對(duì)于侵權(quán)

行為，對(duì)于“即發(fā)性侵權(quán)”的保全性制止,

對(duì)于訴前階段的證據(jù)保全，我國(guó)當(dāng)時(shí)的法律

是“無能為力”的。

第二，此次《專利法》、《商標(biāo)法》及《著

作權(quán)法》修改時(shí)都增加了“訴前行為保全”

即起訴前權(quán)利人或利害關(guān)系人可以申請(qǐng)停

止侵害行為的相應(yīng)規(guī)定，也賦予了權(quán)利人及

利害關(guān)系人申請(qǐng)法院于起訴前制止6JBp發(fā)

性侵權(quán)”的權(quán)利。既大大地完善了停止侵害

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事救濟(jì)措施，又補(bǔ)充了我國(guó)民

事訴訟法保全制度的不足，而且知識(shí)產(chǎn)權(quán)立

法上的這一巨大進(jìn)步，也為知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水

平的大幅度提高奠定了雄厚的客觀基礎(chǔ)，其

理論和實(shí)際價(jià)值必將為今后的司法實(shí)踐所

證實(shí)。

第三，《商標(biāo)法》與《著作權(quán)法》新增

加的關(guān)于訴前證據(jù)保全的規(guī)定，將有助于改

善知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人難于收集證據(jù)，不易舉證

的現(xiàn)實(shí)，也將為未來證據(jù)法的立法提供重要

的素材。而較早公布的《專利法》于修改時(shí)

沒有規(guī)定訴前證據(jù)保全，應(yīng)該說是立法上的

疏忽。為了彌補(bǔ)此立法上的漏洞，最高人民

法院

于2001年6月公布的《關(guān)于訴前停止

侵犯專利行為適用法律問題的若干規(guī)定》中

規(guī)定，專利權(quán)人不但可以申請(qǐng)?jiān)V前停止侵權(quán)

行為的措施，還可以同時(shí)申請(qǐng)證據(jù)保全，即

以司法解釋的形式肯定了專利法上的訴前

證據(jù)保全制度。

第四，關(guān)于停止侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事救

濟(jì)措施，三部法律于修改時(shí)均增加、規(guī)定了

訴前停止侵害的救濟(jì)，而對(duì)于未申請(qǐng)?jiān)V前保

全即起訴的權(quán)利人，在訴訟過程中，遇到不

及時(shí)制止侵權(quán)行為或“即發(fā)侵權(quán)行為”將

給權(quán)利人造成難以彌補(bǔ)的損失的，權(quán)利人能

否于訴訟過程中申請(qǐng)人民法院采取上述

“保全行為”的臨時(shí)措施，法律仍沒有明確

的規(guī)定，不能說不是個(gè)遺憾?！蛾P(guān)于訴前停

止侵犯專利行為適用法律問題的若干規(guī)定》

中對(duì)此已有補(bǔ)充性的規(guī)定，即未申請(qǐng)?jiān)V前停

止侵權(quán)行為的權(quán)利人，在提起侵權(quán)訴訟時(shí),

仍可以提出先行停止侵權(quán)行為的請(qǐng)求，人民

法院可以先行作出裁定。最高人民法院2001

年12月25日通過的《關(guān)于訴前停止侵犯注

冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問

題的解釋》也有類似的規(guī)定。

第五，上述停止侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為所采

取的措施，畢竟是在法院審理終結(jié)前的臨時(shí)

措施，它一方面要承載及時(shí)、有效的法律價(jià)

值，另一方面，也不能忽視公平與合理。為

了保護(hù)被申請(qǐng)人的利益，防止申請(qǐng)人濫用權(quán)

利，我國(guó)民訴法對(duì)訴前及訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全

有嚴(yán)格的程序要求和條件限制，三部法律于

修改時(shí)增加的訴前禁令也必須符合這些規(guī)

定。另外《關(guān)于訴前停止侵犯專利行為適用

法律問題的若干規(guī)定》及《關(guān)于訴前停止侵

犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法

律問題的解釋》有更具體的程序上的規(guī)定,

既方便了司法操作，又以程序的角度保證了

公正。

、損害賠償

損害賠償是一種常見的責(zé)任承擔(dān)方式,

是填補(bǔ)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所受損害的重要的

民事救濟(jì)措施。

TRIPS協(xié)議關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定

TRIPS協(xié)議第45條規(guī)定了侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)

的損害賠償問題。主要內(nèi)容包括：其一，損

害賠償與過錯(cuò)：對(duì)已知或應(yīng)知其行為是侵權(quán)

的行為人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；其二,

賠償范圍：為足以彌補(bǔ)因侵權(quán)而給權(quán)利人造

成的損失，還包括權(quán)利人為維權(quán)而支付的開

支，其中可以包括適當(dāng)?shù)穆蓭熧M(fèi)；其三，在

適當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，即使行為人不知或無充分的理

由知道自己從事的系侵權(quán)，司法當(dāng)局仍然可

以責(zé)令其返還所得利潤(rùn)或支付法定賠償金,

或者二者并處。另外，TRIPS協(xié)議第48條規(guī)

定，申請(qǐng)人濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序，使被申

請(qǐng)人誤受禁止或限制而蒙受損失的，該申請(qǐng)

人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定

根據(jù)TRIPS協(xié)議的精神，總結(jié)我國(guó)近年

來知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的經(jīng)驗(yàn)，《專利法》、《商標(biāo)

法》及《著作權(quán)法》都對(duì)損害賠償?shù)拿袷戮?/p>

濟(jì)措施作了比較大的改動(dòng)。

1.《專利法》:第60條規(guī)定“侵犯專利

權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到

的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確

定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益

難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)

合理確定?！钡?3條最后1款規(guī)定“為生

產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專

利權(quán)許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依

照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品

合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

2.《商標(biāo)法》：第56條規(guī)定了侵犯商標(biāo)

專用權(quán)的賠償，與《專利法》上述損害賠償

的規(guī)定相比較，賠償范圍還包括被侵權(quán)人為

制止侵權(quán)所支付的合理開支；及侵權(quán)人所得

利益或被侵權(quán)人因侵權(quán)所受的損失難以確

定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決

給予50萬元以下的賠償，即增加了法定賠

償?shù)囊?guī)定。

3.《著作權(quán)法》：其第48條關(guān)于損害賠

償?shù)姆秶囊?guī)定與《商標(biāo)法》基本上是相同

的，但根據(jù)何種因素計(jì)算賠償額，《著作權(quán)

法》有順序的要求，即首先應(yīng)依據(jù)權(quán)利人的

損失，只有在實(shí)際損失難以計(jì)算的，才能以

侵權(quán)人的違法所得確定損害賠償?shù)臄?shù)額，這

一點(diǎn)不同于《商標(biāo)法》和《專利法》，而與

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》相同。另外，《著作權(quán)

法》第52條規(guī)定“復(fù)制品的出版者、制作

者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)

制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝

制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄

音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其

發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承

擔(dān)法律責(zé)任。”

將上述各條款對(duì)照分析，我們不難得出

以下結(jié)論：

首先，與《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》相

比，《專利法》規(guī)定的賠償范圍沒有涵蓋被

侵權(quán)人因維權(quán)而支付的合理開支，就可能使

“贏了官司，輸了錢”的不正?，F(xiàn)象再度出

現(xiàn)；雖然以“專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確

定”賠償數(shù)額亦具有積極意義，但不能代替

法定賠償?shù)囊?guī)定，如果專利未曾許可使用又

如何確定？為此，最高人民法院《關(guān)于審理

專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第

21條規(guī)定，沒有專利許可使用費(fèi)可參照或?qū)?/p>

利許可費(fèi)明顯不合理的，人民法院可根據(jù)專

利權(quán)的類別、侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等，在5000

元至50萬元間確定賠償數(shù)額。第22條規(guī)定

應(yīng)專利權(quán)人的請(qǐng)求其維權(quán)的合理開支計(jì)在

賠償范圍之內(nèi)，但不包括訴訟律師費(fèi)。

其次，與TRIPS協(xié)議相同，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)

權(quán)損害賠償?shù)拿袷戮葷?jì)措施一般也是建筑

在過錯(cuò)歸責(zé)的基礎(chǔ)上的，但對(duì)于無過錯(cuò)或難

以證明有過錯(cuò)的情形，我國(guó)較TRIPS協(xié)議有

更具體的規(guī)定?！秾＠ā放c《商標(biāo)法》均

規(guī)定，對(duì)于不知道或沒有充分理由知道所從

事系侵權(quán)行為的當(dāng)事人，能證明產(chǎn)品的合法

來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。而《著作權(quán)法》

是從反面規(guī)定的，即不能證明“合法來源”

的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。這既與TRIPS協(xié)議

第45條無過錯(cuò)的“適當(dāng)場(chǎng)合”下應(yīng)承擔(dān)

賠償責(zé)任的規(guī)定相符合，又在某種程度上兼

顧了TRIPS協(xié)議第47條司法當(dāng)局可以責(zé)令

侵權(quán)人披露涉及侵權(quán)信息的要求。

最后，《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》明確

規(guī)定的法定賠償是我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償

立法的重大進(jìn)步，減輕了權(quán)利人對(duì)