PAGE1PAGE行政處罰中的比例原則研究國(guó)內(nèi)外文獻(xiàn)綜述（一）國(guó)外研究：比例原則最早起源于德國(guó)，在很早以前，就把比例原則當(dāng)成行政法的重要原則。奧托.麥耶是行政法學(xué)的創(chuàng)始人，他在《德國(guó)行政法》中提到：行政權(quán)追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性，但行政權(quán)力對(duì)人民的侵權(quán)必須符合目的性，并且通過傷害最低的方式，這便是比例原則的由來。弗萊納是有名的行政法學(xué)家，他在《德國(guó)行政法體系》指出:“最嚴(yán)厲的手段只有在萬不得已的時(shí)候才可實(shí)施；比例原則并未考慮到其他各種因素，因?yàn)楝F(xiàn)在的人民已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，比例原則僅指自然法則上的比例?！标愋旅瘢骸兜聡?guó)公法學(xué)理論基礎(chǔ)》，法律出版社，2010年版。從之以后，才能逐步完善必要性原則。耶律納克是著名的行政法學(xué)家，他在1913年《法律，法律的適用和目的的衡量》中首次提到適當(dāng)性原則，其內(nèi)容有提出過度侵害性是不合理的，他為適當(dāng)性原則的發(fā)展做出巨大貢獻(xiàn)，雖然沒有明確的指出適當(dāng)性原則，但明確的表現(xiàn)出了該原則。德國(guó)在一九五零年和一九五三年分別推行的《行政執(zhí)行法》和《聯(lián)邦行政執(zhí)法法》體現(xiàn)出目的與手段得有恰當(dāng)?shù)年P(guān)系，從而有了衡量性原則，也就是第三個(gè)子原則。一九五八年六月十一日，德國(guó)在處置“藥房案”時(shí)，出現(xiàn)了“三階理論”，指的是“必要性”、“狹義比例性”以及“妥當(dāng)性”原則。由此，比例原則三分法才在世界范圍內(nèi)被認(rèn)可并且成為通用學(xué)說。雖然德國(guó)最先提出而且完善比例原則，但是德國(guó)只在警察執(zhí)法過程中使用，很少涉及其他領(lǐng)域。陳新民：《德國(guó)公法學(xué)理論基礎(chǔ)》，法律出版社，2010年版。一般情況下，普通法系國(guó)家適合合理原則，而相對(duì)于大陸法系國(guó)家，比例原則更加適合。雖然裁決某些案件的時(shí)候，法院會(huì)用到“比例”這個(gè)詞，而且在下意識(shí)中使用這種觀點(diǎn)進(jìn)行判決。在歐美許多國(guó)家中，比例原則不被廣泛接受。余凌云研究了英國(guó)的現(xiàn)狀后，即使英國(guó)使用比例原則，也不會(huì)變成一種獨(dú)特的標(biāo)準(zhǔn)，更不用提舍棄之前的標(biāo)準(zhǔn)，而是完善合理性原則的內(nèi)容，營(yíng)造出不合理的表象，細(xì)分已有的框架，僅僅依靠大陸法比例原則足夠客觀而且能夠可以操作，不足以遮掩普通法中合理原則的抽象。在二零零一年，Daly案成為轉(zhuǎn)折點(diǎn)。這個(gè)案件解除某所監(jiān)獄的相關(guān)規(guī)定：當(dāng)罪犯收到信件后，沒有經(jīng)過罪犯的同意，獄警能夠私自查看其信件。這個(gè)案件中法官之一LordSteyn用到了三級(jí)比例原則。在此案件后，比例原則收到了廣泛的應(yīng)用，甚至有些法律條文違背了相關(guān)原則，而后被撤回。從那之后，英國(guó)把從德國(guó)學(xué)來的比例原則結(jié)合自身原有的法律融合成為新的行政法。（二）國(guó)內(nèi)研究：國(guó)內(nèi)有不少學(xué)者對(duì)比例原則進(jìn)行了深入的研究。姜昕、余凌云和肖金明教授都對(duì)比例原則進(jìn)行了詳細(xì)的研究，他們的著作極大地推動(dòng)了比例原則在國(guó)內(nèi)行政法中的應(yīng)用。《原則與制度：比較行政法的角度》是肖金明教授的著作，他在書里詳細(xì)的介紹了三段理論和比例原則的起源，講述其功能、理論來源和法律定位，很大程度上推動(dòng)了比例原則在國(guó)內(nèi)的應(yīng)用?！墩撔姓ㄉ系谋壤瓌t》是余凌云教授的著作，他在這本書中介紹了德國(guó)“藥房案”事件的經(jīng)過、三段理論以及比例原則的來源。姜昕教授深入研究了德國(guó)行政法中與比例原則相關(guān)的問題，也從美國(guó)、日本等這些國(guó)家的行政法中研究比例原則的問題。姜昕教授在《公法上比例原則的研究》一文中詳細(xì)闡述了比六安州的回溯與前瞻，分析了大陸法系國(guó)家與英美法系國(guó)家比例原則的產(chǎn)生與發(fā)展。因而他說道：“比例原則相關(guān)的內(nèi)容在立法時(shí)應(yīng)該盡可能的將其完整表示，可以通過學(xué)習(xí)別的國(guó)家以及地區(qū)的方式，將比例原則的地位確定下來，從而使我國(guó)的行政立法活動(dòng)、執(zhí)法活動(dòng)以及行政審判活動(dòng)得到專業(yè)的指導(dǎo)，使限制權(quán)利發(fā)揮充分并使得公民權(quán)利的功能以及作用得到保護(hù)”。姜昕：《也論比例原則的適用性》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第二期張千帆和姜明安兩位教授在比例原則的理論問題上研究充分，理解深入。《“公共利益”的構(gòu)成：對(duì)行政法的目標(biāo)以及“平衡”的意義之探討》是張千帆教授的著作，他這本書中解釋了平衡以及公共利益的概念，指出行政法是用來辨析論證論證辨析公共利益，同時(shí)令讀者更深刻的理解比例原則。姜明安教授提到：比例原則是行政法的重要原則之一，其認(rèn)為行政機(jī)關(guān)進(jìn)行相關(guān)行為后需要達(dá)到相應(yīng)目的并對(duì)人的利益原則進(jìn)行保護(hù)，并且這種不利影響應(yīng)當(dāng)保持在最小限度的影響內(nèi)，使二者符合適當(dāng)?shù)谋壤?。姜明安（主編），《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，1999年。 國(guó)內(nèi)部分學(xué)者深入研究了比例原則的具體運(yùn)用?！墩摫壤瓌t：政府規(guī)制工具選擇的司法評(píng)價(jià)》是蔣紅珍教授的著作，他在司法方面對(duì)論述了司法行為，并且銜接上國(guó)內(nèi)的司法審查，跨學(xué)科的銜接使得行政法學(xué)在國(guó)內(nèi)能過得到充分的應(yīng)用。我們應(yīng)該學(xué)習(xí)這本書中提到的比例原則相關(guān)評(píng)定準(zhǔn)則。綜上所述，通覽國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)比例原則的研究未成完整的體系?？芍?，學(xué)者們研究比例原則，多是進(jìn)行行政法中使用方面的研究，現(xiàn)階段國(guó)內(nèi)仍沒有出現(xiàn)比例原則適用于行政處罰的實(shí)例。參考文獻(xiàn)著作類陳新民：《德國(guó)公法學(xué)理論基礎(chǔ)》，法律出版社，2010年版。馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)法制出版社。陳新民，《憲法基本權(quán)利之基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社1990年版。陳新民，《德國(guó)公法學(xué)理論基礎(chǔ)》，山東人民出版社2001年版【英】威廉-韋德著，徐炳等譯：《行政法》，中國(guó)大百科全書出版社，1997年版。胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2010年版。姜明安（主編），《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，1999年。姜昕，《比例原則研究一個(gè)憲政的視角》，法律出版社.2008.21學(xué)術(shù)期刊類【9】姜昕：《也論比例原則的適用性》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第二期?！?0】趙梓南、許傲雪，《行政法上的比例原則和合理性原則之比較—兼評(píng)我國(guó)行政法上的合理性原則》法制與社會(huì)，2007?！?1】張淑芳，《行政處罰實(shí)施中違法行為的糾正途徑》，載《法學(xué)》2013年?！?2】羅豪才：《中國(guó)行政法的平衡理論》[J]，載法制日?qǐng)?bào)2009年【13】劉權(quán)，《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》[J],中國(guó)法學(xué)，2014年?！?4】姜昕，《論比例原則