金杜律師事務(wù)所發(fā)包人與承包人之間的承包合同無效是否必然導(dǎo)致分包合同也無效?注：建設(shè)工程系列專業(yè)文章涉及“建設(shè)工程施工合同簽訂相關(guān)法律問題”、“建設(shè)工程施工合同變更相關(guān)法律問題”、“建設(shè)工程施工合同中止和解除相關(guān)法律問題”、“建設(shè)工程價(jià)款相關(guān)法律問題”、“建設(shè)工程工期相關(guān)法律問題”、“建設(shè)工程質(zhì)量相關(guān)法律問題”、“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)相關(guān)法律問題”、“與實(shí)際施工人相關(guān)的法律問題”等建設(shè)工程領(lǐng)域較為常見和多發(fā)的各種爭議問題。建設(shè)工程系列專業(yè)文章由金杜律師事務(wù)所爭議解決部地產(chǎn)資源組全體合伙人對相關(guān)專業(yè)問題進(jìn)行了充分細(xì)致的討論，并檢索了大量的司法實(shí)踐案例，同時(shí)進(jìn)行了合理的分工安排起草完成。本文主要由蘇州辦公室的合伙人季海兵負(fù)責(zé)。在建設(shè)工程領(lǐng)域，建設(shè)工程施工合同的效力是工程建設(shè)順利進(jìn)行和各方權(quán)益得以保障的基礎(chǔ)。然而，實(shí)踐中常常出現(xiàn)發(fā)包人與承包人之間的承包合同因各種原因被認(rèn)定為無效的情況，由于發(fā)包人與承包人之間的承包合同與分包合同之間既存在關(guān)聯(lián)性，又具有相對獨(dú)立性，承包合同無效可能會(huì)對分包合同的效力產(chǎn)生直接或間接的影響，但承包合同無效是否必然導(dǎo)致分包合同無效，實(shí)踐中存在較大爭議，本文就此具體分析和討論如下：21.承包合同的主要無效情形根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(一)》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效的情形主要包括承包人未取得資質(zhì)或超越資質(zhì)等級、借用資質(zhì)、必須招標(biāo)的項(xiàng)目未進(jìn)行招投標(biāo)、轉(zhuǎn)包或違法分包等。如果發(fā)包人與承包人之間的承包合同存在上述情形，則承包合同可能會(huì)被認(rèn)定為無效。2.分包合同效力需要獨(dú)立判斷的實(shí)踐觀點(diǎn)在承包合同無效的情況下，分包合同的效力如何，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、司法解釋等均未對該問題予以明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中，關(guān)于分包合同的效力認(rèn)定存在不同的觀點(diǎn)和裁判規(guī)則。第一種觀點(diǎn)主要強(qiáng)調(diào)合同的相對性原則，認(rèn)為承包合同與分包合同雖然有很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，但在法律上是兩個(gè)獨(dú)立的合同，發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同無效，不必然導(dǎo)致承包人與分包人之間的分包合同無效，若承包人將其承包的部分工程分包給有資質(zhì)的施工主體，則分包合同有效。3.分包合同效力依賴于承包合同效力的實(shí)踐觀點(diǎn)第二種觀點(diǎn)主要強(qiáng)調(diào)，盡管分包合同在形式上獨(dú)立于承包合同，但承包合同實(shí)際上是簽訂和履行分包合同的前提和基礎(chǔ)，如果承包合同無效，那么相應(yīng)的分包合同也自然無效。另外，如果分包合同存在承包人沒有經(jīng)過發(fā)包人同意進(jìn)行違法分包的情形，或承包人將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的分包人或?qū)⒐こ讨?，以勞?wù)分包的名義將工程違法分包給其他施工主體等情形，則無論承包合同是否有效，分包合同均無效。4.結(jié)論與建議我們原則上同意第一種觀點(diǎn)的意見，即承包合同無效并不當(dāng)然影響分包合同的效力。具體理由為，如果分包合同因承包合同無效而無效，則說明分包合同完全依附于承包合同，甚至為承包合同的從合同，不具備獨(dú)立性。但實(shí)際上承包合同與分包合同的訂立主體并不一致，合同內(nèi)容也不相同，分包合同也不是承包合同的一部分，與承包合同不具有主從關(guān)系，其自身效力不應(yīng)受承包合同效力的直接影響。但如果因承包合同無效導(dǎo)致分包合同處于履行不能的狀態(tài)時(shí)，法院可以以分包合同喪失了繼續(xù)履行的必要性和可能性為由，將分包合同進(jìn)行解除，而不應(yīng)該直接認(rèn)定分包合同無效。因此，我們認(rèn)為對于分包合同效力的認(rèn)定，應(yīng)堅(jiān)持合同相對性，按照分包合同是否存在法定無效的具體情形進(jìn)行獨(dú)立判斷。案例1:福清市甲建設(shè)工程有限公司與乙國際建設(shè)有限公司六盤水分公司等建設(shè)工程合同糾紛二審民事判決書(案號：(2017)黔民終327號)二審法院貴州省高級人民法院認(rèn)為：第一，關(guān)于框架協(xié)議的性質(zhì)，《框架協(xié)議》約定的合作方式為乙國際六盤水分公司將總承包合同中隧道工程部分交給甲公司施工，并約定了施工單價(jià)、工程款支付方式、保證金的繳納及退還等內(nèi)容，符合《中華人民共和國合同法》第二百六十九條“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同”關(guān)于建設(shè)工程合同定義的規(guī)定。又因?yàn)橐覈H六盤水分公司是將其從丙公司承接的總包工程中的隧道工程分包給甲公司施工。因此，2014年6月3日簽訂的《框架協(xié)議》名為聯(lián)營承包合作框架協(xié)議，但實(shí)為建設(shè)工程分包合同。第二，關(guān)于《框架協(xié)議》的效力，甲公司認(rèn)為因乙國際六盤水分公司與丙公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效，所以框架協(xié)議無效。本院認(rèn)為，以上兩份合同相對獨(dú)立，簽訂主體不一致，約定的內(nèi)容也不盡相同，《建設(shè)工程施工合同》是否無效并不影響《框架協(xié)議》的效力，因此對甲公司上訴認(rèn)為《建設(shè)工程施工合同》無效，《框架協(xié)議》無效的理由，不予采納。案例2:如皋市甲開發(fā)總公司與南通乙設(shè)備安裝有限公司、南通丙建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申訴、申請民事裁定書(案號：(2017)蘇民申4359號)再審法院江蘇省高級人民法院認(rèn)為：乙公司將未取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、未辦理報(bào)建手續(xù)的新王莊、城北安置房工程發(fā)包給丙建設(shè)集團(tuán)施工，直至本案一審結(jié)束，乙公司仍未取得涉案工程土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等，故雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。丙建設(shè)集團(tuán)又將依據(jù)該無效合同取得的建設(shè)工程的部分施工內(nèi)容分包給丁安裝公司，丙建設(shè)集團(tuán)與丁安裝公司簽訂的分包合同來源于前述無效建設(shè)工程施工合同，且該分包合同所屬工程系無土地使用權(quán)證、無建設(shè)工程規(guī)劃許可證、無辦理報(bào)建手續(xù)的“三無工程”,一、二審判決認(rèn)定該分包合同無效，并無不當(dāng)。案例3:湖南甲節(jié)能環(huán)?？萍加邢薰九c湖南乙建筑工程有限公司、湖南省丙照明科技有限責(zé)任公司、丁經(jīng)濟(jì)和科技商務(wù)局建設(shè)工程合同糾紛二審民事判決書(案號：(2017)湘10民終1303號)二審法院湖南省郴州市中級人民法院認(rèn)為：主合同是指不以他種合同的存在為前提，不受其制約而能獨(dú)立存在的合同。反之，就是從合同。本案的甲公司與丁縣人民政府簽訂的《某路燈節(jié)能擴(kuò)改工程A區(qū)投資建合作協(xié)議書》、甲公司與乙公司簽訂的《某路燈節(jié)能擴(kuò)改工程A區(qū)》、乙公司與丙公司簽訂的《項(xiàng)目分包協(xié)議》。第一份協(xié)議書是建設(shè)工程總承包合同，后兩份合同是建設(shè)工程分包合同。分包合同的標(biāo)的雖是總承包合同的標(biāo)的一部分，但分包合同并非依賴總承包合同，其具有獨(dú)立性，其效力的認(rèn)定不依賴于總承包合同，故分包合同不是總承包合同的從合同，一審認(rèn)定上述的《項(xiàng)目分包協(xié)議書》與《合作協(xié)議書》是主從合同關(guān)系錯(cuò)誤，本院予以糾正。由于甲公司與丁縣人民政府簽訂的《合作協(xié)議書》不是本案的審理范圍，亦非《項(xiàng)目分包協(xié)議書》的主合同，故一審法院審查該合作協(xié)議書的效力于法無據(jù)，本院予以糾正。乙公司與丙公司簽訂的《項(xiàng)目分包協(xié)議》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律規(guī)定，應(yīng)為合法有效。案例4:云南甲礦業(yè)有限公司與乙集團(tuán)有限公司重慶城建分公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書(案號：(2010)云高民一終字第139號)二審法院云南省高級人民法院認(rèn)為：二審審理中，本院要求雙方提交各自相應(yīng)的施工資質(zhì)證書，乙重慶分公司提交的資質(zhì)證書證明總公司乙集團(tuán)有限公司具有礦山工程施工總承包壹級資質(zhì)；甲公司提交了營業(yè)執(zhí)照和探礦權(quán)證，但營業(yè)執(zhí)照載明的經(jīng)營范圍為：礦產(chǎn)技術(shù)咨詢服務(wù)；礦山機(jī)械設(shè)備租賃；礦產(chǎn)品、代表性材料、建筑材料、裝飾材料、普通機(jī)械及配件、電器機(jī)械及器材、五金交電、日用百貨的銷售。并不包括礦山工程施工。探礦權(quán)證中的勘查項(xiàng)目名稱為云南省易門縣某鐵礦普查，與本案并無關(guān)聯(lián)性。而本案所涉某鐵礦的合法采礦權(quán)人是丙礦業(yè)公司，甲公司也是從合法采礦權(quán)人丙礦業(yè)公司處承包工程后又將其中的部分工程分包給乙重慶分公司，但作為總承包人的甲公司并不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程