1、合同相對性及其效力擴展一、合同的相對性民法通則第81條第1款規(guī)定：“債務是當事人之間根據(jù)合同或法律規(guī)定的特定權(quán)利和義務關(guān)系。”“特定”的含義是指只有合同當事人受合同權(quán)利和義務內(nèi)容的約束。債權(quán)人要求債務人履行義務的依據(jù)是合同協(xié)議或法律規(guī)定。債權(quán)屬于相對權(quán)利，相對性是債權(quán)的基礎，所以債權(quán)在法律性質(zhì)上屬于人權(quán)。債權(quán)人只能要求特定債務人付款，而債務人只對特定債權(quán)人負有付款義務。即使債權(quán)因合同當事人以外的第三人的行為而不能實現(xiàn)，債權(quán)人也不能根據(jù)債權(quán)的效力要求第三人解除障礙，也不能在沒有法律依據(jù)的情況下突破合同相對性原則，要求第三人承擔連帶債務責任。二，合同效力相對性的擴展現(xiàn)代市場經(jīng)濟快速發(fā)展以來，隨著經(jīng)

2、濟的繁榮和社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，合同的社會功能也相應調(diào)整，以提高社會經(jīng)濟運行效率，平衡社會利益，而不是完全局限于傳統(tǒng)的合同相對性，合同相對性在現(xiàn)代國家司法中的效力有所擴大，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(一)租賃權(quán)的物權(quán)中國合同法第229條規(guī)定：“租賃期間租賃物所有權(quán)的變更不影響租賃合同的效力?！奔疵穹ɡ碚撝械摹百I賣不違反租賃”原則?；谶@一規(guī)則，租賃合同具有對抗買賣合同的效力，將承租人對出租人的權(quán)利延伸至房屋的買受人，實現(xiàn)了合同主體的擴張。(二)公開制度的確認合同法第403條規(guī)定，受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系，如果受托人未能履行其對第三人的義務，受托人應

3、向委托人披露第三人，以便委托人能夠向第三人行使受托人的權(quán)利。如果受托人因委托人原因未能履行對第三人的義務，受托人應向第三人披露委托人，第三人可以選擇受托人或委托人作為相對人，主張其權(quán)利。這一披露制度的確立也是對合同相對性原則的突破。(c)債務保全制度在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，債務人隱匿、轉(zhuǎn)移甚至低價贈與財產(chǎn)，或者忽視行使其債權(quán)，甚至放棄其債權(quán)以逃避債務。根據(jù)傳統(tǒng)的合同相對性原則，債權(quán)人不得干涉?zhèn)鶆杖说男袨樽杂?，更不用說對債務人和第三方之間的合同關(guān)系主張權(quán)利了。這種情況不僅損害了債權(quán)人的債權(quán)，也直接影響了交易過程的安全性。為了維護債務的穩(wěn)定，維護誠實信用的交易基礎，堅持契約相對性。所謂債務保全，是指法律

4、規(guī)定的防止債務人財產(chǎn)不當減少和債權(quán)損害的債務一般擔保形式，包括債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)。該制度的意義在于突破了債權(quán)僅限于合同內(nèi)容，只能向債務人主張的傳統(tǒng)，賦予債權(quán)人干預債務人與第三人之間在一定情況下不利于債權(quán)實現(xiàn)的行為的權(quán)利。因此，學術(shù)界普遍認為，“債權(quán)人作為債務人與他人之間合同的第三人，可以以自己的名義直接對抗合同當事人，突破了合同權(quán)利只能由合同當事人享有的限制?！?.代位權(quán)是指當債務人對債權(quán)的遲延承擔責任，且債務人對第三債務人怠于行使其權(quán)利時，債權(quán)人可以以自己的名義行使債務人權(quán)利以維護其債權(quán)的權(quán)利。我國合同法第73條的規(guī)定表明代位權(quán)制度在我國法律中得到明確的確認。在特殊情況下，法律賦予債

5、權(quán)人干預債務人和次級債務人之間合同關(guān)系的權(quán)利。當債務人的責任財產(chǎn)不當減少了對債權(quán)的損害時，允許債權(quán)人代替?zhèn)鶆杖诵惺拐埱髾?quán)，通過訴訟向次級債務人主張權(quán)利。因此，從這個角度來看，代位權(quán)制度突破了債權(quán)人與債務人之間的合同相對性原則。2.債權(quán)人撤銷權(quán)是指處于債務中的債務人濫用其處分財產(chǎn)的權(quán)利，損害債權(quán)人的債權(quán)，并請求法院予以撤銷的行為。撤銷權(quán)源于羅馬法中的廢除權(quán)。根據(jù)廢除罷工權(quán)的權(quán)利，債務人現(xiàn)有的財產(chǎn)將因某些行為而減少，這將損害債權(quán)人的權(quán)利。而且，債務人有此意圖，第三人知道債務人有損害債權(quán)人的意圖，因此債權(quán)人有權(quán)請求法院撤銷債務人對財產(chǎn)的處分。我國合同法第74條是對債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定。撤銷權(quán)是否是合同

6、相對性原則的例外，在理論上有爭議。筆者認為撤銷權(quán)是一種債權(quán)權(quán)，而不是請求權(quán)，只能對債務人行使，因此它不是合同相對性原則的例外。首先，在債務人與其相對人的合同關(guān)系中，債權(quán)人是第三人，此時，它享有法律賦予的請求撤銷的權(quán)利，而不是合同中的權(quán)利。其次，根據(jù)合同法第24條的解釋，在撤銷權(quán)訴訟中，債務人應為被告，受益人或受讓人應為第三人，這表明撤銷權(quán)針對的是債務人，而非第三人，盡管訴訟可能會間接影響第三人的利益。撤銷權(quán)不同于代位權(quán)。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人代替?zhèn)鶆杖俗鳛楸桓嬷苯又鲝垯?quán)利，行使合同賦予的權(quán)利，保護債權(quán)人的權(quán)利不受損害?？梢钥闯?，債權(quán)人撤銷權(quán)雖然表面上突破了債務的相對性，但從表象背后可以看出，它

7、與債務的相對性原則是一致的。第三，合同相對性原則在施工合同中的突破第二十五條建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議時，發(fā)包人可以向總承包人、分包人和實際施工人作為共同被告提起訴訟。第二十六條實際施工人以分包人或者非法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。如果實際施工人以業(yè)主為被告主張權(quán)利，人民法院可以增加分包人或非法分包人作為案件的當事人。發(fā)包人僅對未支付工程價款范圍內(nèi)的實際施工方負責。施工合同是我國合同類型中的知名合同。根據(jù)現(xiàn)行合同法第269條的規(guī)定，施工合同是指承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同，通常包括建設工程勘察、設計和施工合同。在建設工程合同中，雖然它涉及由不同主體構(gòu)成的多重法律關(guān)系，而且它

8、們之間的權(quán)利和義務交叉，但合同相對性原則仍應是合同關(guān)系的理論基石。然而，隨著我國建筑業(yè)違法分包和轉(zhuǎn)包現(xiàn)象的迅速增多，維護合同當事人特別是實際建設者的合法權(quán)益與堅持合同相對性原則之間的矛盾日益尖銳。為了解決這一問題，最高人民法院于2004年頒布了合同法號法律，突破了合同相對性原則，規(guī)定了免責條款最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第25條規(guī)定：“對建設工程質(zhì)量有爭議的，發(fā)包人可以作為共同被告向總承包人、分包人和實際施工人提起訴訟?！痹诮ㄔO工程合同中，一般有兩個不同層次的合同法律關(guān)系：一是發(fā)包人與承包人之間的合同關(guān)系，二是承包人與分包人或?qū)嶋H施工人之間的分包關(guān)系。從合同相

9、對性原則來看，在第二種合同關(guān)系中，發(fā)包人屬于第三人，而在第一種合同關(guān)系中，分包人和實際施工人不是合同當事人。因此，根據(jù)合同法的規(guī)定，發(fā)包人無權(quán)干涉第二合同關(guān)系，實際的施工人和分包人也不必承擔第一合同的責任。發(fā)生糾紛時，當事人只能向人民法院起訴，以保護自己在合同法律關(guān)系中的權(quán)益。現(xiàn)實中，由于缺乏投資、利益等原因，轉(zhuǎn)包和非法轉(zhuǎn)包現(xiàn)象時有發(fā)生。發(fā)包人和承包人之間的合同實際上是由分包人作為第三人和實際施工人完成的。由于建設工程質(zhì)量不僅關(guān)系到發(fā)包人的合法利益，也關(guān)系到社會的整體利益，在總承包人層層轉(zhuǎn)包或非法轉(zhuǎn)包的情況下，發(fā)包人對工程質(zhì)量的監(jiān)督作用難以發(fā)揮，發(fā)包人的預期利益將與直接決定建設工程質(zhì)量的分包人

10、和實際施工人密切相關(guān)。因此，為了維護發(fā)包人的合法權(quán)益，保證建設工程質(zhì)量，解釋第25條突破了合同相對性原則，破例賦予發(fā)包人直接追究分包人和實際施工人責任的權(quán)利。值得注意的是，中國解釋第272條第二款規(guī)定，總承包人或勘察、設計和施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將其承包工程的一部分移交給第三人。第三方應與總承包商或勘察、設計和施工承包商對發(fā)包人承擔連帶責任。事實上，這一規(guī)定也確立了合同相對性原則的一個例外，即與雇主沒有任何合同關(guān)系的第三方需要與承包商對雇主承擔連帶責任。但是，解釋第272條中的例外條款與合同法第25條中的例外條款有很大不同。合同法第272條規(guī)定的連帶責任主體是總承包商和合法的第三方，而解

11、釋第25條的規(guī)定沒有解釋實際施工人的含義和范圍，但從總體法律規(guī)定和相關(guān)司法解釋中可以推斷，實際施工人是指非法的第三方，即未經(jīng)發(fā)包人同意的分包和轉(zhuǎn)包違反了法律規(guī)定。(二)人民利益保護的實際建設我國現(xiàn)行法律中沒有“實際建造人”的概念，這是最高人民法院于合同法年為區(qū)別于現(xiàn)行解釋中的“建造人”概念而提出的。根據(jù)解釋相關(guān)條款的解釋，建造師是指依法承包工程的主體，但不包括參與分包和非法分包的當事人。合同法沒有規(guī)定實際構(gòu)造函數(shù)的含義和范圍，因此關(guān)于什么是實際構(gòu)造函數(shù)存在理論上的爭議。但是，根據(jù)最高人民法院2004年合同法對記者提問的答復精神，可以推斷，最高人民法院認為實際的建造師是指無效合同的建造師，即轉(zhuǎn)包

12、或非法轉(zhuǎn)包的承包人。解釋第26條規(guī)定：“實際施工人以分包人或者非法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理?！比绻麑嶋H施工人以業(yè)主為被告主張權(quán)利，人民法院可以增加分包人或非法分包人作為案件的當事人。雇主只對測試負責從前面的分析可以看出，在施工合同中，實際施工人與發(fā)包人之間不存在合同關(guān)系，實際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利的理由是毫無疑問的。學術(shù)界有以下觀點。第一種觀點認為，權(quán)利的基礎在于權(quán)利和義務是在實際建造者和雇主之間形成的；第二種觀點認為，發(fā)包方實際上知道分包和非法分包的事實，但默許其存在，主觀上有過錯，應承擔賠償責任；第三種觀點認為，在實踐中，由于分包商和非法分包商已經(jīng)提前從實際施工方那里獲

13、得了相應的利潤和項目管理費，當發(fā)包人拖欠工程款或施工方的工資時，可能會出現(xiàn)偷懶行使維修債權(quán)的情況，存在訴訟時效被取消的風險。為了保護實際施工人員的利益，允許他們代位向業(yè)主主張自己的權(quán)利。筆者認為，實際施工人向業(yè)主索賠的法律依據(jù)在于代位求償制度。所謂代位權(quán)，是指當債務人對債權(quán)的遲延承擔責任，而債務人又不愿對第三債務人行使權(quán)利時，債權(quán)人可以以自己的名義行使債務人的權(quán)利，以維護自己的債權(quán)的權(quán)利。從施工合同的實踐來看，由于實際施工人只與分包商和非法分包商簽訂合同，根據(jù)合同相對性原則，實際施工人不能向發(fā)包人主張權(quán)利。此外，在實踐中，由于分包商和非法分包商事先從實際施工人員那里獲得了相應的利潤和項目管理費

14、，當發(fā)包人拖欠工程款或施工人員工資時，可能會出現(xiàn)偷懶行使維修債權(quán)的情況。更為嚴重的是，當分包商和非法分包商的主體資格被取消或合同關(guān)系超過訴訟時效時，實際施工人員的利益將永遠得不到保障，這將極大地損害以農(nóng)民工為主體的實際施工人員的利益，影響社會穩(wěn)定。因此，法律規(guī)定，分包商和非法分包商在提前獲得分包或非法分包的利益后，不主動向發(fā)包人主張支付工程款的權(quán)利，這影響了實際施工人的債務清償，使實際施工人有權(quán)以自己的名義行使債務人的權(quán)利，并向次級債務人即發(fā)包人主張該權(quán)利。當然，實際建造人行使代位權(quán)需要滿足代位權(quán)的行使要求。2.實際施工方起訴了業(yè)主，非法分包商和分包商參與了訴訟考慮到審判涉及兩種合同關(guān)系，如果不增加分包商和非法分包商，在許多情況下可能很難查明真相。因此，解釋第26條規(guī)定，法院可以增加非法分包商和分包商參與訴訟，但其訴訟地位沒有明確界定。筆者認為，非法分包人和轉(zhuǎn)包人應視具體案件為第三人或列為共同被告。如果是非法分包商或懶惰行使權(quán)利的分包商，應作為第