摘要家庭暴力是社會發(fā)展中長期存在的問題，不僅嚴重侵害家庭成員的合法權(quán)益，還對家庭和諧與社會穩(wěn)定造成了極為負面的影響。家庭暴力具有長期性、隱蔽性以及受虐待者主要為女性的特點。受虐婦女不堪長期的折磨，往往在走投無路的情況下選擇了極端方式進行反抗，這也導致近年來由家庭暴力引發(fā)的受虐婦女反殺案逐漸增多。法院在處理此類案件時，機械適用正當防衛(wèi)制度，導致受虐婦女的反抗行為很難構(gòu)成正當防衛(wèi)。本文將研究與家庭暴力相關(guān)的正當防衛(wèi)理論、案例，分析家庭暴力案件中正當防衛(wèi)認定的困境，并對此提出優(yōu)化建議，希望能明確家庭暴力中正當防衛(wèi)的認定標準，切實保障受虐婦女的人權(quán)，推動司法公平正義。關(guān)鍵詞家庭暴力；正當防衛(wèi)；受虐婦女AbstractDomesticviolenceisalong-standingprobleminsocialdevelopment.Itnotonlyseriouslyinfringesuponthelegitimaterightsandinterestsoffamilymembersbutalsohasanextremelynegativeimpactonfamilyharmonyandsocialstability.Domesticviolenceischaracterizedbyitslong-termnature,concealment,andthefactthatthemajorityoftheabusedarewomen.Womenwhoareabused,unabletobearthelong-termtorment,oftenresorttoextrememeasurestoresistwhentheyareattheirwits'end.Thishasledtoanincreasingnumberofcasesinrecentyearswhereabusedwomenhavekilledtheirabusersinretaliation.Whencourtshandlesuchcases,theymechanicallyapplythejustifiabledefensesystem,makingitdifficultfortheresistanceactionsofabusedwomentoberecognizedasjustifiabledefense.Thisarticlewillstudythetheoryandcasesofjustifiabledefenserelatedtodomesticviolence,analyzethepredicamentinthedeterminationofjustifiabledefenseindomesticviolencecases,andputforwardoptimizationsuggestions.Itishopedthatthestandardsfordeterminingjustifiabledefenseindomesticviolencecanbeclarified,thehumanrightsofabusedwomencanbeeffectivelyprotected,andjudicialfairnessandjusticecanbepromoted.KeywordsDomesticviolence；Justifiabledefense；Abusedwomen目錄TOC\o"1-3"\h\u19433引言 引言長期以來，家庭暴力一直是一個無法避免的社會問題，持續(xù)侵害著家庭成員的合法權(quán)益。隨著社會經(jīng)濟的高速發(fā)展，這一社會問題似乎并沒有得到良好的解決，甚至有著成為“社會頑疾”的趨勢。近年來，因家庭暴力引發(fā)的受虐婦女反抗的案件逐漸增多，這引起了人們對于這一社會問題的更多關(guān)注和思考。我國于2015年3月出臺了《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》。同年12月，我國頒布了《中華人民共和國反家庭暴力法》。上述相關(guān)法律文件的出臺體現(xiàn)了我國對于家庭暴力這一社會問題的重視，也意味著對于家庭暴力問題的解決逐漸被納入了法治的軌道。但這些法律文件似乎并沒有起到較好的作用，由于家庭暴力的隱蔽性、施暴者和受虐婦女的特殊關(guān)系以及傳統(tǒng)觀念的影響，受虐婦女在遭受家庭暴力時難以及時獲得公權(quán)力的救濟；即使公權(quán)力有時得以介入，受虐婦女遭受的暴力也常被定性為“家庭糾紛”、“家庭瑣事”，難以認定為家庭暴力。這一問題無法有效解決，進而導致受虐婦女在遭受長期的家庭暴力后，對施暴者采取極端的反擊行為。我國《刑法》賦予了公民實施正當防衛(wèi)的權(quán)利，人們可以依法反擊不法侵害。家庭暴力危害程度高，長期侵害受虐婦女的合法權(quán)益，受虐婦女對于家庭暴力理應(yīng)可以進行正當防衛(wèi)。然而，司法機關(guān)往往忽略家庭暴力相較于其他一般暴力侵害的特殊性，機械適用了正當防衛(wèi)制度，具體體現(xiàn)在對于家庭暴力不法侵害的認定過于僵化、對于防衛(wèi)時間的認定過于狹窄以及對于防衛(wèi)限度的認定過于嚴苛?？v觀各類司法判決，只有僅少數(shù)受虐婦女的反擊行為被認定為正當防衛(wèi)，司法實踐中通常認定受虐婦女反擊行為屬于故意犯罪，施暴人具有家庭暴力的起因過錯、受虐婦女長期遭受家庭暴力等情節(jié)僅僅作為可以減輕量刑的情節(jié)；盡管少數(shù)判決中肯定了反擊行為的防衛(wèi)性質(zhì)，往往也因為不符合防衛(wèi)限度的要求被認定為防衛(wèi)過當，終究無法構(gòu)成正當防衛(wèi)。家庭暴力案件中難以適用正當防衛(wèi)制度，這也導致受虐婦女的合法權(quán)益未能得到有效的保護。本課題聚焦于家庭暴力中正當防衛(wèi)的認定問題，結(jié)合相關(guān)理論和司法案例進行研究，對于家庭暴力中正當防衛(wèi)制度的適用問題進行審視和解讀，并提出完善建議，以維護受虐婦女的合法權(quán)益，為司法實踐的發(fā)展做出貢獻。第一章家庭暴力行為及受虐婦女防衛(wèi)行為的理論探析第一節(jié)家庭暴力概述一、家庭暴力的界定與分類我國法律對于“家庭暴力”概念的規(guī)定最早可見于《婚姻法》的司法解釋中。然而，隨著《婚姻法》的廢止與《民法典》的施行，該解釋也被廢止。在我國現(xiàn)行有效的法律中，《中華人民共和國反家庭暴力法》（以下簡稱《反家庭暴力法》）的第二條界定了“家庭暴力”的概念，即“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為?！庇纱丝梢?，根據(jù)《反家庭暴力法》的規(guī)定，首先可以明確家庭暴力的行為在分類上具體有兩種，即“身體侵害”與“精神侵害”。在具體的家庭暴力實施行為中，身體侵害是最為常見和直接的暴力行為，主要是在物理上通過自身力量或者借助工具施加暴力，能夠造成直接的身體健康傷害。而精神侵害主要是指施暴者通過經(jīng)常辱罵、恐嚇等諸多語言上的方式造成受虐待者精神損害的暴力行為。此外，《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》）中也列舉了數(shù)種家庭暴力行為，除“身體暴力”和“精神暴力”外，還列舉了包含“性暴力”以及“經(jīng)濟控制”在內(nèi)的家庭暴力行為。性暴力的表現(xiàn)形式主要有家庭成員間一方強迫另一方發(fā)生性關(guān)系的行為，或者性虐待之類的性暴力行為。這很顯然會對受虐婦女同時造成精神和身體的雙重損害結(jié)果，故而性暴力在性質(zhì)上屬于對受虐婦女同時施加身體暴力、精神暴力的雙重暴力行為，其理應(yīng)被認為是家庭暴力的行為之一。前述的《審理指南》對于“經(jīng)濟控制”也有詳細界定，主要指加害人采用嚴格控制夫妻共同財產(chǎn)、家庭收支狀況的方式,從而對受害人的自尊心、自信心以及自我價值感進行貶低,以實現(xiàn)其對受害人進行控制的目的。筆者認為，因本文的研究核心在于家庭暴力與正當防衛(wèi)的相關(guān)問題，“經(jīng)濟控制”這一類型的家庭暴力本身在程度上通常無法達到刑法所要求的危害行為的程度，難以對其進行正當防衛(wèi)，所以本文對此不過多闡述。另外，若依照家庭暴力的存在形態(tài)不同來區(qū)分，家庭暴力行為還可以被劃分為以下兩種:即時性家庭暴力與虐待性家庭暴力。按照字面含義分析即時性家庭暴力，不難發(fā)現(xiàn)，即時性家庭暴力無疑具有緊迫性和突發(fā)性，主要指家庭成員之間發(fā)生的即時性暴力行為，例如當下、立即對于家庭成員實施的毆打、殘害等暴力行為。《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》界定了虐待性家庭暴力：“采取毆打、凍餓、強迫過度勞動、限制人身自由、恐嚇、侮辱、謾罵等手段，對家庭成員的身體和精神進行摧殘、折磨，是實踐中較為多發(fā)的虐待性質(zhì)的家庭暴力?！笨梢?，與即時性家庭暴力相比，虐待性家庭暴力具有長期性和累積性，這種暴力行為不僅會造成身體上的傷害，更會產(chǎn)生精神上的痛苦，這是對于受虐待者長期同時施以身體和精神上的暴力。二、家庭暴力的特征首先，家庭暴力在主體上區(qū)別于其他暴力行為，其存在于特定的家庭成員間，而且女性為主要的受虐待者。《反家庭暴力法》在界定家庭暴力的概念時，首先便指明了“家庭成員之間”這一核心要點，受虐待者與施暴者之間存在家庭成員關(guān)系，即家庭暴力只能存在于限定主體間。這是家庭暴力的第一特征，并且也是界定家庭暴力的首要前提。除此之外，眾所周知家庭關(guān)系主要是在婚姻關(guān)系的基礎(chǔ)之上建立起來的，我國的婚姻關(guān)系只存在于男性和女性之間。男女之間天生的心理和生理差異導致絕大多數(shù)家庭暴力案件中施暴者為男性，而受虐待者為女性，常見的家庭暴力行為通常都是丈夫?qū)ζ拮訉嵤┑?。因此少?shù)家庭暴力案件中男性為受虐待者，大多數(shù)家庭暴力的受虐待者是女性。其次，家庭暴力具有隱蔽性。從“家庭暴力”這四個字本身不難看出，家庭暴力無疑是通常發(fā)生在“家庭”，即私人住宅這一特定場所。由于家庭暴力發(fā)生在私密空間，所以相關(guān)的證據(jù)難以調(diào)查獲取。這進而會導致受虐待者在尋求公權(quán)力的救濟時，施暴者的行為難以被認定為家庭暴力，往往被認定為是普通的家庭矛盾或者是家庭瑣事；此外，受到“清官難斷家務(wù)事”、“家丑不可外揚”等傳統(tǒng)思想的束縛，受虐待者通常不愿意主動讓他人知曉自己遭受了家庭暴力，也不會積極主動尋求外界的幫助和介入，而且有關(guān)的個人和機關(guān)也通常不愿意主動介入這種具有隱蔽性、私密性的“家庭事務(wù)”。因此受虐待者的合法權(quán)益難以得到有效保障，施暴者的暴力行為也會變本加厲。長此以往，受虐待者由于遭受長期的暴力與侵害，心理逐漸異化，為擺脫這種狀況，一般就會采取極端的方式加以反擊。這也是有關(guān)家庭暴力防衛(wèi)案件往往表現(xiàn)為極端的“以暴制暴”的原因所在。最后，家庭暴力具有長期性、反復(fù)性和持續(xù)性。家庭暴力只有零次和無數(shù)次，無論是身體、精神暴力，還是即時性暴力和虐待性暴力，只要有一個開端，便會反反復(fù)復(fù)。另外，由于施暴者大多存在一些性格缺陷或者暴力傾向，對于家庭成員施加暴力已經(jīng)成為施暴者發(fā)泄情緒、表達不滿的方式。在一些矛盾或者爭吵的作用下，下一次的家庭暴力總是會如期而至。因此家庭暴力在整體上具有反復(fù)性、持續(xù)性，長期對于受虐待者的身心造成巨大的損害。第二節(jié)家庭暴力中受虐婦女防衛(wèi)行為的法理分析一、家庭暴力中受虐婦女防衛(wèi)行為的正當性證成本文探討的是受虐婦女對于家庭暴力的防衛(wèi)行為能否構(gòu)成正當防衛(wèi)。正當防衛(wèi)制度的根本價值內(nèi)涵在于鼓勵公民同不法侵害抗爭，并且其理論基礎(chǔ)為“法益衡量理論”，因而正當防衛(wèi)屬于正當化行為。所以判斷針對家庭暴力的防衛(wèi)行為是否屬于正當防衛(wèi)，則應(yīng)當首先明確此類防衛(wèi)行為是否具備作為前提的正當性。法益衡量理論的核心在于比較、權(quán)衡要保護的法益與被損害的法益。若某行為侵害的法益在價值位階上劣后于其所保護的法益，就能夠?qū)τ谠撔袨榈倪`法性進行阻卻，那么該行為無疑具備正當性。相反，若某行為侵害的法益在價值位階上優(yōu)先于要保護的法益，則該行為不能夠被排除違法性，也就不能被認定屬于正當化行為。因此，如果從法益衡量理論出發(fā)來考量對于家庭暴力的防衛(wèi)行為是否屬于正當化行為，則應(yīng)當比較防衛(wèi)行為所保護的法益和暴力行為所侵害的法益在價值位階上的優(yōu)劣。然而，法益之間的沖突往往較為復(fù)雜，在衡量或比較某些法益的價值位階時，很難去準確衡量出究竟哪種法益的位階更高；其次，法益衡量理論不可避免會涉及價值判斷，存在主觀因素，也會導致難以準確衡量；另外，社會觀念也會導致不同的法益在比較時難分優(yōu)劣。所以在運用法益衡量理論時，不能過于膚淺，不應(yīng)簡單認為某種法益一定優(yōu)于或者劣于另外一種法益，例如并不是生命法益在任何情況下都是優(yōu)于身體健康的法益，而是應(yīng)當綜合、客觀地去評判。所以，如果只是從表面上運用法益衡量理論來評判對于家庭暴力的防衛(wèi)行為，想當然地把法益進行比較，難以阻卻違法，也難以認定其屬于正當化行為，司法實踐中的做法也是如此。究其原因，在于司法實踐中過于簡易地認為受虐婦女的身體健康法益小于施暴者的生命法益。這種觀念認為，就施暴者的主觀方面而言，施暴者主觀上只是帶有施加暴力、傷害或者虐待的目的，而不是故意殺害的目的，通常也只是造成了比較輕的傷害，暴力行為對于受虐婦女并不具有十足的危險性、緊迫性；而受虐婦女對于施暴者的反抗行為往往較為極端，并且通常會造成施暴者重傷甚至死亡的結(jié)果。因而這種反抗行為是違法的，不具有正當性。筆者認為，法益衡量理論的本質(zhì)是考量不同法益之間哪種法益更值得保護，然而何種法益更值得保護不能只依據(jù)法益的類型而想當然地去比較，應(yīng)當綜合評判。在家庭暴力這一特定背景中，施暴者先對受虐婦女加以暴力，而且受虐婦女通常是在長期的折磨之后，實在無法忍受，才會做出較為極端的反抗。施暴者先行違反其作為家庭成員的義務(wù)，對其他家庭成員施以暴力，實現(xiàn)的是不法目的，而且施暴者也應(yīng)當預(yù)料到自己的行為可能會引起對方的反抗，可以說也是一種被害人自陷風險的行為；而受虐婦女不堪長期的折磨和暴力，為了維護自己的合法權(quán)益，最終在別無他法的情況下，進行了防衛(wèi)，目的是追求正當利益。并且這種防衛(wèi)行為的目的也主要是為了制止暴力行為，只要相應(yīng)目的實現(xiàn)，防衛(wèi)行為也就隨之結(jié)束，而不會繼續(xù)具有危險性。所以，在這種情況下，施暴者法益的值得保護性降低，而受虐婦女的法益值得保護性升高。家庭暴力中受虐婦女的防衛(wèi)行為屬于合法行為，具有正當性。二、家庭暴力中受虐婦女防衛(wèi)行為的出罪依據(jù)探討第一種觀點是正當防衛(wèi)擴張性解釋理論。這種觀點認為，由于家庭暴力防衛(wèi)案件較其他一般的暴力犯罪案件具有隱蔽性、反復(fù)性以及男女之間較大的力量差異等特點，這種情況下的防衛(wèi)行為不同于一般的正當防衛(wèi)。所以在判定正當防衛(wèi)時應(yīng)當適當?shù)叵蛉跽邇A斜，不能囿于傳統(tǒng)的正當防衛(wèi)標準，而是要進行適當?shù)臄U張性解釋來適用。例如北京大學的王新教授就認為，在有關(guān)受虐婦女殺夫的案件中，對于受虐婦女正當防衛(wèi)的限度條件認定標準應(yīng)適當放寬王新.受虐婦女殺夫案的認定問題[J].法學雜志,2015(7):8王新.受虐婦女殺夫案的認定問題[J].法學雜志,2015(7):89.張明楷.受虐婦女反殺案的出罪事由[J].法學評論,2022(2):15.第二種出罪依據(jù)的觀點是防御性緊急避險理論。通常，緊急避險具體而言能夠劃分為兩種，即攻擊性緊急避險和防御性緊急避險，此種劃分是以避險行為損害對象不同為依據(jù)。一般情況下的緊急避險為攻擊性緊急避險，主要是對于第三人的較小合法利益造成了損害。例如受到流浪狗的攻擊，為了躲避危險，不得已破壞了別人家房屋的大門，闖入別人家中進行躲避。此類避險因損害的是第三人的、較小的合法利益，所以在類型上屬攻擊性緊急避險。而防御性緊急避險則與此不同，其避險行為指向的是危險源本身。所以有學者認為，家庭暴力中的防衛(wèi)行為是針對施暴者這一“危險源”本身實施的，因而將其認定為防御性緊急避險更為妥當。陳璇教授便持此觀點，認為無論是基于家庭暴力的特殊性，或者是強調(diào)正當防衛(wèi)應(yīng)具有的保護法益的有效性，還是引入受虐婦女綜合癥理論，均無法符合正當防衛(wèi)在時間上的條件，即“不法侵害正在進行”。就我國刑法對于緊急避險的規(guī)定而言，其并未限定損害對象，能夠涵蓋防御性緊急避險。所以，為維護受虐婦女的合法權(quán)益，可以通過“防御性緊急避險”這一依據(jù)將家庭暴力的防衛(wèi)行為正當化陳璇.家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用陳璇.家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用——兼對正當防衛(wèi)擴張論的否定[J].政治與法律,2015(9):20.第三種關(guān)于出罪依據(jù)的觀點為期待可能性理論。期待可能性理論認為，應(yīng)對于特定情況之下期待行為人實施合法行為而不實施違法行為的可能性進行考察。這一理論產(chǎn)生于德國，后來在大陸法系國家成為適用廣泛的責任阻卻事由。張明楷教授便持此觀點，認為正當防衛(wèi)、防御性緊急避險作為受虐婦女反殺行為的出罪依據(jù)均不具有合理性，應(yīng)排除二者。在受虐婦女確實不具備期待可能性的情況下，進行無罪處理；在受虐婦女不完全缺乏期待可能性時，此時應(yīng)認定受虐婦女對期待可能性具備不可避免的積極錯誤，依舊缺乏期待可能性，也應(yīng)無罪處理同前注2同前注2，張明楷文.第四種關(guān)于出罪依據(jù)的觀點是“受虐婦女綜合癥”。受虐婦女綜合癥理論屬于英美法系，其在精神病學、心理學的基礎(chǔ)上形成，并且在英美法系中經(jīng)常被用作受虐婦女防衛(wèi)行為的出罪事由。這一理論主張受虐婦女在遭受長期的家庭暴力后，其精神狀態(tài)不同于受到一般侵害的受害人，發(fā)生了異化，包括“習得性無助”和“暴力循環(huán)”。這種情況下，只要受虐婦女能合理地意識到即將會發(fā)生難以避免的家庭暴力,從而實施了防衛(wèi)行為，則應(yīng)當考慮肯定其防衛(wèi)行為的正當性楊巖.美國刑法中的正當防衛(wèi)對我國刑法的借鑒意義——以完善家庭暴力防衛(wèi)權(quán)為視角的考察[J].科學·經(jīng)濟·楊巖.美國刑法中的正當防衛(wèi)對我國刑法的借鑒意義——以完善家庭暴力防衛(wèi)權(quán)為視角的考察[J].科學·經(jīng)濟·社會,2016(4):89-90.綜上，有關(guān)家庭暴力中受虐待者的防衛(wèi)行為的諸多出罪依據(jù)，刑法界進行了廣泛的探討。筆者認為，由于常見的緊急避險行為為攻擊性緊急避險，且我國刑法未明確規(guī)定防御性緊急避險，實踐中的緊急避險多為攻擊性緊急避險，期待可能性理論也很少被用作家庭暴力防衛(wèi)行為的出罪事由，我國也未正式引入受虐婦女綜合癥這一理論，因此以上三種出罪依據(jù)的適用仍有待考慮。以陳興良教授為代表的許多學者都認為正當防衛(wèi)可以作為家庭暴力中受虐待者的防衛(wèi)行為的出罪依據(jù)，我國刑法也明確規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，絕大多數(shù)有關(guān)家庭暴力防衛(wèi)行為的司法案例爭議的焦點問題也在于正當防衛(wèi)。將正當防衛(wèi)作為家庭暴力防衛(wèi)行為的出罪依據(jù)，并進行有關(guān)擴張性解釋的探討，符合法律和實踐的需要，既可以維護法律的穩(wěn)定性，也能夠與實踐接軌。第二章家庭暴力中正當防衛(wèi)認定的現(xiàn)實困境在我國，正當防衛(wèi)規(guī)定在《刑法》第20條。一般而言，構(gòu)成正當防衛(wèi)要同時具備起因、時間、意圖、對象、限度五個方面的條件。具體而言，起因上要求存在現(xiàn)實發(fā)生的不法侵害，時間上要求不法侵害正在進行，意圖要求是實施防衛(wèi)行為的目的應(yīng)為制止不法侵害，對象要求是只能針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)，限度要求是防衛(wèi)行為未明顯超過必要限度且造成重大損害?？v觀各類家庭暴力的案例，能夠發(fā)現(xiàn)大多數(shù)案件中法院對于受虐婦女的防衛(wèi)意圖和防衛(wèi)對象的認定基本不存在爭議，有關(guān)的爭議主要集中在起因條件、時間條件和限度條件三個方面，下面將結(jié)合有關(guān)司法案例細致地探討，梳理出家庭暴力案件中關(guān)于正當防衛(wèi)認定的現(xiàn)實困境。第一節(jié)對于家庭暴力不法侵害的認定過于僵化存在現(xiàn)實發(fā)生的不法侵害是進行正當防衛(wèi)的前提，現(xiàn)實的不法侵害也是正當防衛(wèi)的起因條件張明楷.刑法學(上)[M].北京:法律出版社,2021:258.。其中的關(guān)鍵在于準確認定存在現(xiàn)實的不法侵害，學術(shù)界對此有著多種觀點。司法實踐中，對于認定不法侵害的發(fā)生采用了“著手說”的判斷標準，即以侵害行為已著手實施作為現(xiàn)實不法侵害發(fā)生的標志。但是這一標準具有不合理之處，最高人民檢察院關(guān)于“昆山案”的指導意見中就提出過“著手與既遂二者是就侵害人行為可罰性問題而言的，而侵害行為正在進行重點關(guān)注的是防衛(wèi)人的利益保護問題張明楷.刑法學(上)[M].北京:法律出版社,2021:258.具體到家庭暴力中，這一標準也沒有考慮家庭暴力的長期性、反復(fù)性、持續(xù)性。前文已闡述，以存在形態(tài)的差異，家庭暴力可以劃分為即時性家庭暴力與虐待性家庭暴力。只要具有緊迫性和危急性的即時性家庭暴力的行為開始實施，毫無疑問可以認定存在著現(xiàn)實發(fā)生的不法侵害，符合進行正當防衛(wèi)的起因條件。在滿足其他四個條件的情況下，對即時性家庭暴力進行防衛(wèi)屬于正當防衛(wèi)不存在爭議，此處不再贅述。實踐中常見的家庭暴力防衛(wèi)案件的情形是受虐婦女遭受反反復(fù)復(fù)的、長時間的虐待性家庭暴力，這與單次的、偶然的、突發(fā)性的不法侵害不同，其本質(zhì)上屬于一個長期的暴力過程。對于受虐婦女而言，某次家庭暴力的停止或者終結(jié)不意味著家庭暴力不再會發(fā)生，更不意味著已經(jīng)脫離家庭暴力。并且，一方面，由于受虐婦女與施暴者在體型和力量上都有著較大的差異，不能在長期家庭暴力其中某一次發(fā)生的當時就進行反抗；另一方面，由于受虐婦女長期遭受家庭暴力，其對于家庭暴力發(fā)生的時間、頻率以及施暴者的手段都有著較為明了的認識。因此，受虐婦女往往是在暴力行為的間隙或者某次言語威脅之后的階段進行反抗。例如，最高人民法院在2023年6月15日發(fā)布的《中國反家暴十大典型案例（2023年）》，其中的案例二便屬于前述情況。姚某某因不堪忍受其丈夫方某某長期的家庭暴力行為，在怨憤、絕望的情況下，趁方某某熟睡時，殺死方某某。但是姚某某的行為沒有被認定為是正當防衛(wèi)，而是被認定為故意殺人罪，而姚某某長期遭受家庭暴力只是被作為了量刑情節(jié)，屬于故意殺人情節(jié)較輕。再例如，山東省濟南市（2019）魯01刑初26號案件，王某某長期遭受其丈夫劉某某的家庭暴力，2019年2月19日21時許，醉酒的劉某某用斧頭砸破王某某的臥室門玻璃欲進入其屋內(nèi)，王某某將劉某某推倒，然后持斧頭將劉某某殺害。本案中王某某的行為也沒有被認定為正當防衛(wèi)，王某某遭受劉某某長期的家庭暴力仍然只是可以從輕處罰的量刑情節(jié)之一。由此可見，傳統(tǒng)的正當防衛(wèi)理論是針對一般性和普遍性的情況，對于現(xiàn)實發(fā)生的不法侵害的認定較為嚴格。在家庭暴力這一特殊情況下，按照傳統(tǒng)的正當防衛(wèi)理論，不法侵害的概念難以將長期的虐待性家庭暴力這一整體行為涵蓋在內(nèi)，實踐中受虐婦女的防衛(wèi)行為難以被認定為正當防衛(wèi)的重要原因之一也在于此。還應(yīng)當明確，傳統(tǒng)的正當防衛(wèi)理論是建立在一種理想化的前提下，即防衛(wèi)人和不法侵害人的體力和行為程度基本相當?shù)那闆r下，而家庭暴力中的受虐待者往往都是較為弱勢的女性，若此時仍然僵化適用傳統(tǒng)正當防衛(wèi)理論來判定不法侵害，對于作為弱勢群體的受虐婦女而言無疑是一種不公。應(yīng)當反思對于家庭暴力不法侵害的認定過于僵化的問題，并對其標準進行重新考量。第二節(jié)對于家庭暴力防衛(wèi)時間的認定過于狹窄成立正當防衛(wèi)另外的重要條件之一是“不法侵害正在進行”，指此時正處于不法侵害已經(jīng)開始實施但尚未終了的階段，這也是構(gòu)成正當防衛(wèi)的時間要求。換言之，受虐婦女只有在家庭暴力行為已經(jīng)開始而尚未結(jié)束的情況下進行反抗，才有可能成立正當防衛(wèi)。然而，如前所述，受虐婦女的反抗行為往往是在施暴者終止某次暫時性暴力行為后，下一次暴力行為發(fā)生前進行的。由于相關(guān)家庭暴力防衛(wèi)案件中對于不法侵害的認定過于僵化，司法機關(guān)在這種情況下往往否認存在不法侵害。司法機關(guān)認為，如果現(xiàn)實不法侵害并不存在，那么“不法侵害正在進行”就更不存在。受虐婦女在這種情況下實施的防衛(wèi)行為通常會被認定為防衛(wèi)不適時，那就更無法構(gòu)成正當防衛(wèi)。例如2024年最高法與全國婦聯(lián)共同發(fā)布的反家庭暴力犯罪典型案例中的案例二，趙某梅長期遭受其丈夫劉某某的家庭暴力行為，劉某某對于趙某梅經(jīng)常進行無故的謾罵、毆打，甚至還以趙某梅家人生命威脅其不許提出離婚。一天夜晚，劉某某喝酒后返回家中,又對趙某梅進行了持續(xù)近兩個小時的無端毆打。趙某梅回想到自己遭受劉某某的長期家暴，次日零時左右，趙某梅在劉某某處于熟睡狀態(tài)時，殺死了劉某某。法院認為，盡管被告人趙某梅長期遭受被害人劉某某的毆打和謾罵，但趙某梅趁劉某某處于熟睡狀態(tài)的時候?qū)⑵錃⒑?，此時被害人劉某某并沒有對趙某梅進行毆打，按照法益侵害緊迫性這一要求，趙某梅的行為屬于防衛(wèi)不適時，趙某梅的行為也沒有被認定為正當防衛(wèi)。然而，臺灣大學黃榮堅教授認為，正當防衛(wèi)“現(xiàn)在侵害”要求不法侵害行為已處于防衛(wèi)者能夠?qū)嵤┯行Х佬l(wèi)行為的最后時間節(jié)點，即侵害行為即將發(fā)生的緊要關(guān)頭黃榮堅.基礎(chǔ)刑法學(第三版)[M].北京:中國人民大學出版社,2009:150.。不過，學術(shù)界也有觀點認為，家庭暴力的確具有長期性，不過長期性的家庭暴力中具體的暴力行為具有相對獨立性，間隔期間不能視為不法侵害正在進行。黃榮堅.基礎(chǔ)刑法學(第三版)[M].北京:中國人民大學出版社,2009:150.筆者認為，在家庭暴力這一特殊環(huán)境下，如果仍然采用傳統(tǒng)正當防衛(wèi)理論去認定防衛(wèi)時間，未免有失偏頗，過于狹窄，也不利于保護受虐婦女的合法權(quán)益，使其結(jié)束一種痛苦后又要遭受另一種痛苦，更違背了正當防衛(wèi)制度的價值理念。應(yīng)當反思以上問題和進一步明確家庭暴力中關(guān)于防衛(wèi)時間的認定標準。第三節(jié)對于家庭暴力防衛(wèi)限度的認定過于嚴苛如何合理認定家庭暴力的防衛(wèi)限度是第三個存在較大爭議的問題，防衛(wèi)行為未明顯超過必要限度且未造成重大損害是正當防衛(wèi)的限度條件?！缎谭ā穬H明文規(guī)定了防衛(wèi)限度的一般要求，但是沒有規(guī)定更明確細致的判斷標準。有關(guān)防衛(wèi)限度的認定，刑法界主要存在三種觀點。首先是“客觀需要說”，其主張不必過分強調(diào)防衛(wèi)行為與不法侵害二者是否相適應(yīng)，并強調(diào)防衛(wèi)行為具備能夠制止不法侵害的有效性即可。此外是“基本適應(yīng)說”，其主張防衛(wèi)行為與不法侵害應(yīng)具有程度上的相當性，二者應(yīng)處于一種相適應(yīng)的狀態(tài)。最后是“折中說”，是前兩種觀點的結(jié)合，這一觀點認為應(yīng)全面、綜合考慮防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必須以及二者程度上的相當性，具體而言是防衛(wèi)人的行為不僅恰好能夠制止不法侵害，同時對不法侵害人未產(chǎn)生不應(yīng)有的危害趙秉志.刑法學總論研究評述[M].北京:北京師范大學出版社,2009趙秉志.刑法學總論研究評述[M].北京:北京師范大學出版社,2009:441.司法實踐中過度強調(diào)唯結(jié)果論，陳璇教授也提出“我國司法實踐在防衛(wèi)限度的認定方面，向來存在‘重結(jié)果、輕行為’的傾向”陳璇.正當防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先于結(jié)果導向--以“于歡故意傷害案”為契機展開的法理思考[J].法律科學(西北政法大學學報),2018,36(03):82.，這是由我國的主流觀點是“基本適應(yīng)說陳璇.正當防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先于結(jié)果導向--以“于歡故意傷害案”為契機展開的法理思考[J].法律科學(西北政法大學學報),2018,36(03):82.周光權(quán).論持續(xù)侵害與正當防衛(wèi)的關(guān)系[J].法學,2017(4):3.司法實踐中的關(guān)于防衛(wèi)限度的判斷采用唯結(jié)果論本質(zhì)是一種機械判斷，以最終的單一結(jié)果去反向推出整個過程的邏輯是不妥當?shù)模@也是對家庭暴力種受虐婦女防衛(wèi)權(quán)的一種限制，過分地保護了施暴者的利益。應(yīng)當明確“侵害結(jié)果的顯示形態(tài)往往是一種危險而不是實害，而防衛(wèi)結(jié)果則是以現(xiàn)實形態(tài)呈現(xiàn)。如果簡單地比較這兩種結(jié)果，就會產(chǎn)生對防衛(wèi)人不利的判斷，這也是正當防衛(wèi)案件中唯結(jié)果論產(chǎn)生影響的原因之一”陳興良.正當防衛(wèi)教義學的評析與展開陳興良.正當防衛(wèi)教義學的評析與展開[J].中國刑事法雜志,2021(2):9.司法實踐中的唯結(jié)果論，混淆了表現(xiàn)形式是危險侵害結(jié)果和表現(xiàn)形式是實害的防衛(wèi)結(jié)果，忽視了家庭暴力的特殊性，也忽略了受虐婦女的視角，過于嚴苛。第三章家庭暴力中正當防衛(wèi)認定的完善建議第一節(jié)靈活認定家庭暴力的不法侵害前述“昆山案”指導意見中對不法侵害的認定也提出了判斷標準，該指導意見中認為，即使被害人尚為被施加不法侵害，但站在被害人的角度，如果此時已的確產(chǎn)生現(xiàn)實危險即時發(fā)生的緊迫性，就應(yīng)認定為存在不法侵害?！蛾P(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》（以下簡稱《意見》）也指出，在不法侵害確已形成了現(xiàn)實、緊迫危險的情況下，則應(yīng)認定為不法侵害此時已經(jīng)開始。具體到家庭暴力這一特殊情況下，司法機關(guān)傾向于在某一次具體家庭暴力發(fā)生時才會認為其屬于不法侵害，如果是暴力行為的間隙，則通常不會認為其屬于不法侵害，這實際上是割裂了家庭暴力，忽略了其持續(xù)性。家庭暴力的長期性、反復(fù)性決定了受虐婦女遭受暴力行為絕不是偶然的一次兩次，而是循環(huán)往復(fù)的暴力。如前文所述，受虐婦女由于遭受持續(xù)的家庭暴力，其往往能夠預(yù)知家庭暴力的發(fā)生，感受到危險。此時，即使處在具體暴力行為的間隔，受虐婦女未被施以不法侵害行為，但此時仍有發(fā)生下一次家庭暴力的緊迫危險，換言之，施暴者這一“危險源”仍然存在，依舊有著實施暴力行為的危險，此時存在不法侵害。如前文的“劉某某殺夫案”，劉某某的丈夫王某某當時并沒有實際進入其房間內(nèi)，也沒有對其施以具體的暴力行為。然而此前王某某長期實施家庭暴力，并且當時處于醉酒狀態(tài)，手中持有斧頭。對于長期遭受家庭暴力的劉某某而言，此時無疑存在發(fā)生暴力行為的現(xiàn)實緊迫危險，屬于現(xiàn)實存在的不法侵害。不能按照一個過度理性人的立場從事后去進行判斷，而應(yīng)當站在受虐婦女的角度，根據(jù)當時的實際情況去判斷是否存在現(xiàn)實危險。第二節(jié)適當放寬家庭暴力防衛(wèi)行為時間的判定正當防衛(wèi)通常適用于偶然性、突發(fā)性的不法侵害，這也決定了一般情況下，能夠作為正當防衛(wèi)起因條件的不法侵害多是具有時間上的緊迫性。并且，如果按照傳統(tǒng)正當防衛(wèi)防衛(wèi)理論去考量，防衛(wèi)人必須在侵害當下的緊迫時間內(nèi)實施防衛(wèi)行為，才有可能構(gòu)成正當防衛(wèi)，否則就是防衛(wèi)不適時。但是在虐待性家庭暴力這種特殊情況下，男女雙方的差異過大，女性處于弱勢地位。如果要求受虐婦女必須在具體單次的家庭暴力發(fā)生時去進行反擊，無異于強人所難；在反擊不成功時，甚至可能引來更加嚴重的暴力。因此，可以依據(jù)繼續(xù)犯的理論去考察家庭暴力，視虐待性家庭暴力為具有持續(xù)性的一個整體行為，以認定不法侵害正在進行，適當放寬家庭暴力中防衛(wèi)行為時間的判定。陳興良教授便認為虐待性家庭暴力是處于虐待罪的前提下，因此其與虐待罪之間存在一定的重合關(guān)系陳興良.家庭暴力的正當防衛(wèi)[J].政法論壇,2022(3):83.。虐待罪中的具體每次的實施行為或許會存在中斷，但這不會導致整體行為中斷，虐待罪的實施行為是持續(xù)存在的，最終定罪時也是將一系列的具體虐待行為整體上看作持續(xù)行為實施的犯罪?？梢越梃b繼續(xù)犯的理論，認為施暴者的家庭暴力行為始終處在持續(xù)狀態(tài)葉秀雄.論家庭暴力的正當防衛(wèi)[J].政法學刊,2022(6):63.陳興良.家庭暴力的正當防衛(wèi)[J].政法論壇,2022(3):83.葉秀雄.論家庭暴力的正當防衛(wèi)[J].政法學刊,2022(6):63.趙秉志,原佳麗.對女性“以暴制暴”行為的刑法學思考——基于家庭暴力視野下的思考[J].人民檢察,2015,(13):18.另外，高銘暄、馬克昌教授認為，盡管不法侵害還未著手實施，但合法權(quán)益已直接面臨被侵害的危險，不防衛(wèi)就可能喪失防衛(wèi)機會時，行為人在此時所實施的防衛(wèi)行為就是適時的高銘暄,馬克昌.刑法學[M].北京:北京大學出版社,2022:131.高銘暄,馬克昌.刑法學[M].北京:北京大學出版社,2022:131.第三節(jié)合理判斷家庭暴力防衛(wèi)行為的限度采取僅以最終結(jié)果倒推整個家庭暴力過程的思維來判斷受虐婦女防衛(wèi)行為的限度無疑過于機械、單一，也有悖于一般邏輯，應(yīng)當打破實踐中的“唯結(jié)果論”。按照《意見》的規(guī)定，在判斷是否明顯超過必要限度時，應(yīng)當綜合具體情節(jié)，如不法侵害的性質(zhì)、手段、危害和防衛(wèi)的時機、手段、損害后果等，還要對比雙方的力量，設(shè)身處地地考慮防衛(wèi)人在當時所處的情境，并結(jié)合社會公眾的一般認知進行判斷。造成重大損害則是指防衛(wèi)行為造成了不法侵害人重傷、死亡。涉及家庭暴力類案件的特殊情形時，司法機關(guān)應(yīng)當考慮到施暴者實施的家庭暴力所具有的長期性、反復(fù)性以及具體實施行為的多樣性，男女之間的力量差異，綜合比較施暴者的暴力行為和受虐婦女防衛(wèi)行為的各方面因素，切實以受虐婦女為視角去判斷必要限度。在考量損害是否重大時，即使受虐婦女的防衛(wèi)行為導致了施暴者重傷、死亡的損害結(jié)果，也不能輕易否認其防衛(wèi)行為的限度。“唯結(jié)果論”主張的以最終單次防衛(wèi)行為的損害結(jié)果來回溯整個家庭暴力過程的做法自身就存在明顯的邏輯問題，這是對于法益衡量理論的錯誤運用。如前文所述，法益衡量理論的本質(zhì)是考量不同法益之間何種法益更值得保護，然而判斷何種法益更值得保護不能簡單地將不同類型的法益進行比較，應(yīng)當綜合認定；在家庭暴力案件中，應(yīng)優(yōu)先考慮、保障受虐婦女的合法權(quán)益，而不是反其道而行去對于施暴者的合法權(quán)益優(yōu)先保護。此種情況下，對于施暴者合法權(quán)益的保護應(yīng)是一種“減等保護”。判斷受虐婦女的防衛(wèi)行為是否符合限度要求時，應(yīng)將家庭暴力與一般的不法侵害進行區(qū)分，可以在一定程度上突破傳統(tǒng)的正當防衛(wèi)理論。判定正當防衛(wèi)的必要限度時，不應(yīng)脫離一定的時空環(huán)境，即時間、地點等客觀境況陳興良.正當防衛(wèi)論[M].北京:中國人民大學出版社,2017:141.，要結(jié)合家庭暴力的具體事實細節(jié)，不能站在事后的冷靜理性人的立場，而應(yīng)當設(shè)身處地以受虐婦女的角度，破除陳興良.正當防衛(wèi)論[M].北京:中國人民大學出版社,201