1、合同簽訂履行及風(fēng)險防范,法律事務(wù)處,“企業(yè)財富的一半是合同”,合同的順利簽訂和履行，是企業(yè)健康發(fā)展的重要保證。 正確簽訂、使用合同已成為每一個企業(yè)經(jīng)營管理者面臨的重要課題。,內(nèi) 容 提 要,一、合 同 的 訂 立 二、合 同 的 履 行 三、違 約 責(zé) 任 四、合 同 的 管 轄,一、合同的訂立,（一）簽訂合同前的準(zhǔn)備工作 （二）合同簽訂時的注意事項 （三）合同簽訂后的監(jiān)督管理,（一）簽訂合同前的準(zhǔn)備工作,1、審查對方的主體資格。 2、對資信能力的審查。 3、對股東的審查 4、對經(jīng)營歷史的審查。 5、注意合同附件。,1、審查對方的主體資格。,（1）法人具有獨立的簽訂合同的資格 關(guān)鍵：對方是否領(lǐng)

2、取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。 方法：到工商部門查詢。 注意：一定要親自核實，切忌僅憑對方提供的銀行賬戶、合同專用章等不全面、不規(guī)范的證明文件簽訂合同。,（2）分支機構(gòu)具有獨立的簽訂合同的資格,一看本身是否有營業(yè)執(zhí)照。 二應(yīng)一并審查上級法人。 特別注意：分支機構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任的方式，先以該機構(gòu)財產(chǎn)承擔(dān)，不足的部分由開辦法人承擔(dān)。,（3）法人內(nèi)部的職能部門。,職能部門不具有主體資格。 所簽合同無效。 除非由法人出面，或由法人授權(quán)委托，才能簽合同。,（4）審查法人的經(jīng)營范圍。,當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同 ，如何看？ 一般超經(jīng)營范圍的不認(rèn)為無效； 違反法律、行政法規(guī)有關(guān)限制經(jīng)營、禁止經(jīng)營、特許經(jīng)營規(guī)定的，所簽合

3、同無效。,特 別 提 示,一是合同是當(dāng)事人之間的法律； 二是只要不反法律、行政法規(guī)禁止、限止性規(guī)定，就可以保護(hù)。 三是確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)為依據(jù)，不是以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。,2、對資信能力的審查。,本質(zhì)：是對企業(yè)有無履約能力的審查 （1）對注冊資金真實性審查。 目的：確定對方是否為虛假注冊。 方式：核實公司成立時提供的銀行存單、驗資報告的真實性。,常見的虛假注冊情況,驗資報告上注明的會計師 事務(wù)所不存在。 報告驗資的會計事務(wù)所存 在，但報告書不存在； 驗資報告中的實物沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)。,（2）對會計資料的審查。,是否有固定資產(chǎn)，固定資產(chǎn)的價值和變現(xiàn)能力如何。 企業(yè)負(fù)債是否過

4、多。 如果負(fù)債中有銀行債務(wù)的情況，那就要進(jìn)一步查清固定資產(chǎn)是否已經(jīng)抵押。 流動資金是否充足。,3、對股東的審查,股東是否真實。 注意：注冊登記的是幾個，但實際股東只有一人； 注冊的都是假的，實際經(jīng)營者卻另有其人。 審查方法：根據(jù)工商注冊資料逐一去核實。 股東與股東之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。 特別提示：新修改的公司法已對禁止關(guān)聯(lián)交易做出明確規(guī)定。,4、對經(jīng)營歷史的審查。,對一般企業(yè)可能是過高要求，但對一個“百年老店”來講，則是必須。 歷史上經(jīng)營情況怎樣？ 曾經(jīng)做過哪些業(yè)務(wù)、項目。 履約情況怎樣，是否經(jīng)常發(fā)生糾紛。 具體簽訂合同時是否每筆都需上述方法審查，要由企業(yè)根據(jù)合同的性質(zhì)和合同的數(shù)額等情況定。,必須做

5、事前調(diào)查,大型項目； 合同履行期較長；確定長期經(jīng)銷商、代理商、供貨商。 涉及到企業(yè)生死存亡的合同。 數(shù)額較大，對企業(yè)贏虧有決定性影響。,5、 注意合同附件。,有的合同條文并不能把所有技術(shù)問題都解決。 附件尤其是核心、關(guān)鍵部分就顯得十分重要。 特別提示：合同附件效力等同于合同本身。,（二）合同簽訂時應(yīng)注意的事項,1、應(yīng)加蓋單位公章；或經(jīng)辦人提供加蓋單位公章的簽約授權(quán)委托書。 2、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨，并與注冊名稱一致。 3、合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)。 4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。,（三）合同簽訂后的監(jiān)督管理,1、將其復(fù)印件交由履行部門存 查，保證依約履行。 2、

6、及時歸檔保管，以免丟失。 3、公司應(yīng)當(dāng)制定合同監(jiān)督管理制度，進(jìn)行規(guī)范管理。,（1）管好公司印章、管好業(yè)務(wù)員。,案例： 小張是A公司雇員，一直負(fù)責(zé)對B公司的業(yè)務(wù)。小張辭職后，A公司未及時通知B公司。后小張以A公司名義從B公司大量購貨并銷贓潛逃。 小張構(gòu)成詐騙應(yīng)受法律懲處，但造成的損失，應(yīng)由誰承擔(dān)? 答案：A公司。,解 析,合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。 這就是“表見代理”制度。該條立法目的是保護(hù)善意的第三人。 在此案中，A公司的過錯是疏于合同管理。,啟 示,企業(yè)不得將某種能夠證明有代理權(quán)的

7、文件（如空白介紹信、空白合同文本、企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照副本）、印鑒（公司印章）任意交給他人或允許他人作自己的分支機構(gòu)。否則等于無限授權(quán)，風(fēng)險無邊。 企業(yè)的業(yè)務(wù)員離職后，須及時收回代理證書、公開聲明，通知可能與該業(yè)務(wù)員有業(yè)務(wù)往來的客戶，防止欺詐產(chǎn)生的風(fēng)險。,（2）切忌先蓋合同章，喪失簽約主動權(quán)。 （3）沒有簽字或蓋章的合同也可能成立。,合同法第37條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”,概要的講兩條,1、合同簽訂是第一道關(guān)口。 必須牢牢把好。 2、合同簽訂要精細(xì)、謹(jǐn)慎。,二、合同的履行,合同履行是全部合同活動的核心。 合同履行也是合

8、同活動中最容易發(fā)生風(fēng)險，又最難防范的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。,（一）合同履行活動的基本原則,第一，全面、適當(dāng)履行； 第二，遵循誠實信用； 第三，公平合理地促使履行； 第四，不得擅自變更。,（二）合同履行中常見的幾個問題,1、同時履行合同中違約責(zé)任如何確定？ 案例： 興業(yè)食品公司協(xié)議向?qū)幒Ｅl(fā)站購買柑桔。雙方約定：公司向批發(fā)站預(yù)付貨款萬元，批發(fā)站于號前到貨，驗收后興業(yè)公司將余款付清，任何一方違約要賠償損失。后興業(yè)公司預(yù)付萬元，寧海批發(fā)站如約運貨至指定地點。興業(yè)公司驗收合格后，因貨款不齊，要求延期付款未被同意。 一周后因興業(yè)公司仍未籌齊貨款，寧海批發(fā)站怕柑桔腐爛，將貨物運走并轉(zhuǎn)賣他方，同時通知興業(yè)公司解除合同。

9、,問題：到底誰違約?,興業(yè)公司訴至法院，請求判批發(fā)站違約，要求返還預(yù)付款及利息并賠償損失。 寧海批發(fā)站則要求對方承擔(dān)運費損失15000元。,法理：時履行抗辯權(quán)問題。,同時履行，即合同訂立后，在有效期限內(nèi)，雙方當(dāng)事人不分先后地履行各自的義務(wù)。 同時履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)合同中的當(dāng)事人一方，在對方未給付之前，有權(quán)拒絕先行給付。,根據(jù)合同法第條規(guī)定,要基于同一個雙務(wù)合同且互負(fù)債務(wù)。 互負(fù)債務(wù)都已過期，且沒有約定履行順序。 對方的債務(wù)是可以履行的。 對方未履行債務(wù)或者履行不適當(dāng)。,注意：但當(dāng)事人行使同時履行抗辯權(quán)致使合同遲延履行的，遲延履行責(zé)任由對方當(dāng)事人承擔(dān)。,實 質(zhì): 法律賦予雙務(wù)合同當(dāng)事人在同時履行

10、時以保護(hù)自身合法權(quán)益，因行使同時履行抗辯權(quán)而拒絕向?qū)Ψ铰男袀鶆?wù)的，不構(gòu)成違約，而是一種正當(dāng)?shù)男袨椤?解 析,雙方當(dāng)事人未約定履行順序，應(yīng)推定為同時履行。 興業(yè)公司支付余款前，寧海批發(fā)站有權(quán)拒絕履行自己的義務(wù)而不構(gòu)成違約。 興業(yè)公司延期一周已超過合同履行期限后仍未能支付余款，已構(gòu)成違約。 寧海批發(fā)站返還興業(yè)公司預(yù)付款20萬元，興業(yè)公司賠償寧海批發(fā)站運費損失15000元。,2、先履行債務(wù)的當(dāng)事人如何進(jìn)行自我保護(hù)?,案例： 公司協(xié)議購買公司價值電腦設(shè)備并約定:公司預(yù)付貨款后對方日內(nèi)供貨。后公司因欠數(shù)家銀行貸款，辦公場所、庫存商品、銀行賬戶相繼被法院查封、凍結(jié)，無法履行供貨義務(wù)。公司拒付預(yù)付款，要求解

11、除合同。 公司提出公司違約在先，應(yīng)償付違約金。公司認(rèn)為拒付預(yù)付款、解除合同，系因公司無法供貨，實屬自保。,難題：在公司已實際無法履行合同義務(wù)的情況下，公司交付預(yù)付款后，其自身合法權(quán)益的確得不到有效保護(hù)。,解析：新合同法為公司自我保護(hù)提供了法律武器不安抗辯權(quán)。即：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人在對方欠缺資力或欠缺信用等危險情況下可中止履行，直到解除合同。 實質(zhì)：對先履行義務(wù)的當(dāng)事人合法利益的保護(hù)。對防范合同欺詐有重要作用。,合同法第68條規(guī)定應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：,（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化； （2）轉(zhuǎn)移、抽逃資金，以逃避債務(wù)； （3）喪失商業(yè)信譽； （4

12、）有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。,注 意,（1）不安抗辯權(quán)是一種自助權(quán)，只要有證據(jù)證明對方履行有現(xiàn)實危險，就可以中止履行合同，而無須經(jīng)對方同意，或經(jīng)訴訟、仲裁等程序。 （2）必須有確切證據(jù)證明對方有上述情況之一的，才能行使不安抗辯權(quán)，否則承擔(dān)違約責(zé)任。,（3）權(quán)利人暫時中止履行合同義務(wù)，應(yīng)及時通知對方。 （4）如果對方提供了適當(dāng)擔(dān)?；蛟诤侠砥谙迌?nèi)恢復(fù)了履行能力，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。 （5）對方在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可解除合同。,解 析,公司的正確做法是，暫停支付預(yù)付款并通知公司。 如公司在合理期限內(nèi)既未恢復(fù)履行能力又未提供適當(dāng)擔(dān)保時，公司可解除合同

13、。,（三）履行中常見的幾種風(fēng)險提示：,1、謹(jǐn)防合同詐騙犯罪。在簽訂和履行合同過程中，要高度關(guān)注以下情形： （1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的； （2）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；,（3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，詐騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的； （4）收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的。 警示：合同詐騙犯罪之所以能夠得逞，大部分是因有關(guān)負(fù)責(zé)人或經(jīng)辦人玩忽職守、濫用職權(quán)，失職、瀆職造成。,三、違約責(zé)任,違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。體現(xiàn)了法律的約束力，其功能系為保證合同當(dāng)事人履

14、行合同義務(wù)，彌補違約造成的損失。 違約責(zé)任的方式有實際履行、采取補救措施、賠償損失、違約金、定金等五種。 實務(wù)中如何用好違約救濟手段，化解風(fēng)險、減少損失？,（一）違約與侵權(quán)并存時，應(yīng)如何尋求法律幫助？,l、違約與侵權(quán)的責(zé)任競合當(dāng)事人有選擇權(quán)。 （合同法第122條） 2、當(dāng)事人只能選則其中的一種責(zé)任，不能并用。 3、一般而言，選擇侵權(quán)責(zé)任更有利。 合同責(zé)任賠償范圍包括：直接損失和間接損失（可得利益）。 侵權(quán)責(zé)任賠償范圍包括：直接、間接損失和精神損害賠償。 4、若要變更違約之訴與侵權(quán)之訴，須在一審開庭前進(jìn)行。,（二）過高的違約金法律是否保護(hù)？,案例： 科技園與村委會協(xié)議征用土地，約定支付征地費15

15、00萬元，違約金日千分之二。后科技園尚欠200萬。村委會要求支付違約金1300余萬元。 起訴到法院后，科技園以約定的違約金過分高于實際損失（逾期付款200萬元利息）為由，請求調(diào)整。,依據(jù)合同法114條規(guī)定,法院審理認(rèn)為：約定的違約金低于造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。 判決：以同期人民銀行逾期付款利息為標(biāo)準(zhǔn)，判令科技園支付違約金123萬元。,提示：約定違約金應(yīng)基本合理，以避免造成不必要的損失。,注 意： 1、確定違約金一般以當(dāng)事人的約定為準(zhǔn)。 2、違約金過分高時以當(dāng)事人有明確主張為前提。

16、3、舉證責(zé)任應(yīng)由主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)。 4、過分高為法官的自由裁量權(quán)。過分高違約金的認(rèn)定一般無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，看法官的認(rèn)識。 商品房司法解釋規(guī)定了一個“過分高”的標(biāo)準(zhǔn)：違約金超過造成損失的30。,（三）在合同中既規(guī)定了定金又規(guī)定了違約金如何處理？,案例： 北新公司向水產(chǎn)公司定購水產(chǎn)品約定：先付定金萬元，預(yù)付運費萬元，任何一方違約，應(yīng)支付違約金10萬元。后北新公司依約付定金及運費。合同到期，水產(chǎn)公司未按期交貨。 北新公司遂向法院提起訴訟，要求水產(chǎn)公司返還預(yù)付運費萬元、雙倍返還定金，并支付違約金10萬元。,選擇：此案定金雙倍16萬更有利。,法條：合同法第條規(guī)定：當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇使用違約金條款或者定金條款。 處理：北新公司可以選擇使用定金條款或者違約金條款，但兩者不能并用。 如兩者并用，其數(shù)額可能大大超過因違約而造成的損失，不僅對違約方懲罰過重，也可能使守約方獲得其所受損失之外的利益，將違反合同的公平原則。,(四)賠償損失責(zé)任范圍