建設(shè)工程合同中掛靠行為的法律透視與規(guī)制路徑探究一、引言1.1研究背景與意義隨著我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，城市化進程不斷加速，建設(shè)工程領(lǐng)域迎來了前所未有的發(fā)展機遇。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，近年來我國每年的固定資產(chǎn)投資中，建設(shè)工程投資占據(jù)了相當(dāng)大的比重。然而，在建設(shè)工程行業(yè)蓬勃發(fā)展的背后，掛靠現(xiàn)象卻如同一顆毒瘤，廣泛存在且屢禁不止，嚴重影響了行業(yè)的健康發(fā)展。掛靠，在建設(shè)工程領(lǐng)域是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。這種行為的出現(xiàn)，主要源于我國嚴格的建筑企業(yè)資質(zhì)等級制度。資質(zhì)等級的差異，決定了建筑企業(yè)所能承建項目的范圍和規(guī)模，資質(zhì)等級高的企業(yè)在招投標(biāo)中往往更具優(yōu)勢，能夠獲取更多利潤豐厚的項目，而資質(zhì)等級低的企業(yè)則可能被市場邊緣化。在此背景下，一些不具備相應(yīng)資質(zhì)或資質(zhì)等級較低的單位和個人，為了獲取工程項目、追求經(jīng)濟利益，不惜鋌而走險，選擇掛靠有資質(zhì)的企業(yè)。掛靠現(xiàn)象在建設(shè)工程領(lǐng)域呈現(xiàn)出愈演愈烈的趨勢。從地域分布來看，不僅在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，如長三角、珠三角等地廣泛存在，在中西部等經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)也屢見不鮮；從項目類型來看，無論是大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，如高速公路、橋梁、鐵路等，還是房地產(chǎn)開發(fā)項目，亦或是小型市政工程，都難以幸免。例如，在某高速公路建設(shè)項目中，實際施工人通過掛靠一家具有一級資質(zhì)的建筑企業(yè)參與投標(biāo)并中標(biāo)，然而在施工過程中，由于實際施工人缺乏相應(yīng)的技術(shù)和管理能力，導(dǎo)致工程質(zhì)量出現(xiàn)嚴重問題，部分路段出現(xiàn)路面塌陷、裂縫等情況，給國家和人民的生命財產(chǎn)安全帶來了巨大威脅；又如，在一些房地產(chǎn)開發(fā)項目中，掛靠施工單位為了降低成本、獲取更多利潤，偷工減料，使用劣質(zhì)建筑材料，導(dǎo)致房屋質(zhì)量不合格，業(yè)主入住后頻繁出現(xiàn)漏水、墻體裂縫等問題，引發(fā)了大量的糾紛和投訴。研究建設(shè)工程合同中的掛靠法律問題具有至關(guān)重要的意義。對規(guī)范行業(yè)秩序而言，掛靠行為嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序，破壞了公平競爭的市場環(huán)境。它使得那些真正具備實力和資質(zhì)的建筑企業(yè)在招投標(biāo)中面臨不公平競爭，難以獲得與其能力相匹配的項目，阻礙了行業(yè)的健康發(fā)展。通過深入研究掛靠法律問題，明確掛靠行為的法律責(zé)任和后果，加大對掛靠行為的打擊力度，可以有效地遏制掛靠現(xiàn)象的蔓延，凈化建筑市場環(huán)境，促進建筑行業(yè)的公平競爭和健康發(fā)展。從保障各方權(quán)益的角度來看，掛靠行為涉及到建設(shè)單位、被掛靠單位、掛靠人以及實際施工人等多方主體的利益。掛靠行為往往會導(dǎo)致工程質(zhì)量無法得到有效保障，一旦出現(xiàn)工程質(zhì)量問題，建設(shè)單位的投資將面臨巨大損失，其合法權(quán)益無法得到保障；被掛靠單位雖然在表面上收取了一定的管理費，但卻可能因掛靠人的違約行為或工程質(zhì)量問題而承擔(dān)巨大的法律風(fēng)險和經(jīng)濟賠償責(zé)任；對于實際施工人來說，由于其與掛靠單位之間的法律關(guān)系不明確，在工程款結(jié)算、勞動權(quán)益保障等方面往往處于弱勢地位，其合法權(quán)益也容易受到侵害。深入研究掛靠法律問題，明確各方主體的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任，可以為各方權(quán)益的保障提供有力的法律支持，避免因掛靠行為引發(fā)的各種糾紛和矛盾，維護社會的穩(wěn)定和諧。1.2國內(nèi)外研究現(xiàn)狀在國外，建筑市場的管理體系和法律制度與我國存在一定差異，但掛靠現(xiàn)象并非我國所獨有。一些發(fā)達國家如美國、日本等，雖然建筑行業(yè)發(fā)展較為成熟，相關(guān)法律法規(guī)也相對完善，但在實際工程建設(shè)中，也存在類似掛靠的行為，只是表現(xiàn)形式和稱謂有所不同。美國的建筑行業(yè)法規(guī)對企業(yè)資質(zhì)和人員資格有著嚴格的規(guī)定，若企業(yè)或個人通過不正當(dāng)手段借用他人資質(zhì)承接工程，將面臨嚴厲的法律制裁，包括高額罰款、吊銷執(zhí)照等。日本則通過建立完善的行業(yè)信用體系，對企業(yè)和個人的行為進行約束，一旦發(fā)現(xiàn)有掛靠等違規(guī)行為，相關(guān)企業(yè)和個人的信用評級將受到嚴重影響，從而在市場競爭中處于劣勢。國外學(xué)者對類似掛靠問題的研究主要集中在建筑市場監(jiān)管、合同法律關(guān)系以及工程質(zhì)量控制等方面。美國學(xué)者[具體姓名1]在其研究中指出，建筑市場的有效監(jiān)管是防止掛靠等違規(guī)行為發(fā)生的關(guān)鍵，通過加強政府部門的監(jiān)管力度，建立健全監(jiān)管機制，可以及時發(fā)現(xiàn)和處理掛靠行為，維護市場秩序。日本學(xué)者[具體姓名2]則從合同法律關(guān)系的角度出發(fā)，認為在掛靠行為中，由于實際施工人與名義施工人不一致，容易導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)的混亂，進而引發(fā)糾紛，因此需要明確合同各方的權(quán)利義務(wù)，加強合同管理。在國內(nèi)，隨著建設(shè)工程領(lǐng)域掛靠現(xiàn)象的日益嚴重，越來越多的學(xué)者和法律實務(wù)工作者開始關(guān)注這一問題，并從不同角度進行了深入研究。在掛靠行為的認定方面，學(xué)者們對掛靠的定義、特征、表現(xiàn)形式等進行了詳細的分析和探討。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第九條規(guī)定，掛靠是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。學(xué)者[具體姓名3]進一步指出，掛靠行為具有以下特征：掛靠人不具備相應(yīng)資質(zhì)或資質(zhì)等級較低；掛靠人以被掛靠人的名義從事工程活動；被掛靠人收取一定的管理費，但對工程實際施工活動缺乏有效管理等。在表現(xiàn)形式上，掛靠除了常見的借用資質(zhì)投標(biāo)、簽訂合同外，還包括通過內(nèi)部承包、聯(lián)營合作等方式變相掛靠。對于掛靠合同的效力，我國法律明確規(guī)定掛靠行為屬于違法行為，掛靠合同因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。學(xué)者[具體姓名4]認為，掛靠合同無效不僅是對法律規(guī)定的遵循，更是為了維護建筑市場的正常秩序，保障工程質(zhì)量和安全。在掛靠合同無效的情況下，合同中約定的權(quán)利義務(wù)將無法得到法律的支持，各方當(dāng)事人的權(quán)益將受到不同程度的影響。在掛靠行為的法律責(zé)任方面，國內(nèi)研究主要圍繞掛靠人、被掛靠人以及發(fā)包人等各方主體展開。學(xué)者[具體姓名5]指出，掛靠人作為實際施工人，應(yīng)對工程質(zhì)量、安全等問題承擔(dān)直接責(zé)任；被掛靠人出借資質(zhì)，違反了法律法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任；發(fā)包人若明知存在掛靠行為仍簽訂合同，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。對于被掛靠人而言，其不僅可能面臨行政處罰，如罰款、吊銷資質(zhì)證書等，還可能因掛靠人的違約行為或工程質(zhì)量問題而承擔(dān)巨大的經(jīng)濟賠償責(zé)任。盡管國內(nèi)外在建設(shè)工程掛靠問題的研究上取得了一定的成果，但仍存在一些不足之處。國外的研究成果由于其建筑市場環(huán)境和法律制度與我國不同，不能完全適用于我國的實際情況。國內(nèi)的研究雖然在掛靠行為的認定、合同效力及法律責(zé)任等方面有了較為深入的探討，但在一些具體問題上還存在爭議，如掛靠行為中實際施工人權(quán)利的保護范圍和方式、被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任后的追償權(quán)等。在掛靠行為的監(jiān)管和預(yù)防方面，雖然提出了一些加強監(jiān)管的措施，但在實際執(zhí)行過程中，由于監(jiān)管部門之間的協(xié)調(diào)配合不夠、監(jiān)管手段有限等原因，導(dǎo)致監(jiān)管效果不理想，掛靠現(xiàn)象依然屢禁不止。未來的研究可以進一步深入探討這些問題，結(jié)合我國建筑市場的實際情況，借鑒國外的先進經(jīng)驗，提出更加切實可行的解決方案，以完善我國建設(shè)工程掛靠法律制度，促進建筑行業(yè)的健康發(fā)展。1.3研究方法與創(chuàng)新點本研究綜合運用多種研究方法，力求全面、深入地剖析建設(shè)工程合同中的掛靠法律問題。案例分析法是重要手段之一，通過收集、整理和分析大量真實的建設(shè)工程掛靠案例，如[具體案例名稱1]中，掛靠人[姓名1]借用被掛靠單位[單位名稱1]的資質(zhì)承接某商業(yè)大樓建設(shè)項目，在施工過程中因資金鏈斷裂導(dǎo)致工程停工，引發(fā)了一系列糾紛，包括與建設(shè)單位的工程款糾紛、與材料供應(yīng)商的貨款糾紛以及與農(nóng)民工的工資糾紛等。通過對這些案例的詳細分析，深入了解掛靠行為在實踐中的具體表現(xiàn)形式、產(chǎn)生的原因、引發(fā)的法律糾紛類型以及法院的裁判思路和依據(jù)，從而為理論研究提供堅實的實踐基礎(chǔ)，從實際案例中總結(jié)出具有普遍性和指導(dǎo)性的規(guī)律和結(jié)論。文獻研究法同樣不可或缺。廣泛查閱國內(nèi)外相關(guān)的法律法規(guī)、學(xué)術(shù)論文、研究報告等文獻資料，梳理和分析現(xiàn)有研究成果，了解掛靠法律問題的研究現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢。對《建筑法》《合同法》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等相關(guān)法律法規(guī)進行深入解讀，明確法律對掛靠行為的規(guī)定和態(tài)度；同時，關(guān)注國內(nèi)外學(xué)者在掛靠問題上的最新研究動態(tài)，如國外學(xué)者對建筑市場監(jiān)管和合同法律關(guān)系的研究成果，國內(nèi)學(xué)者對掛靠行為認定、合同效力及法律責(zé)任的探討等，借鑒其中有益的觀點和方法，避免重復(fù)研究，使本研究能夠在前人的基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新和突破。在研究過程中，本文在多個方面力求創(chuàng)新。在掛靠認定標(biāo)準(zhǔn)方面，當(dāng)前法律法規(guī)對掛靠行為的認定雖有規(guī)定，但在實踐中仍存在諸多模糊之處，導(dǎo)致認定困難。本文嘗試結(jié)合實際案例和理論分析，從多個維度細化掛靠認定標(biāo)準(zhǔn)，不僅關(guān)注掛靠的常見外在表現(xiàn)形式，如借用資質(zhì)投標(biāo)、簽訂合同等，還深入分析掛靠行為的內(nèi)在特征，如掛靠人與被掛靠人之間的經(jīng)濟利益關(guān)系、實際施工過程中的管理和控制情況等，提出更加全面、具體、可操作的認定標(biāo)準(zhǔn)，為司法實踐中準(zhǔn)確認定掛靠行為提供參考。在掛靠行為責(zé)任承擔(dān)機制方面，現(xiàn)有研究雖對掛靠人、被掛靠人及發(fā)包人等各方主體的責(zé)任有一定探討，但在責(zé)任的具體劃分、承擔(dān)方式以及追償權(quán)等問題上存在爭議。本文通過對相關(guān)法律法規(guī)的深入研究和案例分析，對各方主體的責(zé)任承擔(dān)進行更深入、細致的分析，明確在不同情形下各方應(yīng)承擔(dān)的具體責(zé)任，完善責(zé)任承擔(dān)機制。例如，在被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任后的追償權(quán)問題上，明確追償?shù)臈l件、范圍和程序，為解決實際糾紛提供更清晰的法律依據(jù)。在掛靠行為的監(jiān)管和預(yù)防措施方面，提出創(chuàng)新性的建議。從完善法律法規(guī)、加強監(jiān)管力度、建立信用評價體系以及強化行業(yè)自律等多個角度出發(fā)，構(gòu)建全方位的監(jiān)管和預(yù)防體系。建議進一步完善相關(guān)法律法規(guī)，明確掛靠行為的法律責(zé)任和處罰力度，增加對相關(guān)人員的刑事責(zé)任追究條款；加強監(jiān)管部門之間的協(xié)調(diào)配合，建立健全信息共享機制，運用大數(shù)據(jù)、人工智能等現(xiàn)代信息技術(shù)手段，提高監(jiān)管效率和精準(zhǔn)度；建立建筑市場信用評價體系，將掛靠等違法行為納入信用評價范圍，對存在不良記錄的單位和個人實行聯(lián)合懲戒，限制其市場準(zhǔn)入；鼓勵建筑行業(yè)協(xié)會等組織發(fā)揮積極作用，加強行業(yè)自律，制定行業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德準(zhǔn)則，引導(dǎo)企業(yè)誠信經(jīng)營，從源頭上遏制掛靠行為的發(fā)生。二、建設(shè)工程合同掛靠行為概述2.1掛靠的定義與特征2.1.1掛靠的定義掛靠，在建設(shè)工程領(lǐng)域有著明確的法律界定。依據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第九條規(guī)定，掛靠是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為，這里所指的承攬工程涵蓋了參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)以及從事施工等一系列與工程建設(shè)相關(guān)的活動。從本質(zhì)上講，掛靠行為打破了正常的市場準(zhǔn)入規(guī)則。在我國，建筑企業(yè)資質(zhì)等級制度是保障工程質(zhì)量和規(guī)范市場秩序的重要基石。不同資質(zhì)等級的企業(yè)，其在技術(shù)力量、人員配備、資金實力以及工程管理經(jīng)驗等方面都有著明確的區(qū)分和要求。具備高等級資質(zhì)的企業(yè)，通常在大型、復(fù)雜工程項目的承建上具備更強的能力和保障；而低等級資質(zhì)企業(yè)則只能承接相對小型、簡單的項目。然而，掛靠行為使得那些不具備相應(yīng)資質(zhì)或資質(zhì)等級較低的單位或個人，通過借用他人資質(zhì)，繞過了正常的資質(zhì)審查環(huán)節(jié)，得以參與到原本不符合其資質(zhì)條件的工程承攬活動中。例如，在某橋梁建設(shè)項目招標(biāo)中，該項目要求投標(biāo)企業(yè)必須具備一級橋梁工程專業(yè)承包資質(zhì)。而實際施工人A企業(yè)，其自身僅擁有二級資質(zhì)，按正常規(guī)定無法參與投標(biāo)。但A企業(yè)通過與具有一級資質(zhì)的B企業(yè)達成掛靠協(xié)議，以B企業(yè)的名義編制投標(biāo)文件、參與投標(biāo)活動，并最終成功中標(biāo)。在這個案例中，A企業(yè)的行為就構(gòu)成了典型的掛靠行為，其以B企業(yè)的名義承攬了原本超出自身資質(zhì)范圍的橋梁建設(shè)工程。掛靠行為不僅在招投標(biāo)環(huán)節(jié)破壞了公平競爭的環(huán)境，使得那些真正具備實力和資質(zhì)的企業(yè)可能因不正當(dāng)競爭而失去中標(biāo)機會，還為后續(xù)的工程建設(shè)埋下了諸多隱患。2.1.2掛靠的特征掛靠行為具有諸多顯著特征，這些特征從不同方面反映了掛靠行為的本質(zhì)和特點，對準(zhǔn)確識別和判斷掛靠行為具有重要意義。主體資格方面：掛靠人往往在資質(zhì)上存在欠缺。在實際的建設(shè)工程活動中，大量的掛靠人是不具備從事建筑活動主體資格的個人，比如一些包工頭，他們可能擁有一定的施工經(jīng)驗和人脈資源，但卻沒有相應(yīng)的建筑施工資質(zhì)證書；或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設(shè)項目要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級，如僅有專業(yè)分包資質(zhì)或勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，卻試圖參與需要總承包資質(zhì)的大型項目。與之形成對比的是，被掛靠的施工企業(yè)雖然具有與建設(shè)項目要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，主體資格合法，但在實際中卻可能存在缺乏承攬該工程項目實際能力的情況，或者由于工程招投標(biāo)中存在的一些不正當(dāng)競爭因素，導(dǎo)致其自行投標(biāo)并中標(biāo)的機會極少，從而選擇與掛靠人進行“合作”。在某大型商業(yè)綜合體建設(shè)項目中，掛靠人李某是一個長期從事建筑勞務(wù)的包工頭，手下有一支施工隊伍，但他本人及所控制的企業(yè)沒有任何建筑施工總承包資質(zhì)。而被掛靠的甲建筑公司雖擁有一級建筑工程施工總承包資質(zhì)，卻因在當(dāng)?shù)厥袌龈偁幖ち?，缺乏有效的投?biāo)渠道和人脈資源，難以獨立承接此類大型項目，最終與李某達成掛靠協(xié)議，出借資質(zhì)。費用支付方面：掛靠人需向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，這是掛靠行為的一個重要經(jīng)濟特征。這筆管理費通常是按照工程價款的一定比例計算，是掛靠人借用資質(zhì)的代價。除了管理費，掛靠人還需承擔(dān)被掛靠企業(yè)派駐施工現(xiàn)場的幾個管理人員的工資。在資金的籌措和使用上，被掛靠企業(yè)在投標(biāo)過程中所需繳納的投標(biāo)保證金，以及中標(biāo)后需要繳納的履約保證金或銀行履約保函所需資金，均由掛靠人負責(zé)籌措并以被掛靠企業(yè)名義繳納。在某市政道路建設(shè)項目中，掛靠人王某掛靠乙建筑公司承接工程，雙方約定王某按照工程總造價的3%向乙公司支付管理費。同時，王某承擔(dān)乙公司派駐現(xiàn)場的項目經(jīng)理、技術(shù)負責(zé)人等3名管理人員的工資，每月共計3萬元。在投標(biāo)階段，王某自行籌集了50萬元投標(biāo)保證金，并以乙公司名義繳納。經(jīng)營模式方面：一旦被掛靠的施工企業(yè)與掛靠人達成合作協(xié)議，被掛靠企業(yè)便以自己名義對外訂立總承包施工合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，但被掛靠企業(yè)基本不對實際施工活動實施有效的管理，或者所謂的“管理”僅僅停留在形式上，往往只是象征性地派幾個管理人員到施工現(xiàn)場。雙方簽訂的合作協(xié)議通常會約定被掛靠企業(yè)不承擔(dān)工程的工期、質(zhì)量及安全責(zé)任，且由掛靠人自負盈虧。在某住宅小區(qū)建設(shè)項目中，掛靠人張某掛靠丙建筑公司進行施工。丙公司與張某簽訂的合作協(xié)議約定，丙公司只負責(zé)提供資質(zhì)和相關(guān)手續(xù)，不參與工程的實際施工管理，工程工期、質(zhì)量、安全等責(zé)任均由張某承擔(dān)，張某自負盈虧。在施工過程中，丙公司雖派駐了一名項目經(jīng)理到現(xiàn)場，但該項目經(jīng)理大部分時間不在工地，對工程實際情況了解甚少，未能發(fā)揮實質(zhì)性的管理作用。2.2掛靠行為的表現(xiàn)形式2.2.1無資質(zhì)掛靠無資質(zhì)掛靠是建設(shè)工程領(lǐng)域中較為常見且典型的掛靠形式，指的是那些完全不具備從事建筑活動主體資格的個人或單位，通過借用有資質(zhì)企業(yè)的名義來承接工程。在現(xiàn)實中，大量的包工頭便是無資質(zhì)掛靠的主要群體之一。這些包工頭通常憑借自身在建筑行業(yè)積累的人脈資源、施工經(jīng)驗以及一定的施工隊伍，試圖參與到工程項目的建設(shè)中。然而，由于他們?nèi)狈Ρ匾慕ㄖ┕べY質(zhì)證書，無法直接參與工程投標(biāo)和承接項目。為了實現(xiàn)承接工程的目的，他們便選擇與有資質(zhì)的建筑公司達成掛靠協(xié)議。以某地區(qū)的一個小型商業(yè)綜合體建設(shè)項目為例，包工頭李某長期在當(dāng)?shù)貜氖陆ㄖ┕趧?wù)工作，手下聚集了一批農(nóng)民工，具備一定的施工能力和經(jīng)驗。但李某并未注冊成立建筑施工企業(yè)，也沒有任何建筑施工資質(zhì)。當(dāng)?shù)弥撋虡I(yè)綜合體項目進行招標(biāo)時，李某通過熟人介紹，與具有二級建筑工程施工總承包資質(zhì)的甲建筑公司取得聯(lián)系，并達成掛靠協(xié)議。甲公司同意李某以其名義參與投標(biāo)，李某則按照工程總造價的3%向甲公司支付管理費。在投標(biāo)過程中，李某負責(zé)準(zhǔn)備投標(biāo)文件、繳納投標(biāo)保證金等工作，甲公司僅提供資質(zhì)證書和相關(guān)手續(xù)，并協(xié)助李某完成投標(biāo)流程。最終，李某以甲公司的名義成功中標(biāo)該項目。在施工過程中，李某自行組織施工隊伍、采購建筑材料，甲公司雖名義上是項目的承包方，但實際上并未對工程實施有效的管理，僅派駐了一名項目經(jīng)理到現(xiàn)場，且該項目經(jīng)理大部分時間不在工地，對工程實際情況了解甚少。這種無資質(zhì)掛靠行為對建設(shè)工程行業(yè)的危害是多方面的。從工程質(zhì)量角度來看，由于掛靠人缺乏專業(yè)的技術(shù)人員、先進的施工設(shè)備以及完善的質(zhì)量管理體系，難以保證工程質(zhì)量達到國家標(biāo)準(zhǔn)和合同要求。在上述案例中，李某的施工隊伍大多由農(nóng)民工組成，缺乏專業(yè)的技術(shù)培訓(xùn)，在施工過程中可能因操作不規(guī)范、施工工藝不符合要求等原因，導(dǎo)致工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，如墻體裂縫、地面不平整、屋面漏水等，給建設(shè)單位和業(yè)主帶來巨大的經(jīng)濟損失。從安全生產(chǎn)角度來看，無資質(zhì)掛靠人往往忽視安全生產(chǎn)管理，安全設(shè)施投入不足，施工人員缺乏必要的安全培訓(xùn)，容易引發(fā)安全生產(chǎn)事故，威脅施工人員的生命安全和社會公共安全。在一些掛靠施工的項目中，曾發(fā)生過因腳手架搭建不規(guī)范、安全防護措施不到位等原因?qū)е碌氖┕と藛T墜落傷亡事故。無資質(zhì)掛靠行為還嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序，破壞了公平競爭的市場環(huán)境，使得那些真正具備資質(zhì)和實力的建筑企業(yè)難以獲得公平的競爭機會，阻礙了行業(yè)的健康發(fā)展。2.2.2低資質(zhì)掛靠高資質(zhì)低資質(zhì)掛靠高資質(zhì)是指資質(zhì)等級低的企業(yè)，出于承接超出自身資質(zhì)等級許可范圍工程的目的，借用資質(zhì)等級高的企業(yè)名義來承攬工程的行為。這種掛靠形式在建設(shè)工程領(lǐng)域也較為常見，尤其在一些大型、復(fù)雜的工程項目中更為突出。由于大型工程項目通常對施工企業(yè)的資質(zhì)等級、技術(shù)實力、資金規(guī)模等方面有著較高的要求，低資質(zhì)企業(yè)往往難以滿足這些條件，但又不愿放棄這些利潤豐厚的項目，于是便選擇掛靠高資質(zhì)企業(yè)。以某城市的一項大型橋梁建設(shè)項目為例，該項目要求投標(biāo)企業(yè)必須具備一級橋梁工程專業(yè)承包資質(zhì)。乙建筑公司僅擁有二級橋梁工程專業(yè)承包資質(zhì)，按正常規(guī)定無法參與投標(biāo)。但乙公司通過與具有一級資質(zhì)的丙建筑公司達成掛靠協(xié)議，以丙公司的名義參與投標(biāo)。在投標(biāo)過程中，乙公司負責(zé)編制投標(biāo)文件、組織技術(shù)人員進行方案設(shè)計，并承擔(dān)投標(biāo)所需的全部費用，丙公司則提供資質(zhì)證書和相關(guān)手續(xù)，并協(xié)助乙公司完成投標(biāo)流程。最終，乙公司以丙公司的名義成功中標(biāo)該項目。在施工過程中，乙公司自行組建項目管理團隊、組織施工隊伍、采購建筑材料和設(shè)備，丙公司雖名義上是項目的承包方，但實際上僅派駐了少量管理人員到現(xiàn)場，對工程的實際管理和控制力度較弱，主要是依靠乙公司來完成工程建設(shè)任務(wù)。低資質(zhì)掛靠高資質(zhì)的行為對工程質(zhì)量和行業(yè)秩序產(chǎn)生了諸多負面影響。對工程質(zhì)量而言，低資質(zhì)企業(yè)在技術(shù)水平、管理能力和資金實力等方面往往與高資質(zhì)企業(yè)存在較大差距，難以滿足大型、復(fù)雜工程項目的建設(shè)要求。在上述案例中，乙公司由于自身資質(zhì)等級較低，可能缺乏足夠的技術(shù)專家和先進的施工設(shè)備，在橋梁建設(shè)過程中，對于一些復(fù)雜的施工工藝和技術(shù)難題可能無法有效解決，從而影響工程質(zhì)量。例如，在橋梁的樁基施工中，若技術(shù)控制不到位，可能導(dǎo)致樁基承載力不足，影響橋梁的整體穩(wěn)定性和安全性。從行業(yè)秩序方面來看，這種行為破壞了建筑市場的公平競爭規(guī)則，使得那些真正具備高資質(zhì)和實力的企業(yè)在招投標(biāo)中面臨不公平競爭，難以獲得與其能力相匹配的項目，阻礙了行業(yè)的健康發(fā)展。同時，低資質(zhì)掛靠高資質(zhì)還可能導(dǎo)致市場上出現(xiàn)“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象，一些低資質(zhì)企業(yè)通過掛靠手段獲取項目，而不注重自身實力的提升，進一步擾亂了市場秩序，降低了整個行業(yè)的工程質(zhì)量水平。2.2.3相同資質(zhì)相互掛靠相同資質(zhì)相互掛靠，是指資質(zhì)等級相同的施工單位之間相互借用資質(zhì)的現(xiàn)象。在建設(shè)工程領(lǐng)域，盡管這些施工單位在資質(zhì)等級上相同，但由于各自在技術(shù)專長、市場資源、項目經(jīng)驗等方面存在差異，或者出于某些特殊目的，如為了滿足特定項目的投標(biāo)要求、擴大市場份額、獲取更多的經(jīng)濟利益等，會選擇相互借用資質(zhì)參與工程投標(biāo)和承攬活動。例如，A、B兩家建筑公司均具備二級建筑工程施工總承包資質(zhì)。A公司在當(dāng)?shù)厥袌鰮碛辛己玫目诒拓S富的人脈資源，但在某一特定類型的建筑項目，如裝配式建筑項目上缺乏經(jīng)驗和技術(shù)優(yōu)勢；而B公司雖然在市場拓展方面相對較弱，但在裝配式建筑領(lǐng)域擁有先進的技術(shù)和專業(yè)的施工團隊。當(dāng)某一裝配式建筑項目招標(biāo)時，A公司為了參與投標(biāo)并提高中標(biāo)幾率，便與B公司達成掛靠協(xié)議，借用B公司的資質(zhì)參與投標(biāo)。在投標(biāo)過程中，A公司利用自身的市場資源和人脈關(guān)系，負責(zé)與招標(biāo)單位溝通、獲取招標(biāo)信息、編制商務(wù)標(biāo)等工作；B公司則憑借其在裝配式建筑領(lǐng)域的技術(shù)優(yōu)勢，負責(zé)編制技術(shù)標(biāo)和提供相關(guān)技術(shù)支持。若A公司以B公司的名義成功中標(biāo)，在施工過程中，A公司將主要負責(zé)項目的現(xiàn)場管理、施工隊伍組織、材料采購等工作，B公司則會派駐部分技術(shù)人員到現(xiàn)場進行技術(shù)指導(dǎo)和質(zhì)量監(jiān)督，同時收取一定的管理費。相同資質(zhì)相互掛靠的背后存在著多種利益驅(qū)動因素。一方面，對于一些施工單位來說，通過相互掛靠可以整合雙方的優(yōu)勢資源，彌補自身在某些方面的不足，從而提高在招投標(biāo)中的競爭力，獲取更多的項目機會。另一方面，一些企業(yè)可能出于短期經(jīng)濟利益的考慮，認為出借資質(zhì)可以在不投入過多成本的情況下獲取一定的管理費收入，而忽視了其中潛在的風(fēng)險。然而，這種行為也帶來了諸多潛在風(fēng)險。在法律層面，相同資質(zhì)相互掛靠同樣屬于違法行為，一旦被相關(guān)部門查處，參與掛靠的雙方都將面臨法律制裁，包括罰款、吊銷資質(zhì)證書等行政處罰，嚴重的還可能承擔(dān)刑事責(zé)任。在工程質(zhì)量方面，由于掛靠行為可能導(dǎo)致工程管理責(zé)任不明確，雙方在施工過程中可能存在推諉扯皮的情況，難以形成有效的質(zhì)量管控機制，從而影響工程質(zhì)量，增加工程出現(xiàn)質(zhì)量問題的風(fēng)險。在經(jīng)濟風(fēng)險方面，若掛靠項目出現(xiàn)虧損、工程款拖欠等問題，參與掛靠的雙方可能會陷入經(jīng)濟糾紛，不僅會損害雙方的經(jīng)濟利益，還可能影響企業(yè)的信譽和市場形象。三、建設(shè)工程合同掛靠行為的法律認定3.1掛靠與相關(guān)概念的區(qū)分3.1.1掛靠與轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程領(lǐng)域，掛靠與轉(zhuǎn)包是兩種容易混淆的違法違規(guī)行為，但它們在多個關(guān)鍵方面存在明顯差異。從介入工程時間來看，掛靠行為往往在招投標(biāo)或磋商階段就已開始。掛靠人通常以被掛靠人的代理人或代表的身份參與其中，甚至直接與發(fā)包人就合同事宜進行實質(zhì)性磋商。在某大型橋梁工程招標(biāo)中，實際施工人李某在招標(biāo)前期就與發(fā)包人進行接觸，獲取招標(biāo)信息，并以被掛靠的甲建筑公司名義編制投標(biāo)文件參與投標(biāo)，在這個過程中，甲公司僅提供資質(zhì)支持，實際的投標(biāo)活動由李某主導(dǎo)。而轉(zhuǎn)包行為的發(fā)生則是在總承包合同簽訂之后，轉(zhuǎn)承包人在承包人取得工程后才介入。例如，乙建筑公司中標(biāo)某高速公路項目后，與丙公司簽訂轉(zhuǎn)包合同，將該項目整體轉(zhuǎn)包給丙公司，此時丙公司才開始參與到工程中，乙公司與發(fā)包人簽訂總承包合同在前，轉(zhuǎn)包合同簽訂在后。在工程中的地位和作用方面，掛靠人以被掛靠人的名義，從項目的磋商、招投標(biāo)到施工、管理以及最后的竣工驗收等全過程，都進行實質(zhì)性的主導(dǎo)。被掛靠人雖然名義上是承包方，但既沒有實際施工的意圖，也很少實施有效的施工管理行為，更多的是出借資質(zhì)并收取管理費。在某商業(yè)綜合體建設(shè)項目中，掛靠人王某掛靠丁建筑公司，從項目的前期策劃、施工隊伍的組織、材料設(shè)備的采購到施工現(xiàn)場的管理，都由王某負責(zé)，丁公司僅派駐了一名項目經(jīng)理，但該項目經(jīng)理對工程實際情況了解甚少，未能發(fā)揮實質(zhì)性管理作用。轉(zhuǎn)包則是總承包人將權(quán)利義務(wù)整體轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人在轉(zhuǎn)包合同簽訂后負責(zé)工程的施工。轉(zhuǎn)包人在轉(zhuǎn)包前對項目的招投標(biāo)、合同簽訂等環(huán)節(jié)進行把控，轉(zhuǎn)包后則基本不再參與工程的實際施工，只是收取一定的轉(zhuǎn)包費用。在某住宅建設(shè)項目中，戊建筑公司中標(biāo)后將工程轉(zhuǎn)包給己公司，己公司組建自己的項目管理團隊負責(zé)施工，戊公司除了收取轉(zhuǎn)包費用外，對工程的實際施工和管理干預(yù)較少。對外經(jīng)營名義上，掛靠人在經(jīng)營過程中通常以被掛靠人名義開展活動，包括與發(fā)包人溝通、與材料供應(yīng)商簽訂合同、與勞務(wù)隊伍簽訂協(xié)議等。雖然實際承擔(dān)最終民事責(zé)任的是掛靠人，但在對外關(guān)系中，相對方往往認為是與被掛靠人進行交易。在某市政道路建設(shè)項目中，掛靠人張某掛靠庚建筑公司，在與材料供應(yīng)商簽訂采購合同時，合同主體為庚建筑公司，加蓋庚建筑公司的公章，張某以庚建筑公司項目負責(zé)人的身份簽字，材料供應(yīng)商也認為是與庚建筑公司建立合同關(guān)系。而轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)承包人以自己名義對外經(jīng)營，與各方建立合同關(guān)系并實際承擔(dān)最終民事責(zé)任。在某工業(yè)園區(qū)建設(shè)項目中，辛建筑公司轉(zhuǎn)包工程給壬公司后，壬公司以自己的名義與設(shè)備租賃公司簽訂設(shè)備租賃合同，租賃公司知曉合同相對方為壬公司，若出現(xiàn)糾紛，租賃公司將向壬公司主張權(quán)利。從合同效力及法律后果來看，掛靠行為導(dǎo)致掛靠合同無效，若發(fā)包人明知掛靠事實，發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同也無效。掛靠雙方還可能面臨行政處罰，如罰款、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等，情節(jié)嚴重的，可能承擔(dān)刑事責(zé)任。轉(zhuǎn)包行為則使轉(zhuǎn)包合同無效，但不影響總承包合同的效力，轉(zhuǎn)包人同樣會受到行政處罰。但兩者在處罰力度上存在差異，對于總包單位，“轉(zhuǎn)包”的罰款金額為“工程合同價款0.5%以上1%以下”，“掛靠”的罰款金額為“工程合同價款2%以上4%以下”。3.1.2掛靠與違法分包掛靠與違法分包在建設(shè)工程合同領(lǐng)域中也有著顯著區(qū)別，這些區(qū)別體現(xiàn)在主體、行為方式、法律后果等多個方面。在主體方面，掛靠的主體一方是不具備相應(yīng)資質(zhì)或資質(zhì)等級較低的單位或個人，即掛靠人，另一方是具有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位，即被掛靠人。掛靠人通過借用被掛靠人的資質(zhì)來承攬工程，其自身與所承接工程的資質(zhì)要求不匹配。在某高層建筑項目中，掛靠人陳某是個體包工頭，沒有任何建筑施工資質(zhì)，他掛靠具有一級建筑工程施工總承包資質(zhì)的A建筑公司承接項目。而違法分包的主體是承包單位和接受分包的單位或個人，其中接受分包的單位或個人可能是不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位，也可能是個人。在某市政工程中，B建筑公司作為總承包單位，將部分工程分包給沒有相應(yīng)市政工程專業(yè)承包資質(zhì)的C公司，這種行為就屬于違法分包。行為方式上，掛靠是單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程，從招投標(biāo)、合同簽訂到施工等一系列活動均以被掛靠人的名義進行，被掛靠人對工程缺乏實質(zhì)性管理。在某橋梁建設(shè)項目中，掛靠人李某借用D建筑公司的資質(zhì)參與投標(biāo)并中標(biāo)，在施工過程中，李某自行組織施工隊伍、采購材料，D公司雖名義上是承包方，但只收取管理費，對工程實際施工管理甚少。違法分包則是承包單位承包工程后，違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工。在某建筑工程中，E建筑公司將主體結(jié)構(gòu)工程分包給F公司，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，主體結(jié)構(gòu)工程不得分包，E公司的這種行為就構(gòu)成了違法分包。法律后果方面，掛靠和違法分包都違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，合同均屬無效。掛靠人作為實際施工人，有權(quán)向工程發(fā)包人（建設(shè)方）與被掛靠人（轉(zhuǎn)包方）主張工程款，法院有權(quán)收繳雙方因履行掛靠合同的非法所得，被掛靠人還有可能受到行政處罰，處罰方式包括罰款、沒收違法所得、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等。違法分包的承包單位也會面臨類似的行政處罰，若因違法分包導(dǎo)致工程質(zhì)量問題，承包單位和分包單位需對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。在某住宅項目中，由于違法分包導(dǎo)致工程出現(xiàn)嚴重質(zhì)量問題，外墻大面積脫落，總承包單位和分包單位都被要求承擔(dān)修復(fù)費用，并受到了相應(yīng)的行政處罰。掛靠與違法分包在概念、主體、行為方式和法律后果等方面都存在明顯區(qū)別，準(zhǔn)確區(qū)分兩者對于規(guī)范建設(shè)工程市場秩序、維護各方合法權(quán)益以及正確適用法律具有重要意義。3.2掛靠行為的認定標(biāo)準(zhǔn)3.2.1實際施工人參與締約情況實際施工人在招投標(biāo)、合同洽談等階段的參與程度是認定掛靠行為的重要依據(jù)。在招投標(biāo)階段，若實際施工人以被掛靠單位的名義參與投標(biāo)，包括準(zhǔn)備投標(biāo)文件、繳納投標(biāo)保證金等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，且與發(fā)包人就投標(biāo)事宜進行實質(zhì)性溝通，這極有可能被認定為掛靠。在某市政道路工程招標(biāo)中，實際施工人張某雖無資質(zhì)，但全程負責(zé)以被掛靠的甲建筑公司名義編制投標(biāo)文件，對投標(biāo)報價、施工方案等核心內(nèi)容進行策劃，并自行籌集資金繳納投標(biāo)保證金。在投標(biāo)過程中，張某還多次與發(fā)包人就工程細節(jié)、工期要求等進行溝通，甲公司僅提供資質(zhì)支持，對投標(biāo)活動缺乏實質(zhì)性參與。這種情況下，張某的行為符合掛靠的特征，法院在審理相關(guān)糾紛時，很可能認定該行為為掛靠。在合同洽談階段，若實際施工人直接與發(fā)包人就合同條款進行磋商，確定工程的價款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等重要內(nèi)容，而被掛靠單位只是形式上參與或事后追認，也會對掛靠認定產(chǎn)生重要影響。在某商業(yè)綜合體建設(shè)項目中，實際施工人李某在合同洽談階段就與發(fā)包人進行多輪談判，確定了工程價款為1億元、工期為兩年等關(guān)鍵條款。李某以甲建筑公司名義與發(fā)包人簽訂合同，甲公司在合同簽訂前對合同條款的具體內(nèi)容了解甚少，只是在李某的要求下加蓋公章。在這種情形下，李某在合同洽談階段的深度參與，表明其在工程承接過程中占據(jù)主導(dǎo)地位，而甲公司出借資質(zhì)的意圖明顯，很可能被認定為存在掛靠行為。實際施工人參與締約過程的證據(jù)形式多樣，包括往來郵件、會議紀要、聊天記錄等。若能提供實際施工人與發(fā)包人在招投標(biāo)或合同洽談階段的往來郵件，其中涉及投標(biāo)文件的討論、合同條款的協(xié)商等內(nèi)容，這些郵件可以作為證明實際施工人參與締約的有力證據(jù)。會議紀要若記錄了實際施工人參與招投標(biāo)會議或合同洽談會議的情況，以及在會議中發(fā)表的關(guān)于工程承接的意見，也具有重要的證明價值。聊天記錄中若包含實際施工人與發(fā)包人就工程事宜的溝通內(nèi)容，同樣可以輔助證明掛靠行為的存在。3.2.2總包單位施工意圖與管理行為總包單位是否有真實施工意圖、是否實施有效管理，是判斷掛靠行為的關(guān)鍵因素。若總包單位沒有真實施工意圖，僅僅是出借資質(zhì)獲取管理費，對工程施工缺乏實質(zhì)性的規(guī)劃、組織和管理，那么很可能被認定為存在掛靠行為。在某高速公路建設(shè)項目中，乙建筑公司作為總包單位，雖與發(fā)包人簽訂了施工合同，但在整個施工過程中，乙公司未組建專業(yè)的項目管理團隊，未制定詳細的施工計劃，對工程進度、質(zhì)量、安全等方面缺乏有效的管控措施。相反，實際施工人王某自行組織施工隊伍、采購材料、安排施工進度，乙公司只是定期收取王某支付的管理費，對工程實際情況了解甚少。從這些行為表現(xiàn)可以看出，乙公司沒有真實施工意圖，其行為符合掛靠中被掛靠單位的特征，應(yīng)認定為存在掛靠行為?？偘鼏挝粚κ┕がF(xiàn)場的管理是判斷其是否實施有效管理的重要方面。若總包單位未能對施工現(xiàn)場進行有效的人員管理、質(zhì)量管理和安全管理，也會增加掛靠認定的可能性。在人員管理方面，總包單位應(yīng)派駐足夠數(shù)量的、具備相應(yīng)資質(zhì)和能力的管理人員到施工現(xiàn)場，對施工人員進行合理調(diào)配和管理。若總包單位派駐的管理人員長期不在崗，或者對施工人員的工作情況缺乏監(jiān)督和指導(dǎo)，導(dǎo)致施工現(xiàn)場人員管理混亂，這表明總包單位對工程施工缺乏有效管理。在某建筑工程中，總包單位丙公司派駐的項目經(jīng)理大部分時間不在工地，施工現(xiàn)場的施工人員隨意安排工作，缺乏統(tǒng)一的指揮和協(xié)調(diào)，工程進度嚴重滯后。在質(zhì)量管理方面，總包單位應(yīng)建立完善的質(zhì)量管理體系，對工程施工過程中的每一道工序進行嚴格的質(zhì)量檢驗和控制。若總包單位未能對施工材料的質(zhì)量進行嚴格把關(guān)，對施工工藝的執(zhí)行情況缺乏監(jiān)督，導(dǎo)致工程出現(xiàn)嚴重質(zhì)量問題，如墻體裂縫、地面不平整等，這說明總包單位在質(zhì)量管理方面存在嚴重缺陷。在安全管理方面，總包單位應(yīng)制定并執(zhí)行嚴格的安全管理制度，為施工人員提供必要的安全防護設(shè)施，對施工現(xiàn)場的安全隱患進行及時排查和整改。若總包單位對施工現(xiàn)場的安全問題視而不見，未采取有效的安全防護措施，導(dǎo)致發(fā)生安全事故，如施工人員墜落、觸電等，這表明總包單位在安全管理方面失職，沒有對工程施工實施有效管理，很可能存在掛靠行為。3.2.3資金流向與財務(wù)管理資金流向和財務(wù)管理情況是輔助認定掛靠行為的重要依據(jù)，通過對工程款的收付、資金的實際支配等方面的分析，可以更準(zhǔn)確地判斷是否存在掛靠行為。在工程款收付方面，若工程款直接流向?qū)嶋H施工人，或者雖名義上流向總包單位，但總包單位在扣除管理費后迅速將剩余款項轉(zhuǎn)付給實際施工人，且缺乏合理的資金流轉(zhuǎn)記錄和財務(wù)審批流程，這可能暗示存在掛靠行為。在某工業(yè)園區(qū)建設(shè)項目中，發(fā)包人將工程款支付給總包單位丁公司后，丁公司在短短幾天內(nèi)就將大部分工程款轉(zhuǎn)付給實際施工人趙某，且轉(zhuǎn)賬憑證上未注明款項用途，財務(wù)賬目中也缺乏對該筆款項的詳細記錄和審批手續(xù)。這種異常的工程款收付情況表明，丁公司可能只是充當(dāng)了資金流轉(zhuǎn)的通道，實際施工人趙某對工程款具有實際控制權(quán)，存在掛靠的嫌疑。資金的實際支配權(quán)也是判斷掛靠行為的關(guān)鍵。若實際施工人在資金使用上具有絕對的決策權(quán)，如自行決定采購材料、支付工人工資、租賃設(shè)備等，而總包單位對資金的使用缺乏有效的監(jiān)管和控制，這也符合掛靠行為的特征。在某橋梁建設(shè)項目中，實際施工人錢某自行決定從某供應(yīng)商處采購建筑材料，且未經(jīng)過總包單位戊公司的審批，直接使用工程款支付材料款。在支付工人工資時，錢某也是自行制定工資標(biāo)準(zhǔn)和發(fā)放方式，戊公司對這些資金使用情況一無所知。這種資金實際支配權(quán)的歸屬，說明錢某在工程建設(shè)中處于主導(dǎo)地位，戊公司對工程資金缺乏有效管理，存在掛靠行為的可能性較大。除了工程款的收付和資金的實際支配，財務(wù)管理方面的其他情況也能為掛靠認定提供線索。若總包單位與實際施工人之間沒有建立規(guī)范的財務(wù)管理制度，缺乏清晰的財務(wù)賬目和核算流程，或者存在賬目混亂、虛假記賬等情況，也會增加掛靠認定的可能性。在某房地產(chǎn)開發(fā)項目中，總包單位己公司與實際施工人孫某之間的財務(wù)賬目混亂，存在多筆款項用途不明、記賬憑證缺失的情況。在核算工程成本時，雙方也沒有按照規(guī)范的財務(wù)制度進行核算，隨意調(diào)整成本數(shù)據(jù)，以達到少繳稅款或獲取更多利潤的目的。這種財務(wù)管理的混亂狀況，反映出雙方在財務(wù)關(guān)系上的不規(guī)范，很可能存在掛靠行為。四、建設(shè)工程合同掛靠行為的法律效力4.1掛靠合同的效力掛靠合同在法律層面被明確認定為無效，這一判定有著堅實的法律依據(jù)?！督ㄖā返?6條明確規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！边@一規(guī)定從法律層面強調(diào)了建筑企業(yè)資質(zhì)的重要性和嚴肅性，禁止任何單位或個人通過非法手段借用資質(zhì)承攬工程，為認定掛靠合同無效提供了直接的法律依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”此規(guī)定進一步細化了掛靠合同無效的情形，明確指出沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。在掛靠行為中，掛靠人往往不具備相應(yīng)資質(zhì)或資質(zhì)等級較低，通過借用被掛靠人的資質(zhì)來簽訂合同，這種行為顯然違反了上述法律規(guī)定，導(dǎo)致掛靠合同自始無效。掛靠合同無效的原因在于其違反了法律的強制性規(guī)定。法律設(shè)立建筑企業(yè)資質(zhì)等級制度，旨在確保建筑工程的質(zhì)量和安全，保障社會公共利益。資質(zhì)等級的劃分是基于企業(yè)的資金實力、技術(shù)水平、管理能力、人員素質(zhì)等多方面因素綜合考量的結(jié)果，具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)才具備承擔(dān)相應(yīng)工程的能力和條件。而掛靠行為使得不具備相應(yīng)資質(zhì)的主體得以參與工程建設(shè)，嚴重破壞了這一制度的權(quán)威性和有效性，對工程質(zhì)量和安全構(gòu)成了極大的威脅。在某橋梁建設(shè)項目中，掛靠人張某無任何橋梁建設(shè)資質(zhì)，卻掛靠具有一級橋梁工程專業(yè)承包資質(zhì)的甲公司承接項目。張某在施工過程中，由于缺乏專業(yè)技術(shù)和管理經(jīng)驗，對施工工藝把控不到位，導(dǎo)致橋梁在建設(shè)過程中出現(xiàn)多處質(zhì)量問題，如橋墩混凝土澆筑不密實、橋梁結(jié)構(gòu)受力不均等。這些問題不僅影響了工程進度，還對橋梁的安全性造成了嚴重隱患，一旦發(fā)生事故，將對社會公共利益造成巨大損害。掛靠合同因違反法律強制性規(guī)定而無效，是法律對這種違法行為的否定性評價，也是維護建筑市場正常秩序和社會公共利益的必然要求。4.2總包合同的效力總包合同的效力在建設(shè)工程掛靠行為中是一個復(fù)雜且關(guān)鍵的問題，其效力的認定取決于發(fā)包人對掛靠行為是否知情，不同的知情情況會導(dǎo)致不同的法律效力和法律后果。當(dāng)發(fā)包人在簽訂施工合同時知道承包人存在借用資質(zhì)的事實，發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)認定無效。從法律原理來看，意思表示真實是民事法律行為有效的重要條件之一。在這種情況下，被掛靠人與發(fā)包人之間并無簽訂、履行案涉建設(shè)工程施工合同的真實意思表示。被掛靠人出借資質(zhì)，其目的并非真正履行施工合同的義務(wù)，而是獲取管理費等利益；發(fā)包人明知掛靠行為存在仍簽訂合同，也違背了正常的市場交易規(guī)則和對合同相對方資質(zhì)的合理期待。在（2020）最高法民終1269號案件中，南通四建公司雖然與嵐世紀公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》，但實際是將其施工資質(zhì)出借于黃夕榮用于案涉工程的施工，南通四建公司并無簽訂、履行合同的真實意思表示，原審依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定認定案涉《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》因不是真實意思表示無效，最高人民法院予以維持。這種無效認定體現(xiàn)了法律對掛靠行為的否定性評價，旨在維護建筑市場的正常秩序，保障工程質(zhì)量和安全。因為掛靠人往往不具備相應(yīng)的資質(zhì)和能力，可能導(dǎo)致工程質(zhì)量無法得到有效保障，損害發(fā)包人的利益以及社會公共利益。若發(fā)包人在簽訂施工合同時不知道承包人存在借用資質(zhì)的事實，發(fā)包人與承包人所簽訂的施工合同通常應(yīng)認定有效。這是因為在這種情況下，發(fā)包人與承包人之間的合同簽訂過程符合正常的市場交易程序，發(fā)包人基于對承包人資質(zhì)的信任而簽訂合同，其意思表示真實，合同內(nèi)容也不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。在(2021)最高法民申1584號案件中，1號院《建設(shè)工程施工合同》系通過公開招投標(biāo)程序簽訂，二建公司主張該合同系張偉、李春慧借用二建公司的資質(zhì)與峰創(chuàng)公司簽訂，但并未提供證據(jù)證明在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時，峰創(chuàng)公司知道借用資質(zhì)的事實，故二審判決認定該合同有效。這種認定方式保護了善意發(fā)包人的合法權(quán)益，維護了合同的穩(wěn)定性和交易的安全性。如果僅僅因為合同簽訂后發(fā)現(xiàn)存在掛靠行為就輕易認定合同無效，將會給發(fā)包人帶來巨大的損失，也會破壞市場交易的秩序和信任基礎(chǔ)。同時，這也促使建筑企業(yè)在出借資質(zhì)時更加謹慎，避免因掛靠行為給善意相對方造成損害。4.3合同無效后的處理4.3.1工程價款的結(jié)算建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格時，工程價款的結(jié)算遵循特殊原則。《民法典》第793條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。這一規(guī)定確立了建設(shè)工程質(zhì)量與工程價款掛鉤的結(jié)算原則，即便合同無效，只要工程質(zhì)量合格，承包人就有權(quán)獲得相應(yīng)的工程價款。在某商業(yè)大廈建設(shè)項目中，掛靠人李某借用甲建筑公司資質(zhì)與建設(shè)單位簽訂施工合同，后工程竣工驗收合格。雖然該掛靠合同無效，但李某作為實際施工人，有權(quán)參照合同約定要求建設(shè)單位支付工程價款。這一規(guī)定旨在平衡雙方利益，保護實際施工人的合法權(quán)益，同時也體現(xiàn)了法律對工程質(zhì)量的重視，鼓勵施工方確保工程質(zhì)量，即使合同存在瑕疵，也能通過合格的工程質(zhì)量獲得相應(yīng)的經(jīng)濟回報。當(dāng)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格時，處理方式則有所不同。如果建設(shè)工程可以修復(fù)且修復(fù)后經(jīng)竣工驗收合格，承包人有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款，但修復(fù)費用應(yīng)由承包人承擔(dān)。在某住宅小區(qū)建設(shè)項目中，掛靠人王某施工的工程存在質(zhì)量問題，經(jīng)鑒定可以修復(fù)。王某對工程進行修復(fù)后，工程驗收合格，此時王某可參照合同約定要求建設(shè)單位支付工程價款，但修復(fù)工程所花費的費用，如購買修復(fù)材料、聘請專業(yè)修復(fù)人員等費用，需由王某自行承擔(dān)。這一規(guī)定促使承包人重視工程質(zhì)量，若因自身原因?qū)е鹿こ藤|(zhì)量不合格，需承擔(dān)修復(fù)責(zé)任和費用，以確保建設(shè)單位獲得符合質(zhì)量要求的工程。若建設(shè)工程經(jīng)修復(fù)后仍驗收不合格，承包人無權(quán)請求支付工程價款。在某橋梁建設(shè)項目中，掛靠人張某施工的橋梁存在嚴重質(zhì)量問題，雖經(jīng)多次修復(fù)，仍無法達到驗收標(biāo)準(zhǔn)。在此情況下，張某無權(quán)要求建設(shè)單位支付工程價款，且可能需對建設(shè)單位的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。這種處理方式體現(xiàn)了法律對工程質(zhì)量的嚴格要求，對于嚴重不合格的工程，不給予承包人獲取工程價款的權(quán)利，以維護建設(shè)工程市場的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和秩序，保障建設(shè)單位的合法權(quán)益。4.3.2損失賠償與責(zé)任承擔(dān)在掛靠合同無效的情況下，掛靠雙方對于工程質(zhì)量問題需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第七條規(guī)定，缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。在某大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目中，掛靠人趙某借用乙建筑公司資質(zhì)承接工程，施工過程中因趙某使用劣質(zhì)建筑材料，導(dǎo)致工程出現(xiàn)嚴重質(zhì)量問題，部分結(jié)構(gòu)存在安全隱患。發(fā)包人要求對工程進行修復(fù)，產(chǎn)生了巨額修復(fù)費用。在此案例中，乙建筑公司作為被掛靠方，雖未直接參與施工，但因其出借資質(zhì)，需與趙某對發(fā)包人因工程質(zhì)量不合格造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。發(fā)包人有權(quán)要求乙建筑公司和趙某共同承擔(dān)修復(fù)費用，若趙某無力承擔(dān)，乙建筑公司需先行賠付，之后可向趙某追償。對于發(fā)包人因掛靠行為遭受的其他損失，如工期延誤導(dǎo)致的經(jīng)濟損失等，掛靠雙方也應(yīng)根據(jù)過錯程度承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。若掛靠人在施工過程中管理不善，導(dǎo)致工期嚴重延誤，給發(fā)包人造成經(jīng)濟損失，掛靠人應(yīng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任；被掛靠人若未能對掛靠人的施工行為進行有效監(jiān)督，也需承擔(dān)一定的過錯責(zé)任。在某寫字樓建設(shè)項目中，掛靠人錢某掛靠丙建筑公司施工，由于錢某組織施工不力，施工人員頻繁更換，材料供應(yīng)不及時，導(dǎo)致工程工期延誤半年。發(fā)包人因無法按時入駐寫字樓，產(chǎn)生了額外的租賃費用和商業(yè)運營損失。在這種情況下，錢某作為實際施工人，對工期延誤負有直接責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)大部分賠償責(zé)任；丙建筑公司作為被掛靠方，未對錢某的施工行為進行有效監(jiān)管，也需承擔(dān)一定比例的賠償責(zé)任，具體賠償比例可根據(jù)雙方的過錯程度，由法院在審理案件時進行判定。五、建設(shè)工程合同掛靠行為的法律責(zé)任5.1民事責(zé)任5.1.1掛靠人與被掛靠人對發(fā)包人責(zé)任掛靠人與被掛靠人對發(fā)包人在多個方面需承擔(dān)連帶責(zé)任，其中工程質(zhì)量方面的責(zé)任尤為關(guān)鍵。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第七條規(guī)定，缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。在某大型商業(yè)綜合體建設(shè)項目中，掛靠人張某借用甲建筑公司資質(zhì)承接工程。施工過程中，張某為降低成本，使用了不合格的建筑材料，導(dǎo)致工程出現(xiàn)嚴重質(zhì)量問題，如墻體開裂、地面下沉等。發(fā)包人要求對工程進行修復(fù)，產(chǎn)生了巨額修復(fù)費用。在此案例中，甲建筑公司作為被掛靠方，雖未直接參與施工，但因其出借資質(zhì)，需與張某對發(fā)包人因工程質(zhì)量不合格造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。發(fā)包人有權(quán)要求甲建筑公司和張某共同承擔(dān)修復(fù)費用，若張某無力承擔(dān)，甲建筑公司需先行賠付，之后可向張某追償。在工期延誤方面，若因掛靠人的原因?qū)е鹿て谘诱`，給發(fā)包人造成經(jīng)濟損失，掛靠人與被掛靠人同樣需承擔(dān)連帶責(zé)任。在某住宅小區(qū)建設(shè)項目中，掛靠人李某掛靠乙建筑公司施工。由于李某組織施工不力，施工人員頻繁更換，材料供應(yīng)不及時，導(dǎo)致工程工期延誤半年。發(fā)包人因無法按時交房，需向業(yè)主支付巨額違約金，同時還產(chǎn)生了額外的租賃辦公場地費用。在這種情況下，李某作為實際施工人，對工期延誤負有直接責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)大部分賠償責(zé)任；乙建筑公司作為被掛靠方，未對李某的施工行為進行有效監(jiān)管，也需承擔(dān)一定比例的賠償責(zé)任，具體賠償比例可根據(jù)雙方的過錯程度，由法院在審理案件時進行判定。掛靠人與被掛靠人對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，是法律為了平衡各方利益、保障工程順利進行以及維護市場秩序所做出的規(guī)定。連帶責(zé)任的承擔(dān)促使掛靠人與被掛靠人在工程建設(shè)過程中更加謹慎地履行各自的義務(wù)，加強對工程質(zhì)量和工期的管理，以避免因自身過錯給發(fā)包人造成損失。同時，這也賦予了發(fā)包人更有力的法律救濟途徑，當(dāng)出現(xiàn)工程質(zhì)量問題或工期延誤等情況時，發(fā)包人可以向掛靠人和被掛靠人任何一方主張全部賠償責(zé)任，確保其合法權(quán)益得到充分保障。5.1.2掛靠人與被掛靠人內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)掛靠人與被掛靠人之間內(nèi)部責(zé)任的分擔(dān)，在沒有明確約定的情況下，通常應(yīng)依據(jù)過錯程度來確定。過錯程度的判斷需綜合多方面因素考量，施工管理方面，若掛靠人在施工過程中管理混亂，如施工組織不合理、人員安排不當(dāng)、施工工藝不符合規(guī)范等，導(dǎo)致工程出現(xiàn)質(zhì)量問題或工期延誤，那么掛靠人應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。在某橋梁建設(shè)項目中，掛靠人王某自行組織施工隊伍，但在施工過程中，未對施工人員進行有效的技術(shù)培訓(xùn)和管理，施工人員隨意更改施工方案，導(dǎo)致橋梁部分結(jié)構(gòu)出現(xiàn)質(zhì)量隱患，需要進行返工處理，造成了工期延誤和額外的經(jīng)濟損失。在此案例中，王某在施工管理上存在明顯過錯，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。資金使用方面，若掛靠人在資金使用上存在違規(guī)行為，如挪用工程款用于其他項目、虛報工程成本等，導(dǎo)致工程資金短缺，影響工程進度和質(zhì)量，掛靠人也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。在某建筑工程中，掛靠人李某將部分工程款挪作他用，導(dǎo)致工程材料采購受阻，施工進度停滯。為了保證工程繼續(xù)進行，被掛靠的甲建筑公司不得不額外墊付資金，但這也給甲建筑公司帶來了經(jīng)濟損失。在這種情況下，李某因資金使用不當(dāng)存在過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。若雙方在掛靠協(xié)議中對責(zé)任分擔(dān)有明確約定，且該約定不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)按照約定執(zhí)行。在某市政道路建設(shè)項目中，掛靠人張某與被掛靠的乙建筑公司簽訂的掛靠協(xié)議約定，若因工程質(zhì)量問題導(dǎo)致的賠償責(zé)任，由張某承擔(dān)80%，乙建筑公司承擔(dān)20%；若因工期延誤導(dǎo)致的賠償責(zé)任，由張某承擔(dān)90%，乙建筑公司承擔(dān)10%。在施工過程中，由于張某的原因?qū)е鹿こ坛霈F(xiàn)質(zhì)量問題，發(fā)包人要求賠償100萬元。按照掛靠協(xié)議的約定，張某應(yīng)承擔(dān)80萬元的賠償責(zé)任，乙建筑公司承擔(dān)20萬元。這種明確的責(zé)任分擔(dān)約定，有助于在出現(xiàn)糾紛時，快速、準(zhǔn)確地確定雙方的責(zé)任，減少爭議和糾紛的發(fā)生。然而，在實際情況中，即使有掛靠協(xié)議的約定，若該約定存在顯失公平或違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的情形，法院可能會根據(jù)具體情況進行調(diào)整。若掛靠協(xié)議中約定被掛靠人對工程質(zhì)量和安全等重大問題不承擔(dān)任何責(zé)任，這種約定可能會被法院認定為無效，因為它違反了法律法規(guī)對工程質(zhì)量和安全保障的強制性要求，損害了發(fā)包人的利益和社會公共利益。5.1.3掛靠人以被掛靠人名義對外債務(wù)承擔(dān)當(dāng)掛靠人以被掛靠人名義簽訂買賣、租賃合同等對外債務(wù)時，責(zé)任承擔(dān)的主體和規(guī)則較為復(fù)雜，需根據(jù)具體情形判斷。若第三人明知掛靠人以被掛靠人名義簽訂合同且存在掛靠事實，根據(jù)合同相對性原則，一般由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。在某建筑材料采購合同中，材料供應(yīng)商李某明知張某掛靠甲建筑公司，且張某以甲建筑公司名義與其簽訂采購合同。在這種情況下，若張某未按時支付材料款，李某應(yīng)向張某主張權(quán)利，要求張某承擔(dān)付款責(zé)任，甲建筑公司通常不承擔(dān)責(zé)任。因為李某在簽訂合同時知曉掛靠事實，其與張某之間形成了事實上的合同關(guān)系，應(yīng)遵循合同相對性原則，由合同相對方張某承擔(dān)責(zé)任。若第三人不知道掛靠人以被掛靠人名義簽訂合同且不存在掛靠事實，構(gòu)成表見代理的，由被掛靠人承擔(dān)責(zé)任。表見代理的構(gòu)成需滿足多個條件，掛靠人具有代理權(quán)外觀，如掛靠人持有被掛靠人的授權(quán)委托書、蓋有被掛靠人公章的空白合同等；第三人善意無過失，即第三人在簽訂合同時不知道也不應(yīng)當(dāng)知道掛靠人沒有代理權(quán)，且盡到了合理的審查義務(wù)；被掛靠人存在可歸責(zé)性，如被掛靠人對掛靠人的行為存在一定的管理疏忽或放任等。在某設(shè)備租賃合同中，掛靠人王某持有蓋有乙建筑公司公章的空白合同，以乙建筑公司名義與設(shè)備租賃公司簽訂租賃合同。租賃公司在簽訂合同時，對王某的身份和授權(quán)情況進行了合理審查，未發(fā)現(xiàn)異常，且不知道王某與乙建筑公司之間存在掛靠關(guān)系。在這種情況下，王某的行為構(gòu)成表見代理，若王某未按時支付租金，租賃公司有權(quán)要求乙建筑公司承擔(dān)付款責(zé)任。乙建筑公司承擔(dān)責(zé)任后，可向王某追償。在司法實踐中，對于表見代理的認定較為嚴格，法院會綜合各種因素進行判斷。在判斷第三人是否善意無過失時，會考慮第三人在簽訂合同過程中的審查義務(wù)履行情況，如是否對掛靠人的身份、授權(quán)委托書的真實性、被掛靠人的資質(zhì)等進行了合理審查；在判斷被掛靠人是否存在可歸責(zé)性時，會考慮被掛靠人對掛靠人的管理措施、是否存在默許掛靠人以其名義對外簽訂合同的行為等。不同的案件情況各異，責(zé)任承擔(dān)的判定也會有所不同，需要根據(jù)具體的事實和證據(jù)進行分析和判斷。5.2行政責(zé)任5.2.1對掛靠人的處罰措施對掛靠人的行政處罰措施具有明確的法律依據(jù)和嚴格的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十五條規(guī)定，超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。在某市政道路建設(shè)項目中，掛靠人張某無任何建筑施工資質(zhì)，卻掛靠甲建筑公司承接工程。相關(guān)部門在查處該掛靠行為后，對張某予以取締，并處以工程合同價款3%的罰款，同時沒收其因掛靠行為獲取的違法所得?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定，投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)人有前款所列行為尚未構(gòu)成犯罪的，處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。在某大型橋梁工程招標(biāo)中，掛靠人李某借用乙建筑公司資質(zhì)參與投標(biāo)并中標(biāo)，后被查實掛靠行為。相關(guān)部門認定其中標(biāo)無效，對李某處以中標(biāo)項目金額8‰的罰款，對其單位直接負責(zé)的主管人員處以單位罰款數(shù)額8%的罰款，沒收違法所得，并取消其兩年內(nèi)參加依法必須進行招標(biāo)項目的投標(biāo)資格。這些處罰措施旨在通過嚴厲的行政處罰，遏制掛靠行為的發(fā)生，維護建筑市場的正常秩序。罰款措施直接對掛靠人的經(jīng)濟利益進行制裁，使其為違法行為付出經(jīng)濟代價；取締和吊銷資質(zhì)證書等措施則從根本上剝奪了掛靠人從事相關(guān)建筑活動的資格，有效阻止其繼續(xù)實施掛靠行為；沒收違法所得更是對掛靠人通過非法手段獲取的利益進行收繳，使其無法從違法行為中獲利，從而達到警示和預(yù)防的作用。5.2.2對被掛靠人的處罰措施對被掛靠人的處罰措施同樣有著明確的法律規(guī)定和嚴格的實施標(biāo)準(zhǔn)，旨在通過多種方式對被掛靠人的出借資質(zhì)行為進行懲戒，維護建筑市場的規(guī)范和秩序?！吨腥A人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在某商業(yè)綜合體建設(shè)項目中，被掛靠的丙建筑公司出借資質(zhì)給掛靠人王某。相關(guān)部門在查處后，責(zé)令丙建筑公司改正出借資質(zhì)的違法行為，沒收其因出借資質(zhì)獲取的違法所得，處以工程合同價款3%的罰款，并責(zé)令其停業(yè)整頓3個月。若該項目因王某的施工問題出現(xiàn)質(zhì)量不合格情況，導(dǎo)致發(fā)包人遭受損失，丙建筑公司需與王某對發(fā)包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。在某住宅建設(shè)項目中，丁建筑公司作為施工單位允許趙某以其名義承攬工程。相關(guān)部門查實后，責(zé)令丁建筑公司改正，沒收違法所得，并處以工程合同價款3%的罰款，同時根據(jù)其違法行為的嚴重程度，降低其資質(zhì)等級。若丁建筑公司出借資質(zhì)的行為情節(jié)特別嚴重，如多次出借資質(zhì)、因出借資質(zhì)導(dǎo)致重大工程質(zhì)量事故等，相關(guān)部門將依法吊銷其資質(zhì)證書，使其失去從事相關(guān)建筑活動的資格。這些處罰措施的實施，根據(jù)被掛靠人違法行為的性質(zhì)、情節(jié)和危害后果等因素進行綜合考量。責(zé)令改正要求被掛靠人立即停止出借資質(zhì)的違法行為，規(guī)范自身經(jīng)營行為；沒收違法所得剝奪了被掛靠人通過違法行為獲取的經(jīng)濟利益；罰款則進一步加大了其違法成本；停業(yè)整頓給予被掛靠人一定時間進行內(nèi)部整改，完善管理機制；降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書則對其市場準(zhǔn)入資格進行限制，使其為違法行為承擔(dān)相應(yīng)的市場后果，從而有效遏制被掛靠人出借資質(zhì)的行為，保障建筑工程的質(zhì)量和安全，維護建筑市場的公平競爭環(huán)境。5.3刑事責(zé)任5.3.1相關(guān)罪名及構(gòu)成要件掛靠行為在建設(shè)工程領(lǐng)域可能引發(fā)一系列嚴重后果，其中涉及的刑事責(zé)任備受關(guān)注，重大責(zé)任事故罪和工程重大安全事故罪是較為典型的與掛靠行為相關(guān)的罪名。重大責(zé)任事故罪是指在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為。從犯罪主體來看，其主體較為廣泛，包括對生產(chǎn)、作業(yè)負有組織、指揮或者管理職責(zé)的負責(zé)人、管理人員、實際控制人、投資人等人員，以及直接從事生產(chǎn)、作業(yè)的人員。在掛靠的建設(shè)工程中，掛靠人作為實際組織、指揮施工的人員，若違反安全管理規(guī)定，自然可能成為該罪的主體；被掛靠單位的相關(guān)管理人員，如對工程安全負有管理職責(zé)的項目經(jīng)理、技術(shù)負責(zé)人等，若未盡到安全管理責(zé)任，也可能被追究刑事責(zé)任。在某掛靠施工的建筑項目中，掛靠人張某為節(jié)省成本，未按照安全管理規(guī)定為施工人員配備必要的安全防護設(shè)備，如安全帽、安全帶等，同時違規(guī)指揮施工人員進行高空作業(yè)。在施工過程中，一名施工人員因未佩戴安全帶，從高處墜落身亡。在此案例中，張某作為掛靠人，直接組織施工并違反安全管理規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)重大責(zé)任事故罪的刑事責(zé)任；被掛靠單位派駐的項目經(jīng)理李某，對施工現(xiàn)場的安全管理失職，未及時制止張某的違規(guī)行為，也可能被認定為該罪的共犯，承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。工程重大安全事故罪則是指建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的行為。該罪的主體限定為單位犯罪，即建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位。在掛靠施工的情況下，若被掛靠單位在工程建設(shè)中違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，如使用不合格的建筑材料、擅自修改設(shè)計方案降低工程結(jié)構(gòu)安全標(biāo)準(zhǔn)等，導(dǎo)致發(fā)生重大安全事故，被掛靠單位及其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員將可能被追究工程重大安全事故罪的刑事責(zé)任。在某橋梁建設(shè)項目中，被掛靠的甲建筑公司為獲取更多利潤，在施工過程中使用了不符合國家標(biāo)準(zhǔn)的鋼筋，導(dǎo)致橋梁在建成后不久出現(xiàn)嚴重的質(zhì)量問題，部分結(jié)構(gòu)出現(xiàn)裂縫，最終在一次暴雨中發(fā)生坍塌，造成多人傷亡和重大財產(chǎn)損失。在這起案件中，甲建筑公司作為施工單位，違反國家規(guī)定降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成工程重大安全事故罪，其公司的法定代表人、項目經(jīng)理以及負責(zé)材料采購的相關(guān)人員，都將面臨相應(yīng)的刑事處罰。除了上述兩個罪名，掛靠行為還可能涉及其他刑事責(zé)任，如在招投標(biāo)過程中，若掛靠人通過行賄等不正當(dāng)手段獲取中標(biāo)資格，可能構(gòu)成行賄罪；被掛靠單位的相關(guān)人員接受掛靠人的賄賂，可能構(gòu)成受賄罪。這些罪名的構(gòu)成要件和處罰標(biāo)準(zhǔn)都有明確的法律規(guī)定，一旦觸犯，將受到法律的嚴厲制裁。5.3.2典型案例分析在[具體案例名稱1]中，掛靠人[姓名1]借用被掛靠單位[單位名稱1]的資質(zhì)承接某高層建筑項目。在施工過程中，[姓名1]為追求利益最大化，違反安全管理規(guī)定，未對施工人員進行必要的安全培訓(xùn)，且施工現(xiàn)場的安全防護設(shè)施嚴重不足，如樓梯間未設(shè)置防護欄桿、電梯井口未安裝防護門等。同時，[姓名1]還擅自更改施工方案，違規(guī)進行高空作業(yè)。最終，在一次施工過程中，一名施工人員從高處墜落，因未得到及時救治而死亡。經(jīng)調(diào)查，被掛靠單位[單位名稱1]雖然名義上是項目的承包方，但在整個施工過程中，對施工現(xiàn)場的安全管理幾乎處于失控狀態(tài)。其派駐的項目經(jīng)理長期不在崗，對[姓名1]的違規(guī)行為視而不見，未采取任何有效的制止措施。在這起案例中，[姓名1]作為掛靠人，直接組織施工并實施了違反安全管理規(guī)定的行為，導(dǎo)致重大傷亡事故的發(fā)生，其行為符合重大責(zé)任事故罪的構(gòu)成要件。[姓名1]在主觀上存在過失，應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的違規(guī)行為可能會發(fā)生重大傷亡事故，但因疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免；在客觀上，[姓名1]違反了有關(guān)安全管理的規(guī)定，如未對施工人員進行安全培訓(xùn)、未設(shè)置必要的安全防護設(shè)施、擅自更改施工方案等，這些行為與施工人員的死亡之間存在直接的因果關(guān)系。被掛靠單位[單位名稱1]的相關(guān)人員，如項目經(jīng)理，也因未盡到安全管理職責(zé)，被認定為重大責(zé)任事故罪的共犯。項目經(jīng)理作為對施工現(xiàn)場負有管理職責(zé)的人員，應(yīng)當(dāng)對施工過程中的安全問題進行監(jiān)督和管理，但卻長期不在崗，對[姓名1]的違規(guī)行為放任不管，在主觀上同樣存在過失，客觀上也未能履行其安全管理義務(wù)，對事故的發(fā)生負有不可推卸的責(zé)任。法院在判決時，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百三十四條第一款的規(guī)定，對[姓名1]判處有期徒刑[具體刑期1]，對被掛靠單位[單位名稱1]的項目經(jīng)理判處有期徒刑[具體刑期2]。這一判決結(jié)果體現(xiàn)了司法實踐中對掛靠行為引發(fā)的刑事責(zé)任的嚴厲追究，旨在通過刑事處罰，促使掛靠人和被掛靠單位重視工程安全，遵守安全管理規(guī)定，保障施工人員的生命安全和社會公共安全。六、建設(shè)工程合同掛靠行為的法律規(guī)制與防范建議6.1完善法律法規(guī)6.1.1明確掛靠定義與認定標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)前，雖然《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》對掛靠進行了定義，即單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為，但在實際操作中，這一定義仍顯寬泛，缺乏具體、細致的認定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致在司法實踐和行政監(jiān)管中對掛靠行為的認定存在一定困難。為了增強法律的可操作性，建議進一步細化掛靠的認定標(biāo)準(zhǔn)?？梢詮馁Y金流向、人員管理、施工管理等多個方面進行詳細規(guī)定。在資金流向方面，明確規(guī)定若工程款直接流向?qū)嶋H施工人，或者雖經(jīng)被掛靠單位賬戶流轉(zhuǎn)，但被掛靠單位在扣除管理費后迅速將剩余款項轉(zhuǎn)付給實際施工人，且缺乏合理的資金流轉(zhuǎn)記錄和財務(wù)審批流程，應(yīng)認定為存在掛靠行為。在人員管理方面，若施工現(xiàn)場的主要管理人員，如項目經(jīng)理、技術(shù)負責(zé)人等與被掛靠單位不存在勞動合同關(guān)系和社會保險關(guān)系，或者雖名義上存在關(guān)系，但實際未履行管理職責(zé)，應(yīng)視為掛靠的重要跡象。在施工管理方面，若被掛靠單位對施工現(xiàn)場的質(zhì)量、安全、進度等缺乏有效的管理措施，未制定詳細的施工計劃，未對施工過程進行監(jiān)督和檢查，而實際施工人自行組織施工、采購材料、安排施工進度，應(yīng)認定為存在掛靠行為。通過明確這些具體的認定標(biāo)準(zhǔn)，可以使執(zhí)法部門和司法機關(guān)在判斷掛靠行為時有更清晰的依據(jù)，減少認定的主觀性和不確定性，提高執(zhí)法和司法的準(zhǔn)確性和公正性。例如，在某建筑工程糾紛案件中，法院在認定是否存在掛靠行為時，依據(jù)細化后的認定標(biāo)準(zhǔn)，對資金流向、人員管理和施工管理等方面進行了詳細審查。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，工程款在進入被掛靠單位賬戶后，被掛靠單位在扣除一定比例的管理費后，迅速將剩余款項轉(zhuǎn)付給實際施工人，且財務(wù)賬目混亂，缺乏對款項用途的詳細記錄和審批手續(xù)；施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理與被掛靠單位無勞動合同關(guān)系和社會保險關(guān)系，實際由實際施工人自行聘請并負責(zé)管理；被掛靠單位對工程質(zhì)量和進度缺乏有效監(jiān)管，未對施工過程中的質(zhì)量問題提出整改要求，施工進度也由實際施工人隨意安排?；谶@些事實，法院最終認定該工程存在掛靠行為，依法對相關(guān)責(zé)任方進行了判決，維護了建筑市場的秩序和當(dāng)事人的合法權(quán)益。6.1.2統(tǒng)一合同效力認定與責(zé)任承擔(dān)規(guī)則目前，不同法律法規(guī)和司法解釋在掛靠合同效力認定和責(zé)任承擔(dān)方面存在一定差異，這給法律適用帶來了混亂。在掛靠合同效力認定方面，《建筑法》和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》都規(guī)定掛靠合同無效，但在一些特殊情況下，如發(fā)包人對掛靠行為不知情時，合同效力的認定存在不同觀點。在責(zé)任承擔(dān)方面，不同法律對掛靠人、被掛靠人以及發(fā)包人之間的責(zé)任劃分和承擔(dān)方式規(guī)定也不盡相同，導(dǎo)致在司法實踐中，不同地區(qū)的法院對類似案件的判決結(jié)果可能存在較大差異，影響了法律的權(quán)威性和公正性。為解決這一問題，建議通過立法或司法解釋的方式，統(tǒng)一掛靠合同效力認定與責(zé)任承擔(dān)規(guī)則。在合同效力認定上，明確規(guī)定無論發(fā)包人是否知道掛靠事實，掛靠合同均無效，但在發(fā)包人不知道掛靠事實且無過錯的情況下，可參照有效合同的相關(guān)規(guī)定處理工程價款結(jié)算等問題，以保護善意發(fā)包人的合法權(quán)益。在責(zé)任承擔(dān)方面，明確掛靠人與被掛靠人對工程質(zhì)量、工期延誤等問題承擔(dān)連帶責(zé)任，同時規(guī)定被掛靠人在承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向掛靠人追償；對于發(fā)包人因掛靠行為遭受的其他損失，根據(jù)各方的過錯程度分擔(dān)責(zé)任。通過統(tǒng)一這些規(guī)則，可以避免法律適用的混亂，確保司法裁判的一致性和公正性。例如，在某地區(qū)的一系列建設(shè)工程掛靠糾紛案件中，由于之前缺乏統(tǒng)一的合同效力認定和責(zé)任承擔(dān)規(guī)則，不同法院的判決結(jié)果差異較大，導(dǎo)致當(dāng)事人對法律的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑。在統(tǒng)一規(guī)則實施后，該地區(qū)法院在處理類似案件時，能夠依據(jù)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進行判決，使判決結(jié)果更加公平、合理，提高了當(dāng)事人對法律的信任度，維護了建筑市場的穩(wěn)定和秩序。6.2加強行政監(jiān)管6.2.1建立健全監(jiān)管機制建立多部門協(xié)同監(jiān)管機制是加強建設(shè)工程掛靠行為監(jiān)管的關(guān)鍵舉措。建設(shè)工程的實施涉及多個環(huán)節(jié)和領(lǐng)域，單一部門難以實現(xiàn)全面有效的監(jiān)管，因此需要住房城鄉(xiāng)建設(shè)、市場監(jiān)管、交通運輸、水利等多部門協(xié)同合作。各部門應(yīng)明確職責(zé)分工，避免出現(xiàn)監(jiān)管空白和重疊。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部門作為建設(shè)工程行業(yè)的主管部門，應(yīng)負責(zé)對工程建設(shè)的全過程進行監(jiān)督管理，包括對施工企業(yè)資質(zhì)的審查、工程質(zhì)量和安全的監(jiān)督檢查等；市場監(jiān)管部門則應(yīng)重點加強對建筑市場交易行為的監(jiān)管，打擊不正當(dāng)競爭、虛假宣傳等違法行為，維護市場秩序；交通運輸、水利等專業(yè)部門針對各自領(lǐng)域的建設(shè)工程，發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，對工程的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量要求等進行監(jiān)督把控。在工程招投標(biāo)階段，多部門應(yīng)聯(lián)合審查投標(biāo)人的資質(zhì)和投標(biāo)文件。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部門負責(zé)審查投標(biāo)人的資質(zhì)證書的真實性和有效性，核實其是否符合招標(biāo)項目的資質(zhì)要求；市場監(jiān)管部門則對投標(biāo)文件中的業(yè)績、信譽等材料進行審查，防止投標(biāo)人提供虛假材料騙取中標(biāo)。在施工過程中，各部門應(yīng)定期開展聯(lián)合檢查，對施工現(xiàn)場的人員配備、工程質(zhì)量、安全管理等情況進行全面檢查。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部門檢查施工企業(yè)是否按照投標(biāo)文件和合同約定派駐了足夠的管理人員，工程質(zhì)量是否符合標(biāo)準(zhǔn)；市場監(jiān)管部門檢查施工企業(yè)是否存在偷工減料、使用不合格建筑材料等違法行為；交通運輸、水利等部門則根據(jù)工程的專業(yè)特點，檢查工程的技術(shù)指標(biāo)是否達標(biāo)。通過多部門的協(xié)同監(jiān)管，形成監(jiān)管合力，提高監(jiān)管效率，有效遏制掛靠行為的發(fā)生。6.2.2加大執(zhí)法力度嚴格執(zhí)法是打擊建設(shè)工程掛靠行為的重要手段，對發(fā)現(xiàn)的掛靠行為依法嚴肅查處，能夠有效提高違法成本，起到震懾作用。在執(zhí)法過程中，應(yīng)嚴格按照法律法規(guī)的規(guī)定，對掛靠人、被掛靠人以及相關(guān)責(zé)任人進行處罰。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)，對掛靠人可采取取締、罰款、沒收違法所得等處罰措施；對被掛靠人可責(zé)令改正、沒收違法所得、罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等處罰。在某市政道路建設(shè)項目中，相關(guān)部門查實存在掛靠行為后，對掛靠人予以取締，并處以工程合同價款3%的罰款，沒收其違法所得；對被掛靠單位責(zé)令改正，沒收違法所得，處以工程合同價款4%的罰款，并責(zé)令停業(yè)整頓6個月，降低其資質(zhì)等級。為確保執(zhí)法的公正性和準(zhǔn)確性，應(yīng)加強執(zhí)法隊伍建設(shè)，提高執(zhí)法人員的專業(yè)素質(zhì)和執(zhí)法水平。定期組織執(zhí)法人員參加法律法規(guī)培訓(xùn)，使其熟悉相關(guān)法律法規(guī)和政策文件，掌握執(zhí)法程序和標(biāo)準(zhǔn)；開展業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)，提高執(zhí)法人員識別掛靠行為的能力，以及調(diào)查取證、案件處理等方面的能力。同時，建立健全執(zhí)法監(jiān)督機制，加強對執(zhí)法行為的監(jiān)督檢查，防止執(zhí)法人員濫用職權(quán)、徇私舞弊，確保執(zhí)法公正、公平。6.3行業(yè)自律與信用體系建設(shè)6.3.1加強行業(yè)協(xié)會作用行業(yè)協(xié)會在建設(shè)工程領(lǐng)域發(fā)揮著不可或缺的作用，是規(guī)范行業(yè)秩序、促進行業(yè)健康發(fā)展的重要力量。在制定行業(yè)規(guī)范方面，行業(yè)協(xié)會應(yīng)充分發(fā)揮其專業(yè)性和權(quán)威性，依據(jù)國家相關(guān)法律法規(guī)以及行業(yè)發(fā)展的實際需求，制定詳細、具體且具有可操作性的行業(yè)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)。這些規(guī)范不僅涵蓋工程質(zhì)量、安全、進度等方面的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)包括企業(yè)經(jīng)營行為、職業(yè)道德等方面的準(zhǔn)則。在工程質(zhì)量方面，行業(yè)協(xié)會可以制定高于國家標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)量驗收規(guī)范，對建筑材料的選用、施工工藝的要求、工程驗收的流程等進行嚴格規(guī)定，促使企業(yè)提高工程質(zhì)量水平。在企業(yè)經(jīng)營行為方面，明確禁止掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等不正當(dāng)競爭行為，規(guī)定企業(yè)在招投標(biāo)