1、合同風險規(guī)避培訓,高級：資源法律為我所用,中級：武器自己的權利受到侵犯要自我保護,最低級：尺牘、規(guī)范不能犯罪,一、對法律的認識,1、合同的形式,合同書,信件,數據電文,不提倡,二、合同法基本原理,合同書,信件,數據 電文,雙方簽、章生效,簽字人,當事人、法定代表人 法定代理人、委托代理人,公 章,平信 掛號信 回執(zhí)保存 快遞 回執(zhí)保存 郵政快件 回執(zhí)保存,不提倡,電報 有證據效力 電傳 不常用 傳真 有證據效力 不確定 電子郵件 要在合同約定郵箱,2、合同的書面形式,可要求確認書、簽訂確認書生效！,企業(yè)出借業(yè)務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應當承擔民事責任。 行為人私刻

2、單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經濟損失之間具有因果關系的，單位對該犯罪行為所造成的經濟損失，依法應當承擔賠償責任。 單位聘用的人員被解聘后，或者受單位委托保管公章的人員被解除委托后，單位未及時收回其公章，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂經濟合同，騙取財物占為己有構成犯罪，如給被害人造成經濟損失的，單位應當承擔賠償責任。,A公司向銀行申請貸款500萬元，投資房地產。銀行要求B公司為貸款提供擔保。B公司管理層經過評估以后認為為該筆貸款作擔保風險太大拒絕提供擔保。A公司找到B公司的辦公室主任，

3、使用了一些手段，辦公室主任在沒有請示有關領導批準的情況下，在擔保合同書上蓋了企業(yè)公章。此后不久，A公司在南方的房產項目投資失敗，銀行起訴A公司及擔保單位B公司，B公司以公司完全不知情為抗辯理由，拒絕承擔擔保責任。最終人民法院以合同法第三十二條“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”及單位在公章管理上存在過失為依據，判令B公司承擔全部擔保責任。B公司的法定代表人感到冤屈，又十分的無奈。,部門章的效力問題 A公司銷售部經理甲一直以加蓋銷售部部門章的形式對外簽訂合同，后甲辭職。辭職前，甲與B公司簽訂一貨物銷售合同，約定由A公司向B公司供貨。因為甲的離開，A公司其他工作人

4、員對合同簽訂情況并不知悉，后B公司以A公司違約起訴至法院要求A公司承擔違約責任并賠償因此給其造成的損失。A公司以合同加蓋的銷售部部門章為由提出合同尚未生效的抗辯。法院認為，在A公司的前期經濟活動中，一直以部門章的形式對外簽訂合同，已經形成了表見代理，善意第三人有理由相信該部門能夠代表A公司簽署銷售合同，A公司因此敗訴。 一般來說為了避免不必要的風險，簽署相關協(xié)議都應該使用公司公章和法定代表人或者法定代表人授權的人簽字。,甲,乙,要約邀請： 如：招標公告、招股說明書、拍賣公告、商業(yè)廣告,要約：是希望和他人訂立合同的意思表示，該表示應內容具體，且表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。如商場

5、里的標價。,承諾（中標）,承諾：是受要約人同意要約的意思表示。,要約邀請（招標）,要約 （投標）,3、合同的生效,最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第二十條當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。 第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。,先履行抗辯：,互負責任，有先后順序； 先履行一方未履行、履行不符合約定： 后履行一方可拒絕履行：,不交貨,拒絕付款,乙,

6、4、先履行抗辯權,甲,可中止履行,不安抗辯：,應當先履行的一方 有證據證明對方有：,經營狀況嚴重惡化 轉移財產、抽逃資金，以逃避債務 喪失商業(yè)信譽 有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形,此條適用較少,5、不安抗辯權,6、代位權,乙,甲,丙,次債務人,債務人,欠10萬,欠5萬,要點：,債務人怠于行使到期債權,對債權人造成損害的； 債權人要求代位行使； 代位權的行使范圍以債權人的債權為限； 但專屬于債務人自身的除外，如撫養(yǎng)費。,直接起訴甲歸還5萬,債權人,三種情形:,賠償范圍：,1、訂立合同所支出，如交通費、通訊費、餐飲住宿費等 2、準備履行或履行合同所支出，如倉儲費、運費、保險費等 3、主張合

7、同無效或可撤銷時支出的訴訟費用或其他費用 4、上述費用的利息損失 5、喪失與他人簽約機會等情形下產生的間接損失,1、假借訂合同，惡意進行磋商 2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實和提供虛假情況 3、有其他違背誠實信用原則的行為,7、締約過失責任:,8、違約責任（定金 VS 違約金）,定金：不是訂金；,VS,定金 違約金,合同前收 收方違約：雙倍返還 支付方違約：不予返還 不超過合同總金額的20%,違約后收 按合同違約 過高可要求減少,違約金：不是罰金；,VS,違約金 賠償金,可主張賠償金,約定違約金,實際損失,1,2,9、違約責任：違約金 vs 賠償金,1、合同風險 前期防范,三、合同風險管理

8、,（1）簽約流程控制,（2）簽約時，合作對象審查,是否違約,對方,自身,2、合同風險 中期履行督查,合同風險 對方違約處理,合同風險 自身違約處理,及時溝通、取得諒解簽署備忘錄或相關文件，避免訴訟。,四、合同各主要條款審查,合同條款訂立原則,用詞準確，表達清楚，約定明確，避免產生歧義。,合同條款包括商業(yè)條款和法律條款。業(yè)務人員負責商業(yè)條款的擬定與審查，律師（法律人員）負責法律條款的擬定與審查。,1、主體條款； 2、標的、數量、質量； 3、價款或報酬； 4、履行期限、地點和方式； 5、驗收標準和方法； 6、結算方式;,7、陳述、保證條款； 8、不可抗力條款； 9、違約責任：務必對主要義務約定明確

9、; 10、聯(lián)系人條款； 11、解決爭議方式：仲裁、訴訟; 12、合同生效及其它事項。,合同 主要包括下述條款：,工程項目合同法律常識,工程建設活動所涉及的主要合同類型 建設工程合同訂立階段 建設工程合同履行階段 建設工程合同的管理,圖 1,業(yè)主,工程咨詢,工程勘察設計,工程施工,工程建設物資采購,工程監(jiān)理,通過圖1分析，我們可以得出如下基本結論： 第一：工程建設項目的三大管理：目標工期，質量，投資。 第二：工程建設活動中有關各方之間的相互關系的基本形式是合同關系，包括直接的合同關系和間接的合同關系，即建立在法律基礎上的權利義務關系（債權債務關系）。 第三：有效的合同管理在特定情況下能夠作為工程

10、建設項目管理、控制的一種具體手段。如：通過有效的合同管理處理承包商提出的工程索賠就是控制工程建設投資的一種具體手段，也是開發(fā)商進行反索賠的具體手段。,工程建設活動所涉及的主要合同 一、工程勘察、設計合同 1、工程勘察、設計合同是發(fā)包人與承包人（勘察人、設計人）為完成特定的工程建設項目的勘察、設計任務確立（變更、終止）雙方之間權利義務關系的協(xié)議，屬于工作性合同，標的是具有知識產權性質的智力勞動成果。 2、工程勘察、設計合同的承包人必須是具有國家有關部門頒發(fā)的工程勘察證書、工程設計證書以及與擬承攬其勘察、設計任務的工程建設項目相適應的資質等級的勘察設計 單位。 3、工程勘察、設計合同的承包人擬承攬

11、的工程建設項目勘察、設計任務所涉及的專業(yè)領域、性質必須與承包人工程勘察證書、工程設計證書中規(guī)定的承包人承攬工程勘察、設計任務的專業(yè)范圍、性質領域相適應。我國工程勘察、設計單位按專業(yè)性質、領域不同分為：石油、鋼鐵、建材、機械等二十三類。,4、工程勘察、設計合同的訂立必須遵守國家規(guī)定的工程建設項目建設程序的有關規(guī)定。如中華人民共和國合同法規(guī)定：國家重大工程建設項目的建設工程合同（包括工程勘察、設計合同），應當按照國家規(guī)定的程序（建設程序）和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。 5、工程設計合同的承包商將承擔較大的質量風險責任。 根據中華人民共和國合同法、建設工程質量管理條的有關規(guī)定，工程

12、勘察、設計合同的承包人對工程勘察、設計質量不符合要求，造成發(fā)包人損失的，承包人（勘察人、設計人）除繼續(xù)完成勘察、設計，減收或免收勘察、設 計費用外，必須賠償發(fā)包人的損失。,二、工程施工合同（建設工程施工合同） 1、工程施工合同是發(fā)包人與承包人（施工人）為完成特定的工程建設項目的建造任務確立 （變更、終止）雙方之間權利義務關系的協(xié)議， 屬于工作性合同。 2、工程施工合同的承包人必須是具有與擬承接其工程建造任務的工程建設項目相適應的資質等級證書和安全生產能力。 3、工程施工合同的承包人擬承攬的工程建設項目的工程建造任務所涉及的專業(yè)領域、性質必須與承包人的法人營業(yè)執(zhí)照、資質等級證書中規(guī)定的承包人承攬

13、工程建造任務的專業(yè)范圍、性質領域相適應。 4、因工程建設項目建設過程的特點，導致工程施工合同結構和雙方權利義務關系復雜、條款數量和確立雙方權利義務關系的相關文件數量多，因此多采用合同文件式合同。 5、工程施工合同糾紛多采用較為溫和的糾紛解決方法進行處理，以期在工程建設項目建設期間有效維系合同關系的穩(wěn)定。 6、工程施工合同有效期較長、風險大、工程變更多，導致合同履行過程中合同爭議多，工程索賠多，價款支付、結算工作繁雜。 7、工程施工合同的承包商將承擔較大的質量風險責任。,三、建設工程委托監(jiān)理合同 1、建設工程委托監(jiān)理合同是發(fā)包人與承包人（監(jiān)理人）為完成特定的工程建設項目的監(jiān)理任務確立（變更、終止

14、）雙方之間權利義務關系的協(xié)議，屬于勞務性合同（服務性合同）。 2、建設工程委托監(jiān)理合同的標的是監(jiān)理單位根據合同要求提供的工程建設管理服務。,建設工程合同的形式 特殊的書面形式: 建設工程合同必須經過備案并應采用示范性合同。示范性合同是根據法律和慣例而確定的具有標準化格式和條款的各類合同，其形式本身不具有強制效力，當事人可以為改其條款形式和格式，也可以增減其條款。 建設工程合同的組成 1、單一文本式合同：由合同條款+附件組成合同 如：建設工程勘察、設計合同 2、合同文件式合同：由合同條款+一系列有助確立當事人雙方權利義務關系的文件 如：建設工程施工合同由合同協(xié)議書，中標通知書，投標書及其附件，合

15、同專用條款，合同通用條款，標準、規(guī)范及有關技術文件，圖紙，工程量清單，工程報價單或預算書，合同履行過程中，當事人雙方有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件組成。 3、建設工程委托監(jiān)理合同的承包人（監(jiān)理人）必須具有法人營業(yè)執(zhí)照和與其擬監(jiān)理的工程建設項目相適應的工程建設監(jiān)理資質等級證書。 4、建設工程委托監(jiān)理合同的承包人與被監(jiān)理的建設工程合同的承包人之間不存在直接的合同關系。 為確保建設工程委托監(jiān)理合同的有效履行有一個穩(wěn)定的合同法律基礎，建設工程委托監(jiān)理合同的發(fā)包人在該合同中授予承包人的監(jiān)理權力、權限、責任范圍和內容，必須在被監(jiān)理的相應的建設工程合同中以該建設工程合同承包人義務的形式確立下來。,建設

16、工程合同的特殊訂立程序 招標投標程序 招標：要約邀請 投標：要約 向中標人發(fā)出中標通知書：承諾 在工程建設項目的招標投標活動中，招標人向中標人發(fā)出中標通知書后又拒絕與其簽訂建設工程合同的情況比較普遍。根據合同法及招標投標法的有關規(guī)定，招標人必須為此向中標的投標人承擔締約過失責任。,工程建設活動過程中所涉及的主要合同履行時應注意的主要合同問題 1、工程變更 工程變更的主要類型 設計變更：設計變更程序、 現(xiàn)場、施工條件變更： 工程師指令變更：工程師根據合同發(fā)布變更指令所進行的變更。 推定變更：雖然沒有嚴格按照合同“變更”條款發(fā)布明確的變更指令，但實際上已經要求承包商按與原合同不同的要求進行施工，或

17、在原有工作項目之外進行追加工作。,工程變更的合同管理措施：工程簽證管理。 工程簽證是建設工程施工合同當事人雙方在工程建設項目施工過程中按合同約定（程序、方法）對支付各種費用、順延工期、賠償損失等方面所達成的意思表示一致的補充協(xié)議?；ハ鄷娲_認的工程簽證即可成為工程結算或最終結算增減工 程造價的具有約束力的憑據。,2、工程索賠與反索賠的具體類型（按其成因劃分） 工期延長 工程變更 現(xiàn)場條件變化（不可預見的外部障礙和條件索賠） 工程終止 其它索賠,3、竣工驗收 竣工驗收程序 4、保修責任 建設工程質量管理條例和房屋建筑工程質量保修辦法對保修期限和責任期限的規(guī)定 5、工程合同價款結算：工程合同價款結

18、算程序 6、合同文件檔案管理制度,項目特許公司,貸款方,投資者,承包商,政府,銀團貸款,利息+手續(xù)費,權益,分紅,授予特許權,特許期滿后移交,D & B 承包合同,權益,BOT模式,轉載下文，萬望受益： 房地產業(yè)作為國民經濟中的一個重要支柱行業(yè)，是目前中國少數幾個平均利潤高的行業(yè)，尤其在前幾年，其獲取的利潤足以用暴利來形容。但由于房地產項目是個資金密集、開發(fā)建設周期長的復雜化的系統(tǒng)工程，在其開始建設到銷售完畢這段時間內，需要承擔大量的可預測和不可預測的未知風險。因此，投資房地產項目，則必須要對該行業(yè)的運作全過程有完整的了解。 根據目前所可知的信息資料分析，房地產開發(fā)所會遇到的風險可歸納為以下四

19、個： 一是國家宏觀經濟調控的風險； 二是項目開發(fā)的法律風險； 三是市場風險； 四是不可抗力的風險。 在這四個風險中，法律風險是最容易控制和防范的，也是最有可能發(fā)生的風險，而其它三個風險都是企業(yè)無法控制的，只能作事先預測盡可能地避免它發(fā)生。以下結合司法實踐就該法律風險作簡要的分析，以供參考。 一、建立房地產企業(yè)法律風險防范機制及其實踐性 盡管多數房地產企業(yè)都不愿意各種法律風險真的發(fā)生，但任何一個房地產企業(yè)，只要在房地產市場中運作，就會毫無例外的面對各種法律風險，不管企業(yè)意識到還是意識不到，要有效地、切實地分解和抗御法律風險，就必須建立一種機制以提高行為的規(guī)范性，將法律風險的發(fā)生降低到最小限度，防

20、患于未然，直至杜絕法律風險的發(fā)生。,（一）、房地產項目的合法性問題 這是房地產項目中首要需要解決的法律問題。一個房地產項目的成立與開發(fā)要受到法律保護，必須滿足：一有通過出讓取得的國有土地使用權；二有房地產企業(yè)資質；三有該項目已經主管部門的行政批準。具備了以上條件，則可以說明該房地產項目的主體是合法的，受法律保護。當然，實際上，光看以上幾個方面是遠遠不夠的，比如說，經常會有房地產開發(fā)商將原來審批的項目用途、項目的規(guī)劃設計參數等私自更改。如果私自更改不能獲得政府的認可，則房地產項目就無法通過竣工驗收備案，也就意味著無法將房屋對外銷售和辦理產權證。就算可以獲得政府的最終認可，那也需要承擔一筆不菲的罰

21、款等。這里需要說明的是，對項目的規(guī)劃設計參數，并非都是無法更改的。根據我國法律規(guī)定，有的可以修改，有的屬于國家房屋工程建設強制性標準，一旦審批后就不能更改和調整。當然，還有許多其它方面的合法性也需要審查。 房地產企業(yè)的法律風險，是房地產企業(yè)在房地產開發(fā)經營過程中所實施的行為產生的、可預見的或難以預見的造成與法律相?；蛴|犯法律的可能。房地產企業(yè)避免法律風險的有效措施是建立法律風險防范機制，即依靠企業(yè)自覺的、有效的和系統(tǒng)的管理機制，對整個房地產開發(fā)各階段設防，全過程把關，把開發(fā)運作中可能會遇到的各種法律風險一一避免和消除在操作過程中。 房地產開發(fā)過程的每一個環(huán)節(jié)，即從房地產開發(fā)的土地受讓、成立項目

22、公司、房屋拆遷、市政配套到房地產的合作開發(fā)、施工建造、項目轉讓、房屋銷售、租賃、按揭抵押（即房地產抵押貸款）、物業(yè)管理等環(huán)節(jié)都需要防范疏漏和失誤。,（二）法律風險主要表現(xiàn) 1、土地受讓階段的風險，主要因土地受讓等引起的糾紛； 2、成立項目公司階段，因雙方、三方甚至多方聯(lián)建、合作產生的糾紛； 3、房屋拆遷階段，主要與被拆遷人之間產生的糾紛； 4、前期開發(fā)階段，與建設承包商產生的糾紛、因規(guī)劃、設計、公攤面積等引發(fā)的糾紛以及因項目抵押引起的法律風險； 5、房屋銷售階段，主要有因認購、預付款發(fā)生的糾紛、房款按揭還貸糾紛； 6、接管驗收及收樓后后期管理期間發(fā)生的糾紛，主要有不符合收樓條件引起的糾紛、延期

23、交房，延期辦理產權證引起的糾紛、因房屋質量問題引起的糾紛、與建設公司工程保修發(fā)生的糾紛等。 房地產開發(fā)是一個系統(tǒng)工程，在這個過程中，每一階段、每一個環(huán)節(jié)的事先把關至關重要，要從源頭和流程上解決疏漏和失誤，實現(xiàn)開發(fā)行為的規(guī)范運作。以前很多開發(fā)企業(yè)不重視法律風險的事前控制，往往在發(fā)生了法律糾紛，到了訴訟的時候才意識到問題的嚴重性?，F(xiàn)在越來越多的房地產企業(yè)采取事前預防和事后控制兩手抓的策略，更側重于在項目介入之初就進行法律風險的事前防范。,二、法律風險的防范 扁鵲是我國古代偉大的醫(yī)學家，當人們都在稱贊他功勞的時候，他卻謙虛地說，其實他的兩位兄長比他更優(yōu)秀。人們驚訝地問那為什么他們的名氣沒有扁鵲的名氣大呢？扁鵲解釋道，那是因為大哥是給沒有生病的人保健預防的，二哥是負責給剛生病不久的人治療的，他們的醫(yī)術都很高超，只是因為他們是做病理的事前防范的，所以很少有人知道他們的名字。而我扁鵲只是給病入膏肓的病人負責治病，所以更多的人記住了我的名字。 從上面的故事可以看出，法律風險的防范也是一樣的道理。事前預防和事后控制一樣重要。房地產企業(yè)法律風險防范的措施主要有以下幾個方面： 1、建立完善的項目運作體系 項目的