1、a,1,新勞動法的適用與風(fēng)險規(guī)避,新形勢下用工關(guān)系的防范,a,2,簡介,在新的勞動用工形勢下，用人單位能否做到以及如何做到既保護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益，又能較好地貫徹新勞動法的宗旨和原則，以及進(jìn)一步穩(wěn)固勞動關(guān)系，成為企業(yè)能否穩(wěn)健發(fā)展的關(guān)鍵。企業(yè)用工方面的法律風(fēng)險，不僅關(guān)乎企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益，更關(guān)乎企業(yè)的前途與命運(yùn)，防范勢在必行！ 本課堂從新勞動法修改的具體問題出發(fā)，全面講解企業(yè)在用工管理過程中可能遭遇的法律風(fēng)險，提升企業(yè)高級管理人員的法律風(fēng)險意識，從而規(guī)范企業(yè)用工行為，為企業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展保駕護(hù)航。,a,3,目錄,一、招聘錄用 二、合同簽訂的時間與內(nèi)容 三、合同簽訂的試用期、違約金及無效合同的界定 四、無固定期

2、限合同 五、合同履行與變更 六、勞動者單方解除合同 七、用人單位單方解除合同 八、合同解除和終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及手續(xù)辦理 九、用人單位單方解除合同的程序與限制 十、風(fēng)險規(guī)避,a,4,一、招聘錄用 原勞動法：沒有明確規(guī)定企業(yè)與勞動者的告知義務(wù)；沒有強(qiáng)制性規(guī)定在招用勞動者時企業(yè)不準(zhǔn)扣押勞動者的證件及要求勞動者提供擔(dān)保。 新勞動合同法新增第八條、第八十四條明確規(guī)定了招聘錄用時雙方的如實(shí)告知義務(wù)以及禁止事項(xiàng)。 （一）如實(shí)告知 1、用人單位向勞動者如實(shí)告知：工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬以及勞動者要求了解的其他情況。 2、勞動者向用人單位如實(shí)告知：與合同直接相關(guān)的基本情況，如

3、教育狀況、工作經(jīng)歷、健康狀況等。,a,5,（二）禁止事項(xiàng) 招用勞動者時，單位不能： 1、扣押勞動者的居民身份證和其他證件； 2、要求勞動者提供擔(dān)?；蚱渌x向勞動者收取財物。 否則，用人單位將承擔(dān)以下責(zé)任： 1、勞動行政部門責(zé)令限期退還證件并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰； 2、勞動行政部門責(zé)令限期退還收取的財物，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。 備注：在虛假告知基礎(chǔ)上簽訂的勞動合同可能導(dǎo)致無效。合同無效，一方有過錯，且給對方造成損失的，一方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。,a,6,二、合同簽訂的時間與內(nèi)容 （一）簽定時間 原勞動法：第十六條規(guī)定建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。 新勞動合同法新增第十條、第

4、十四條第三款第三項(xiàng)、第八十二條第一款明確規(guī)定了書面勞動合同簽訂時間以及不及時簽訂書面合同用人單位承擔(dān)的法律責(zé)任。 1、簽訂時間： （1）用人單位應(yīng)在建立勞動關(guān)系的同時訂立勞動合同； （2）已經(jīng)建立勞動勞動關(guān)系，未訂立書面合同的，應(yīng)在用工之日起一個月內(nèi)訂立勞動合同。,a,7,2、法律責(zé)任： 未及時訂立書面勞動合同，用人單位將承擔(dān)以下責(zé)任： （1）自用工之日起超過1個月不滿1年未訂立勞動合同，用人單位向勞動者每月支付兩倍的工資； （2）自用工之日起滿一年未簽訂勞動合同，視為用人單位和勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 備注：現(xiàn)企業(yè)只存在合同工，沒有臨時工的說法，與所有企業(yè)員工都必須簽訂勞動合同。 （

5、二）合同內(nèi)容 原勞動法：第十九條規(guī)定勞動合同必備條款：勞動合同期限、工作內(nèi)容、勞動保護(hù)和勞動條件、勞動報酬、勞動紀(jì)律、勞動合同終止的條件、違反勞動合同的責(zé)任。,a,8,新勞動合同法第十七條補(bǔ)充規(guī)定了合同必須約定條款并刪除了三條原勞動合同必備條款，和可以約定的條款。 1、必備條款： （1）用人單位名稱、住所和法定代表人或主要負(fù)責(zé)人；（2）員工姓名、住所、居民身份證或其他有效證件號碼；（3）勞動合同期限；（4）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；（5）工作時間和休息休假；（6）勞動報酬；（7）社會保險；（8）勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；（9）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項(xiàng)； 2、可備條款： （1）

6、試用期；（2）培訓(xùn)；（3）商業(yè)秘密；（4）補(bǔ)充保險；（5）福利待遇； 備注：工作地點(diǎn)條款的增加，限制了用人單位隨意調(diào)動員工工作地點(diǎn)以迫使員工離職的行為，取消了勞動紀(jì)律條款、違反勞動合同的責(zé)任條款。,a,9,三、合同簽訂的試用期、違約金和無效合同的界定 （一）試用期 原勞動法：第二十一條規(guī)定勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。 新勞動合同法新增第十九條、第二十條、第八十三條明確規(guī)定了試用期期限、試用期工資以及單位違法約定試用期的法律責(zé)任。 1、試用期期限 勞動合同期限 試用期 3個月以下 不能約定試用期 3個月以上不滿1年 不超過1個月 1年以上不滿3年 不超過2個月 3年以上 不

7、超過6個月 完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同 不能約定試用期,a,10,2、試用期工資 （1）不得低于本單位相同崗位最低檔工資或勞動合同約定工資的80%； （2）不低于用人單位所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn)； 3、試用期限制 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。（同一單位一般理解為同一法人） 4、法律責(zé)任 違法約定試用期已經(jīng)履行的，用人單位應(yīng)以試用期滿的月工資標(biāo)準(zhǔn)，向勞動者支付超過法定試用期期間的賠償金。（例如履行試用期6個月，但依法約定為2個月，超出的4個月期間，用人單位除了已經(jīng)支付的試用期工資外，還應(yīng)以試用期滿月工資標(biāo)準(zhǔn)支付4個月工資的賠償金。） 備注：在同一用人單位內(nèi)變更工作崗位不能約定試用

8、期。,a,11,（二）違約金 原勞動法：沒有明確規(guī)定違約金適用情況。 新勞動合同法新增第二十二條、第二十三條、第二十五條明確只有違反培訓(xùn)服務(wù)期和競業(yè)限制協(xié)議兩種情況才能約定違約金。 1、培訓(xùn)服務(wù)期違約金 用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期，應(yīng)按約定向用人單位支付違約金。 （1）合同中約定的違約金的最高數(shù)額不能超過培訓(xùn)費(fèi)用； （2）勞動者實(shí)際支付的違約金不能超過服務(wù)期尚未履行部分應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。,a,12,2、競業(yè)限制違約金 對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以約定競業(yè)限制條款。 （1）勞動合同解除或終止后，用人單位在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給

9、予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償； （2）勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)按約定向單位支付違約金。 備注：（1）現(xiàn)用人單位約定的對勞動者提前解除勞動合同的違約金等規(guī)定在新法實(shí)施后將無效。（2）競業(yè)限制條款中的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)及違約金在勞動法中沒有明確，所以用人單位必須與勞動者協(xié)商一致。 （三）合同無效 原勞動法：第十八條規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的勞動合同；采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同無效。,a,13,新勞動合同法第二十六條、第二十七條、第二十八條新補(bǔ)充規(guī)定了合同無效的情形的第三條情形以及無效的后果。 1、無效的情形 下列情況勞動合同無效或部分無效： （1）以欺詐、脅迫的手段或趁人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立

10、或變更勞動合同的； （2）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的； （3）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。 2、無效的認(rèn)定 對勞動合同無效或部門無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院確認(rèn)。,a,14,3、無效的后果 （1）勞動合同確認(rèn)無效，勞動者付出勞動的，用人單位應(yīng)參照本單位相同或相似崗位勞動者的勞動報酬為標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報酬。 （2）用人單位和勞動者均可立即通知對方解除勞動合同。 （3）勞動合同無效，給對方造成損失的，有過錯的一方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 備注：如果勞動者提供虛假學(xué)歷證明或不如實(shí)說明自己身體狀況，合同可能因欺詐而無效。,a,15,四、無固定期限合同 原勞動法：第二十條規(guī)定勞動

11、者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，如勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。 新勞動合同法第十四條、第八十二條新補(bǔ)充條款明確了用人單位應(yīng)簽訂無固定期限勞動合同的兩種情形、視為簽訂無固定期限勞動合同的情形以及用人單位的賠償責(zé)任。 1、簽訂條件 有下列情形之一，勞動者提出或同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應(yīng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。,a,16,（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的； （2）用人單位處次實(shí)行勞動合同制或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的； （3）連

12、續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，且沒有違紀(jì)等過錯行為、非因工負(fù)傷醫(yī)療期滿及不能勝任工作的情形，續(xù)訂勞動合同的。 2、特殊情況 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同。 3、法律責(zé)任 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自應(yīng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍工資。,a,17,五、合同履行與變更 （一）合同履行和變更 原勞動法：沒有明確規(guī)定此條。 新勞動合同法新增第三章明確規(guī)定了合同履行中用人單位的支付報酬義務(wù)、合同變更的形式及法律責(zé)任。 1、合同履行 （1）用人單位應(yīng)及時足額支付勞動報酬； （2）安排加班的，用

13、人單位應(yīng)按國家規(guī)定向勞動者支付加班工資。 2、合同變更 （1）變更勞動合同應(yīng)采用書面形式；,a,18,（2）用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或投資人等事項(xiàng)，不影響勞動合同的履行； （3）用人單位合并或分立，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承擔(dān)其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。 3、法律責(zé)任 （1）用人單位拖欠或未足額支付勞動報酬的，勞動者可以向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令； （2）未及時足額支付勞動報酬，員工可以通知單位解除勞動合同，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 備注：工資、工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)等事項(xiàng)變更時應(yīng)簽訂書面的變更協(xié)議，或書面通知勞動者，由勞動者簽字確認(rèn)。,a,1

14、9,六、勞動者單方解除合同 （一）預(yù)告解除 原勞動法：第三十一條規(guī)定勞動者解除合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位。第三十二條規(guī)定在試用期內(nèi)可以隨時解除勞動合同。 新勞動合同法第三十七條新補(bǔ)充條款明確規(guī)定了勞動者的第二種無因解除權(quán)及違約責(zé)任。 1、預(yù)告解除 （1）勞動者提前30天書面通知用人單位可以解除勞動合同； （2）勞動者在試用期內(nèi)提前3天通知用人單位，可以解除勞動合同。 2、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,a,20,3、違約責(zé)任 勞動者違反規(guī)定，未提前法定天數(shù)書面通知用人單位解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任 （二）有因解除 原勞動法：第三十二條規(guī)定用人單位

15、以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的；用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的可以隨時解除勞動合同。 新勞動合同法第三十八條明確新補(bǔ)充條款規(guī)定了勞動者可以立即解除勞動合同的情形另五種情形。 1、有因解除 用人單位有下列行為之一，勞動者可以通知解除勞動合同： （1）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的； （2）未及時足額支付勞動報酬；,a,21,（3）未依法為勞動者繳納社會保險； （4）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； （5）因欺詐、脅迫或趁人之危導(dǎo)致一方意思不真實(shí)從而使勞動合同無效的； （6）法律、法規(guī)規(guī)定可以解除勞動合同的其他情形

16、。 2、特殊情況 用人單位強(qiáng)迫勞動或違章作業(yè)，勞動者可以立即解除勞動合同，無需通知。 3、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 因用人單位的過錯、違約行為導(dǎo)致勞動者解除勞動合同的，用人單位要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,a,22,七、用人單位單方解除合同 （一）有因解除 原勞動法：沒有此條規(guī)定。 新勞動合同法新增第三十九條明確規(guī)定了用人單位可以解除勞動合同的情形。 1、有因解除 下列情況之一，用人單位可以立即解除勞動合同： （1）在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件； （2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度； （3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害；,a,23,（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重

17、影響，或經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （5）因欺詐、脅迫或趁人之危導(dǎo)致合同無效的； （6）被依法追究刑事責(zé)任的。 2、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 （二）預(yù)告解除 原勞動法：第二十六條規(guī)定以下情況用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日書面通知可以解除勞動合同：（1）勞動者患病或者因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。,a,24,新勞動合同法第四十條明確規(guī)定了用人單位可

18、以提前30天書面通知解除勞動合同的情形并需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 1、預(yù)告解除 具有下列情形之一，用人單位提前30日書面通知或額外支付1個月的工資后，可以解除勞動合同： （1）勞動者患病或者因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作； （2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；,a,25,（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。 2、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 備注：客觀情況是指發(fā)生不可抗拒的因素使勞動合同全部或部分無法履行的情況，如企業(yè)遷移、被兼

19、并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。,a,26,八、合同解除和終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及手續(xù)辦理 （一）解除和終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 原勞動法：無此條規(guī)定。 勞動合同法第四十七條、第四十八條明確規(guī)定了合同解除和終止應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)和計算方法。,a,27,1、具有下列合同解除情形之一，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償： （1）用人單位提出，雙方協(xié)商一致解除勞動合同的； （2）單位預(yù)告解除； （3）勞動者因用人單位的過錯行為而解除合同的情形； （4）裁員。 2、具有下列合同終止的情形之一，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償： （1）合同期滿，用人單位不同意續(xù)簽合同，或降低勞動合同的約定條件和勞動者續(xù)簽，勞動者不同意續(xù)簽的； （

20、2）用人單位依法宣告破產(chǎn)的； （3）用人單位被吊銷執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤消或用人單位決定提前解散的； （4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,a,28,3、計算標(biāo)準(zhǔn) （1）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按被單位工作的年限，每滿1年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付；6個月以上不滿一年的，按1年計算；不滿6個月支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償； （2）月工資指勞動合同解除或終止前12個月的平均工資； （3）月工資高于當(dāng)?shù)卦缕骄べY3倍的，按月平均工資3倍標(biāo)準(zhǔn)支付，補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年。 備注：終止合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付，會使得用人單位的人力成本增加；經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償上限的規(guī)定相對有利于企業(yè)與高薪人員解除或終止合同。,a,29,（二）解除

21、和終止的手續(xù)辦理 勞動合同法第五十條明確規(guī)定了合同解除和終止時的證明、檔案、合同文本等手續(xù)的辦理。 1、解除或終止勞動合同時單位應(yīng)出具解除或終止勞動合同證明。 2、用人單位應(yīng)在終止/解除勞動合同之日15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。 3、勞動者應(yīng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，在辦理工作交接時支付。 4、已經(jīng)解除或終止的勞動合同文本，至少保存兩年備案。 5、未出具解除/終止勞動合同證明，勞動行政部門責(zé)令限期改正，造成損害的，承擔(dān)賠償責(zé)任。,a,30,九、用人單位單方解除合同的程序與限制 原勞動法：第二十九條規(guī)定勞動者有下列情形之一，用人單位不得解除勞動合同： 在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或部分喪失勞動能力的 患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；女職工在懷孕、產(chǎn)期、哺乳期的； 新勞動合同法第四十二條、第四十三條補(bǔ)充條款明確規(guī)定了單位單方解除合同的通知工會環(huán)節(jié)以及解雇限制中增加了兩個情形。 （一）解雇程序 1、用人單位單方解除勞動合同前將理由通知工會； 2、如用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正； 3、用人單位應(yīng)研究工會的意見，并將處理意見結(jié)果書面通知工會。,a,31,（二）解雇限制 具有下列情形之一的，用