1、建 筑 施 工 企 業(yè)合同管理風(fēng)險防范及糾紛處理,二OO九年十一月,前 言,工程合同管理是工程項目管理的核心，現(xiàn)代工程項目的復(fù)雜性高、項目的參與方多、建設(shè)周期長，致使工程項目的風(fēng)險因素多、風(fēng)險大，而實踐中，這些風(fēng)險通過合同都大部分轉(zhuǎn)移給了承包商，給承包商的合同風(fēng)險管理帶來更多的困難和挑戰(zhàn)。近年來，由于合同風(fēng)險分配不合理、合同文件內(nèi)容多、合同文件不規(guī)范等原因，合同糾紛案件逐年上升，其及時處理和解決顯得越來越重要。因此，合同的風(fēng)險管理已越來越多地受到國內(nèi)施工企業(yè)的重視。,成也合約，敗也合約,一、識別工程項目風(fēng)險二、防范、轉(zhuǎn)移、化解工程合同風(fēng)險 （一）合同簽訂之前建立合同風(fēng)險預(yù)控體系 投標(biāo)及合同簽訂

2、階段招投標(biāo)文件評審和合同評審 （二）合同履約過程中的合同風(fēng)險管理體系 （三）工程結(jié)束后合同風(fēng)險管理的總結(jié)和合同風(fēng)險預(yù)控指標(biāo)體系的修正和糾偏,本次講座的主要內(nèi)容,（一）工程項目具有多風(fēng)險的特征 1、在該項目的不同階段，項目參與各方所面臨的風(fēng)險不同，具有較強的階段性； 2、在該項目實施過程中，不可控制風(fēng)險可能會逐漸變得可以控制，并且隨時可能會出現(xiàn)新的風(fēng)險； 3、項目的建設(shè)時間越長，項目所面臨的風(fēng)險因素越多，可能帶來的風(fēng)險越大；,一、識別工程項目風(fēng)險,4、對于承包商而言，風(fēng)險控制的成本隨工程項目的進展而增大，與此相反的是，控制風(fēng)險所帶來的效益隨工程項目的進展而減小，如下圖所示。所以，工程承包企業(yè)必須

3、重視工程項目前期（如投標(biāo)和合同談判階段）的項目風(fēng)險管理工作，做好項目風(fēng)險預(yù)控管理；,5、整個合同過程中，業(yè)主與承包商心理優(yōu)勢的對比將產(chǎn)生較大的變化，一般業(yè)主在招投標(biāo)階段具有絕對的心理優(yōu)勢，而隨著項目的進展而逐漸失去這些心理優(yōu)勢，直到工程竣工之后又逐漸恢復(fù)；承包商心理優(yōu)勢的變化與此相反，如下圖(示意圖)所示。在項目執(zhí)行過程中，承包商成功地進行合同風(fēng)險管理，應(yīng)注重充分利用這種優(yōu)勢對比的變化，采取靈活的階段性風(fēng)險補償策略，將風(fēng)險補償問題在工程執(zhí)行過程中得到解決。,1、投標(biāo)報價階段風(fēng)險 （1）投標(biāo)報價信息失誤風(fēng)險 （2）報價策略失誤的風(fēng)險 合同類型選擇的風(fēng)險 低價奪標(biāo)高價索賠的風(fēng)險 （3）報價漏項或多

4、項的風(fēng)險,（二）工程承包合同壽命周期內(nèi)的主要風(fēng)險,2、合同簽訂和履行過程中的風(fēng)險 （1）工程款支付的風(fēng)險 （2）業(yè)主方管理能力的風(fēng)險 （3）合同條款方面的風(fēng)險 合同條款不完備 合同條款所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)不平等 合同定義不準(zhǔn)確 （4）其他承包合同所帶來的風(fēng)險 （5）分包合同的所帶來的風(fēng)險 （6）工程變更風(fēng)險 （7）承包商不注意合同履約管理所帶來的風(fēng)險3、竣工驗收與交付階段或合同終止后的風(fēng)險,二、防范、轉(zhuǎn)移和化解工程合同風(fēng)險,“兩評審一交底，兩策劃一手冊”,建立合同風(fēng)險控制體系,（一）合同簽訂之前建立合同風(fēng)險預(yù)控體系 由于在合同簽訂后，整個合同文件中包含了近90%招投標(biāo)文件中的內(nèi)容，合同條件在招投標(biāo)

5、和合同談判過程中已經(jīng)確定，所以，合同的大部分風(fēng)險在簽訂之前就已經(jīng)確定，要成功地進行合同的風(fēng)險管理，應(yīng)注重合同簽訂之前合同風(fēng)險預(yù)控指標(biāo)體系的建立和執(zhí)行，即對招投標(biāo)文件和擬投標(biāo)項目進行評審和論證。主要有以下幾個方面： （1）根據(jù)項目的不同類型、承發(fā)包方式等，建立公司的合同風(fēng)險預(yù)控指標(biāo)體系。 （2）合同投標(biāo)階段確定投標(biāo)報價策略和合同談判策略。 （3）合同談判階段爭取風(fēng)險轉(zhuǎn)移或風(fēng)險補償?shù)木唧w合同條件。 （4）根據(jù)合同投標(biāo)階段和合同談判階段的結(jié)果，編制合同履約過程中的項目合同風(fēng)險預(yù)控計劃體系。,投標(biāo)及合同簽訂階段 招投標(biāo)文件評審和合同評審 （1）仔細審查業(yè)主的財務(wù)狀況 （2）深入調(diào)查工程所在國（地）的政

6、治和經(jīng)濟環(huán)境 （3）在投標(biāo)時盡可能留有選擇的余地 （4）詳細進行現(xiàn)場調(diào)查,（5）合同風(fēng)險的總評價 承包商在合同談判和簽訂階段時必須對項目的合同風(fēng)險有一個總體的評價。對工程合同來說如果存在以下問題，則風(fēng)險很大。 工程規(guī)模較大，工期較長，而業(yè)主采用固定總價合同形式。 業(yè)主要求采用固定總價合同，但工程招標(biāo)文件中的圖紙不詳細、不完備，工程量不準(zhǔn)確，范圍不清楚等。 業(yè)主將做標(biāo)期壓縮得很短，承包商沒有時間詳細分析招標(biāo)文件，而且招標(biāo)文件為外文，采用承包商不熟悉的合同條件。 工程環(huán)境不確定性大。如物價和匯率大幅度波動，水文地質(zhì)條件不清楚，而業(yè)主要求采用固定價格合同。 大量的工程實踐證明，如果存在與上述情況類似

7、的問題，特別當(dāng)一個工程中同時出現(xiàn)上述問題，則這個工程可能徹底失敗，甚至有可能將承包商企業(yè)拖垮。,（6）加強對建設(shè)工程合同的審查和會簽 仔細審查合同文件的完備性 仔細審查合同文件的優(yōu)先順序 仔細審查合同文件所確定的工程范圍 仔細審查合同價款和支付 A、仔細審查合同價款問題：合同價款的構(gòu)成和計價貨幣； 合同價款的調(diào)整辦法。 B、仔細審查合同支付方式：主要審查合同價款的分段支付是否合理； 仔細審查合同條款中關(guān)于保函的規(guī)定 仔細審查合同條款中關(guān)于誤期損害賠償費的規(guī)定 仔細審查合同條款中關(guān)于承包商違約罰款金額和責(zé)任限額的規(guī)定 仔細審查合同條款中稅費條款和保險的規(guī)定 仔細審查合同條款中關(guān)于業(yè)主責(zé)任的規(guī)定

8、仔細審查合同條款中爭議解決條款的規(guī)定（7）合同審查后的建議或?qū)Σ?（二）合同履約過程中的合同風(fēng)險管理體系 我局項目管理原則： 標(biāo)價分離，包死基數(shù) 風(fēng)險抵押，過程控制 監(jiān)督到位，超額分成 風(fēng)險共擔(dān)，兌現(xiàn)及時,項目管理舉措 合同履約過程是合同風(fēng)險管理的具體措施的實施過程，主要應(yīng)注重兩個方面、四個環(huán)節(jié)： （1）兩個方面：已分析風(fēng)險和臨時出現(xiàn)風(fēng)險的應(yīng)對措施。 （2）四個環(huán)節(jié)： 合同文件的風(fēng)險及風(fēng)險條款審查、閱讀和交底。使合同風(fēng)險管理的控制措施落實到人； 合同進度付款和竣工結(jié)算的及時申請和辦理； 合同變更和索賠的及時辦理； 合同風(fēng)險發(fā)生時的處理，索賠的及時辦理。,1、制定合同執(zhí)行戰(zhàn)略 合同交底與履行策劃

9、,2、強化項目合約經(jīng)理職能，強化項目基礎(chǔ)管理工作,3、全面貫徹企業(yè)總法律顧問制度，試點項目法律顧問，深化法務(wù)工作對項目的過程服務(wù)職能。 三個到位、兩個提高、一個健全 總法律顧問崗位、機構(gòu)、職責(zé)到位； 依法辦事水平和競爭力得到進一步提高； 依法決策、依法經(jīng)營管理、依法維護企業(yè)合法權(quán)益的規(guī)章制度健全。,（1）做好結(jié)算策劃書（2）強化中間結(jié)算，貫徹“二十字方針”“先算后干”：標(biāo)價分離，確定責(zé)任成本，制定項目策劃書；“邊干邊算”：中間計量，收入確認；“邊干邊結(jié)”：中間結(jié)算，簽證、索賠同步；“干完結(jié)完”：竣工結(jié)算完成后28天或合同約定的時間內(nèi)報出；“結(jié)完審?fù)辍保?8天或合同約定的時間內(nèi)審?fù)辍?4、重視工

10、程結(jié)算 工程靠干，效益靠算（結(jié)算策劃）,（3）在約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件： 合同法“286”司法解釋規(guī)定了建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，因此結(jié)算完成時間不能超過工程竣工或合同約定的竣工日期起6個月，以保證發(fā)包人不依約履行義務(wù)，拖欠工程款時，承包人可行使優(yōu)先受償權(quán)。 依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，建議企業(yè)規(guī)定：在工程竣工驗收報告經(jīng)認可后28天內(nèi)或合同約定的期限內(nèi)，將竣工結(jié)算報告和完整的結(jié)算資料遞交業(yè)主，并辦理簽收手續(xù)。為保證結(jié)算質(zhì)量，項目經(jīng)理部必須在遞交業(yè)主或上包的7天前將結(jié)算初審報告上報公司的結(jié)算管理部門，公司結(jié)算管理部門應(yīng)在收到初審結(jié)算報告后3天內(nèi)完成復(fù)審。這樣可以保證在日后可能出現(xiàn)的訴訟中

11、處于有利地位。,（4）在結(jié)算核實過程中，要引入經(jīng)營公關(guān)理念，運用好“一二三四”原則： “一主動”：主動做好業(yè)主的工作，爭取業(yè)主的配合； “二勤”：勤發(fā)問，勤發(fā)函； “三不怕”：不怕業(yè)主刁難，不怕辛苦，不怕麻煩； “四講”：講策略，講方法，講技巧，講語言藝術(shù)；,5、慎視合同期限 菲迪克合同條件有48個期限規(guī)定，14天的有9處，28天的有21處，84天的有7處。香港文本有36條，涉及期限規(guī)定的45處。我國的示范文本有41條，涉及期限規(guī)定的有64處。 提高履約的可操作性應(yīng)注意的五大問題： （1）嚴密規(guī)定施工期限，避免開工日期設(shè)而不定； （2）確切表述每一期限的開始和結(jié)束時間，對期限規(guī)定要經(jīng)常使用“之

12、前”、“之后”、“之內(nèi)”來表述，減少因期限的“前”無開始，“后”無截止的不規(guī)范表述而造成的合同履行期限的不可操作性和不確定性。 （3）事后明確履約期限的文件要作為合同組成部分。 （4）對市場條件下出現(xiàn)的新情況，要增加相應(yīng)的期限規(guī)定。 （5）不斷完善簽署的承包合同，使之更切合實際施工現(xiàn)場的情況。,6、建立完整、詳細、準(zhǔn)確的項目資料檔案 合同及附件 （1）招標(biāo)文件 （2）投標(biāo)書（包括其附屬文件） （3）中標(biāo)通知書 （4）合同（協(xié)議書、專用條款、通用條款） （5）合同補充條款和協(xié)議 （6）質(zhì)量保修協(xié)議書 （7）業(yè)主許可的施工組織設(shè)計,施工過程記錄 （1）發(fā)函登記?。òòl(fā)函原件） （2）收函登記薄（

13、包括收函原件） （3）圖紙、圖紙會審、圖紙變更及技術(shù)交底的供應(yīng)記錄 （4）建設(shè)單位設(shè)計變更通知單及變更工程價款報告（14天內(nèi)） （5）簽證單及簽證工程價款報告（14天內(nèi)） （6）會議紀(jì)要（與會人員簽字蓋章） （7）工程師（監(jiān)理）指令、通知及對該指令和通知的復(fù)函（48小時） （8）發(fā)生違約事件的原始資料 （9）索賠意向通知（28天內(nèi)） （10）索賠報告及依據(jù)資料（56天內(nèi)） （11）停、送水、電，道路開通、封閉的日期記錄 （12）干擾時間影響的日期及恢復(fù)施工的日期記錄 （13）氣象記錄 （14）質(zhì)量事故記錄 （15）甲供材料進場記錄,（16）實際工程預(yù)付款、進度款撥付的數(shù)額及日期 （17）催付工

14、程款通知 （18）經(jīng)業(yè)主審查的形象進度月報表、年報表(合同要求期限內(nèi)) （19）經(jīng)審查的勞務(wù)及分包進度月報表、年報表 （20）報送公司的已完成工程量報告（月、年） （21）開工報告 （22）中間驗收報告（通知） （23）竣工驗收報告（28天內(nèi)） （24）停工（復(fù)工）通知（報告） （25）工期延誤報告 （26）竣工驗收證明 （27）工程交接證明 （28）工程預(yù)算書 （29）竣工結(jié)算報告（28天內(nèi)） （30）竣工結(jié)算書（按合同約定分期、分段結(jié)算書） （31）審定的工程結(jié)算書（含總分包結(jié)算） （32）國家、省、市有關(guān)影響工程造價、工期的文件、規(guī)定等,7、過程中糾紛的處理 以和為貴，全面履約 承包商違

15、約 工期：未按時進場、開工；節(jié)點工期與合同約定不符；延遲竣工。 質(zhì)量：工程質(zhì)量未達到合同約定標(biāo)準(zhǔn)、法律或行業(yè)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。 先履行義務(wù)：未在合同約定的時間內(nèi)提交工程形象進度報量；未在時限范圍內(nèi)提交竣工報告、結(jié)算報告；針對發(fā)包人的不適當(dāng)指令、函件以及履行合同不適當(dāng)未能及時提出異議等。 對分供方的支付價款義務(wù)不及時。,應(yīng)對工期違約應(yīng)收集資料 合同約定的應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)“三通一平”等各項義務(wù)的完成時間； 包人交付施工圖紙的時間； 施工許可證的取得時間； 發(fā)包人下達開工指令時間； 發(fā)包人變更、補充合同足以引起工期變更的各類簽證、協(xié)議等； 承包人工程進度申報時間與發(fā)包人審查與支付時間，批復(fù)的工作量與支付數(shù)額

16、； 按照合同約定或法律規(guī)定能夠引起工期順延的雨、雪、風(fēng)等自然力與政府的強制性行為以及停水、停電等事件發(fā)生的書面證據(jù)（政府部門或發(fā)包人、監(jiān)理方等權(quán)威方出具）； 合同中對方各項“先履行義務(wù)”的約定時間以及實際履行時間（以發(fā)包人、監(jiān)理方或其它權(quán)利對應(yīng)的權(quán)威方的簽收時間為準(zhǔn)）； 申請驗收（中間驗收與竣工驗收）時間和驗收時間； 其它相關(guān)資料。,應(yīng)對質(zhì)量違約應(yīng)收集的資料 有效的隱蔽驗收單及相關(guān)證據(jù)； 發(fā)包方指定或提供材料，且在質(zhì)量方面有過錯的證據(jù)； 發(fā)包人指定分包，且在質(zhì)量方面有過錯的證據(jù)； 發(fā)包人下達不合理趕工指令，且經(jīng)承包人勸阻無效的證據(jù)； 工程未經(jīng)驗收或驗收不合格，發(fā)包人擅自提前使用的證據(jù)； 發(fā)包人

17、組織驗收時間超出合同約定或國家規(guī)定而引發(fā)質(zhì)量問題的證據(jù)； 發(fā)包人其它足以引起質(zhì)量問題的不合理指令或行為方面的證據(jù)； 設(shè)計方面的證據(jù)。 應(yīng)對先履行義務(wù)違約 公司及項目經(jīng)理部各崗位人員按照合同約定或法律規(guī)定的時間和時限，全面履行了承包人義務(wù)的證據(jù)。,應(yīng)對分供方價款支付的違約 合同明確約定“根據(jù)發(fā)包人的付款時間和數(shù)額按比例支付”，不約定延期付款的違約責(zé)任； 合同履行過程中，與分供方加強溝通，及時協(xié)商變通付款時間和付款數(shù)額； 發(fā)生違約后，積極應(yīng)對。,發(fā)包人違約 未按時計付承包人工程款項； 其它相應(yīng)的合同義務(wù)履行不完全或不適當(dāng)。 發(fā)包人違約的處理： 收集相關(guān)的書面證據(jù)資料，及時催告，必要時采取停工或索賠

18、等應(yīng)對措施。 對足以影響承包人義務(wù)履行的部分，及時要求發(fā)包人對原有約定予以書面變更或補充，必要時解除合同或采取法律手段解決。,分供方違約 進度緩慢、超合同工期完工、質(zhì)量不合格； 提供材料、設(shè)備不及時，質(zhì)量、數(shù)量不符合約定； 分供方未履行其他法律義務(wù)。 分供方違約的應(yīng)對： 合同中加大分供方相應(yīng)的違約責(zé)任； 事件發(fā)生后，及時致函分供方糾正其違約行為，直至解除合同或采取法律手段，并要求其承擔(dān)相應(yīng)損失。,（三）工程結(jié)束后合同風(fēng)險管理的總結(jié)和合同風(fēng)險預(yù)控指標(biāo)體系的修正和糾偏 （1）對項目合同風(fēng)險管理結(jié)果進行總結(jié)，編制項目合同風(fēng)險預(yù)控計劃體系執(zhí)行情況總結(jié)表。 （2）根據(jù)項目合同風(fēng)險預(yù)控計劃體系執(zhí)行情況總結(jié)

19、表對公司同類項目的合同風(fēng)險預(yù)控指標(biāo)體系進行修正和糾偏，作為今后該類項目的合同風(fēng)險預(yù)控計劃體系編制和執(zhí)行的基礎(chǔ)。 （3）根據(jù)項目的不同類型、專業(yè)特殊性等，建立公司合同風(fēng)險管理案例信息庫，作為公司今后項目合同風(fēng)險管理的重要信息資源。,1、高度重視工程款清欠 理債就是理財，催收就是創(chuàng)收， 要把清欠工作擺到與生產(chǎn)經(jīng)營同等重要的位置 推行重大項目法律事務(wù)跟蹤制度，嚴把“八關(guān)” ： “經(jīng)營源頭關(guān)”； “付款手續(xù)關(guān)”； “收入確認關(guān)”； “印信管理關(guān)”； “履約證據(jù)關(guān)”； “隊伍選用關(guān)”； “材料采購關(guān)”； “工程結(jié)算關(guān)”。,2、訴訟（仲裁） 起訴可行性分析與決策 （1）必要性考慮因素 發(fā)包人的態(tài)度； 確保工程價款優(yōu)先受償權(quán)的需要； 根據(jù)項目具體情況訴訟與非訟協(xié)商手段的比較； 政府工程項目等情形訴訟對市場的影響等因素。 （2）勝訴和執(zhí)行可能性考慮 證據(jù)資料完備性； 發(fā)包人等責(zé)任主體可供保全的資產(chǎn)狀況。,（3）成本與效益的對比考慮 律師費； 訴訟費； 保全費； 鑒定費； 可實現(xiàn)債權(quán)的預(yù)測 執(zhí)行費； 其它費用支出,應(yīng)訴案件的處理 （1）防范 勞務(wù)、分包、材料采購、料具租賃，需要簽訂合同的，嚴格按照本手冊