1、建設(shè)工程合同管理 主講：黃杰鋒,2,思考:,1、中國(guó)剪報(bào)2010年12月24日:張先生在幫雇主王某卸貨過(guò)程中，不幸摔傷致十級(jí)傷殘。由于急著求醫(yī)，他簽下協(xié)議，同意在獲賠4100元后徹底了斷。然而，病情的嚴(yán)重性遠(yuǎn)超出張先生的意料。張先生將王某訴至法院，請(qǐng)求撤銷(xiāo)簽訂的協(xié)議，判令王某賠償5.5萬(wàn)余元。張先生的請(qǐng)求能否受到法院的支持？ 2、某施工單位在未簽書(shū)面合同的情況下已完成了工程，甲方以未簽合同為由不付款，怎么辦？ 3、某同學(xué)未與就業(yè)單位簽合同，發(fā)生工傷怎么辦？ 4、2002年7月，畫(huà)家李玉蘭以4.5萬(wàn)元的價(jià)格購(gòu)得通州宋莊村民馬海濤391.28平方米的房屋及院落，并簽署協(xié)議。2006年年底，房屋升值

2、，馬海濤起訴李玉蘭，要求撤銷(xiāo)合同，收回房子。問(wèn)：房子能收回嗎？,3,第二章 合同法律制度,第一節(jié) 合同法概述 第二節(jié) 合同的訂立 第三節(jié) 合同的效力 第四節(jié) 合同的履行、變更和轉(zhuǎn)讓 第五節(jié) 合同的終止 第六節(jié) 違約責(zé)任 第七節(jié) 合同爭(zhēng)議的解決,4,第一節(jié) 合同法概述,一、合同的概念 二、合同法的基本原則 三、合同法內(nèi)容簡(jiǎn)介 四、合同的分類(lèi),5,一、合同的概念,合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 合同是一種協(xié)議，其本質(zhì)是一種合意，必須是兩個(gè)以上意思表示一致的民事法律行為。,6,二、合同法的基本原則,(一)平等原則 (二)自愿原則 (三)公平原則 (

3、四)誠(chéng)實(shí)信用原則 (五)遵守法律法規(guī)和公序良俗原則,7,原則1: 平等原則,合同當(dāng)事人的法律地位平等，即享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格是平等的。 建設(shè)工程合同是平等主體之間的法律行為，發(fā)包人與承包人的法律地位平等，只有訂立建設(shè)工程合同的當(dāng)事人平等協(xié)商，才有可能訂立意思表示一致的協(xié)議。,8,原則2: 自愿原則,第一，合同當(dāng)事人有訂立或者不訂立合同的自由; 第二，當(dāng)事人有權(quán)選擇合同相對(duì)人; 第三，合同當(dāng)事人有權(quán)決定合同內(nèi)容; 第四，合同當(dāng)事人有權(quán)決定合同形式的自由。 即合同當(dāng)事人有權(quán)決定是否訂立合同、與誰(shuí)訂立合同、有權(quán)擬定或者接受合同條款、有權(quán)以書(shū)面或者口頭的形式訂立合同。,9,原則3: 公平原

4、則,在合同的訂立和履行中，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)正當(dāng)行使合同權(quán)利和履行合同義務(wù)，兼顧他人利益，使當(dāng)事人的利益能夠均衡。 一方當(dāng)事人在享有權(quán)利的同時(shí)，也要承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，取得的利益要與付出的代價(jià)相適應(yīng)。 建設(shè)工程合同作為雙務(wù)合同也不例外，如果建設(shè)工程合同顯失公平，則屬于可變更或者可撤銷(xiāo)的合同。,10,原則4: 誠(chéng)實(shí)信用原則,要求人們?cè)诮灰谆顒?dòng)中講究信用，誠(chéng)實(shí)不欺。 建設(shè)工程合同當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。不論是發(fā)包人還是承包人，在行使權(quán)利時(shí)都應(yīng)當(dāng)充分尊重他人和社會(huì)的利益，對(duì)約定的義務(wù)要忠實(shí)地履行。具體包括:在合同訂立階段，如招標(biāo)投標(biāo)時(shí)，在招標(biāo)文件和投標(biāo)文件中應(yīng)當(dāng)如實(shí)說(shuō)明自己和項(xiàng)目的情況;

5、在合同履行階段應(yīng)當(dāng)相互協(xié)作;如發(fā)生不可抗力時(shí)，應(yīng)當(dāng)相互告知，并盡量減少損失。,11,原則5: 遵守法律法規(guī)和公序良俗原則,建設(shè)工程合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)。 公序良俗從詞意上理解就是公共秩序和善良風(fēng)俗。 善良風(fēng)俗應(yīng)當(dāng)是以道德為核心，是某一特定社會(huì)應(yīng)有的道德準(zhǔn)則。公序良俗原則要求當(dāng)事人訂立、履行合同時(shí)，不但應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，而且應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。這一原則在司法實(shí)踐中體現(xiàn)為:如果出現(xiàn)了現(xiàn)行法律未能規(guī)定的情況或者按現(xiàn)行法律處理會(huì)損害社會(huì)公共利益，法官可據(jù)此進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充。,12,【案例】摔殘只獲賠4000元 協(xié)議失公平被撤銷(xiāo),中國(guó)剪報(bào)2010年12月2

6、4日:張先生在幫雇主王某卸貨過(guò)程中，不幸摔傷致十級(jí)傷殘。由于急著求醫(yī)，他簽下協(xié)議，同意在獲賠4100元后徹底了斷。然而，病情的嚴(yán)重性遠(yuǎn)超出張先生的意料。張先生將王某訴至法院，請(qǐng)求撤銷(xiāo)簽訂的協(xié)議，判令王某賠償5.5萬(wàn)余元。上海閔行區(qū)法院認(rèn)為該協(xié)議顯失公平，予以撤銷(xiāo)，一審判決王某賠償張先生各種損失共4.4萬(wàn)余元。,13,三、合同法內(nèi)容簡(jiǎn)介,合同法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間在設(shè)立、變更、終止合同時(shí)所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范總稱(chēng)。 1999年3月15日，第九屆全國(guó)人大第二次會(huì)議通過(guò)了中華人民共和國(guó)合同法，于1999年10月1日起施行。 合同法由總則、分則和附則三部分組成?？倓t包括以下8

7、章:一般規(guī)定、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任、其他規(guī)定。分則按照合同標(biāo)的的特點(diǎn)分為15種。,14,四、合同的分類(lèi) 合同法分則部分將合同分為15類(lèi):,買(mǎi)賣(mài)合同; 供用電、水、氣、熱力合同; 贈(zèng)與合同; 借款合同; 租賃合同; 融資租賃合同; 承攬合同;,建設(shè)工程合同; 運(yùn)輸合同; 技術(shù)合同; 保管合同; 倉(cāng)儲(chǔ)合同; 委托合同; 行紀(jì)合同; 居間合同。,這可以認(rèn)為是 合同法對(duì)合同的基本分類(lèi)。 合同法對(duì)每一類(lèi)合同都作了較為詳細(xì)的規(guī)定。,15,四、合同的分類(lèi),1.計(jì)劃與非計(jì)劃合同 2.雙務(wù)合同與單務(wù)合同 3.諾成合同與實(shí)踐合同 4.主合同與從合同 5

8、.有償合同與無(wú)償合同 6.要式合同與不要式合同,16,四、合同的分類(lèi)-1.計(jì)劃與非計(jì)劃合同,計(jì)劃合同是依據(jù)國(guó)家有關(guān)計(jì)劃簽訂的合同。 非計(jì)劃合同則是當(dāng)事人根據(jù)市場(chǎng)需求和自己的意愿訂立的合同。 雖然在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，依計(jì)劃訂立的合同的比重降低了，但仍然有一部分合同是依據(jù)國(guó)家有關(guān)計(jì)劃訂立的。對(duì)于計(jì)劃合同，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。,17,四、合同的分類(lèi)-2.雙務(wù)合同與單務(wù)合同,雙務(wù)合同是當(dāng)事人雙方相互享有權(quán)利和相互負(fù)有義務(wù)的合同。大多數(shù)合同都是雙務(wù)合同，如建設(shè)工程合同。 單務(wù)合同是指合同當(dāng)事人雙方并不相互享有權(quán)利、負(fù)有義務(wù)的合同。如贈(zèng)與合同。,18,四、合

9、同的分類(lèi)-3.諾成合同與實(shí)踐合同,諾成合同是當(dāng)事人意思表示一致即可成立的合同。 實(shí)踐合同則要求在當(dāng)事人意思表示一致的基礎(chǔ)上，還必須交付標(biāo)的物或者其他給付義務(wù)的合同。 在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中，大部分合同都是諾成合同。這種合同分類(lèi)的目的在于確立合同的生效時(shí)間。,19,四、合同的分類(lèi)-4.主合同與從合同,主合同是指不依賴(lài)其他合同而獨(dú)立存在的合同。 從合同是以主合同的存在為存在前提的合同。主合同的無(wú)效、終止將導(dǎo)致從合同的無(wú)效、終止，但從合同的無(wú)效、終止不能影響主合同。擔(dān)保合同是典型的從合同。,20,四、合同的分類(lèi)-5.有償合同與無(wú)償合同,有償合同是指合同當(dāng)事人雙方任何一方均須給予另一方相應(yīng)權(quán)益方能取得自己利

10、益的合同。 而無(wú)償合同的當(dāng)事人一方無(wú)須給予相應(yīng)權(quán)益即可從另一方取得利益。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，絕大部分合同都是有償合同。,21,四、合同的分類(lèi)-6.要式合同與不要式合同,如果法律要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同，稱(chēng)為要式合同。反之，法律不要求具備一定形式和手續(xù)的合同，稱(chēng)為不要式合同。,22,第二節(jié) 合同的訂立,一、合同的形式和內(nèi)容 二、要約與承諾 三、合同示范文本 四、格式條款 五、締約過(guò)失責(zé)任,23,一、合同的形式和內(nèi)容 合同的形式,合同形式的概念 ：合同的形式是當(dāng)事人意思表示一致的外在表現(xiàn)形式。 合同的形式可分為書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。,24,一、合同的形式和內(nèi)容 合同的形式,合同形式的原則

11、 ：合同法在合同形式上的要求是以不要式為原則。 如果以合同形式的產(chǎn)生依據(jù)劃分，合同形式則可分為法定形式和約定形式。合同的法定形式是指法律直接規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)采取的形式。如合同法規(guī)定建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式，則當(dāng)事人不能對(duì)合同形式加以選擇。合同的約定形式是指法律沒(méi)有對(duì)合同形式作出要求，當(dāng)事人可以約定合同采用的形式。,25,一、合同的形式和內(nèi)容合同形式欠缺的法律后果,不要式原則的一個(gè)重要體現(xiàn)還在于:即使法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式，但一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。采用書(shū)面形式訂立合同的，在簽字蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接

12、受的，該合同成立。因?yàn)楹贤男问街皇钱?dāng)事人意思的載體，從本質(zhì)上說(shuō)，法律、行政法規(guī)在合同形式上的要求也是為了保障交易安全。如果在形式上不符合要求，但當(dāng)事人己經(jīng)有了交易事實(shí)，再?gòu)?qiáng)調(diào)合同形式就失去了意義。,26,案例,一、某施工單位在未簽書(shū)面合同的情況下已完成了工程，甲方以未簽合同為由不付款，怎么辦？ 二、某同學(xué)未與就業(yè)單位簽合同，發(fā)生工傷怎么辦？,27,一、合同的形式和內(nèi)容 合同的內(nèi)容20-1,合同一般應(yīng)當(dāng)包括的條款 1.當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所 2.標(biāo)的 3.數(shù)量 4.質(zhì)量 5.價(jià)款或者報(bào)酬 6.履行的期限、地點(diǎn)和方式 7.違約責(zé)任 8.解決爭(zhēng)議的方法,28,合同的內(nèi)容20-21.當(dāng)事人的名稱(chēng)

13、或者姓名和住所,名稱(chēng)，是指法人或者其他組織在登記機(jī)關(guān)登記的正式稱(chēng)謂；姓名是指公民在身份證或者戶(hù)籍登記表上的正式稱(chēng)謂。住所對(duì)公民個(gè)人而言、是指其長(zhǎng)久居住的場(chǎng)所；對(duì)法人和其他組織而言，是指其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。,29,合同的內(nèi)容20-3 2.標(biāo)的,標(biāo)的，是指合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象，也就是合同法律關(guān)系的客體。如果合同沒(méi)有標(biāo)的或者標(biāo)的不明確，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)就失去了目標(biāo)，也就不可能在當(dāng)事人之間建立起權(quán)利義務(wù)關(guān)系。比如，甲乙簽訂一份所謂的買(mǎi)賣(mài)合同，卻沒(méi)有約定買(mǎi)賣(mài)什么，由于沒(méi)有標(biāo)的，該合同就不可能成立。合同的標(biāo)的可以是物，也可以是勞務(wù)、技術(shù)成果等，只要不是法律禁止的，都可以成為合同標(biāo)的。,

14、30,合同的內(nèi)容20-42.標(biāo)的 論合同標(biāo)的9-1,一、標(biāo)的的不可空白性。 合同是在社會(huì)分工情況下，彼此互通有無(wú)的一種有效的法律手段。社會(huì)分工越發(fā)達(dá)，合同越重要。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，市場(chǎng)活動(dòng)最突出的特點(diǎn)是微觀行為契約化。盡管各種合同千差萬(wàn)別，但任何合同都不可能沒(méi)有標(biāo)的。合同中有些條款是可以空白的，但標(biāo)的條款是不能空白的。缺少了它合同就失去了權(quán)利義務(wù)的載體，因此就不能有效成立。,31,合同的內(nèi)容20-52.標(biāo)的 論合同標(biāo)的9-2,二、標(biāo)的種類(lèi)的多樣性。 究竟哪些東西可以作為合同的標(biāo)的，這要因不同時(shí)代、不同社會(huì)制度、不同國(guó)家、甚至同一國(guó)家的不同歷史時(shí)期而異。 在現(xiàn)代社會(huì)，可以作為合同標(biāo)的物品較為廣泛

15、，凡是法無(wú)明文禁止流轉(zhuǎn)的各種物質(zhì)財(cái)富和行為都可以作為合同的標(biāo)的，而且多由法律加以調(diào)整。,32,合同的內(nèi)容20-62.標(biāo)的 論合同標(biāo)的9-3,三、標(biāo)的必須是可能給付的。 合同一經(jīng)成立，就要求要兌現(xiàn)。所以如果把天上的星星，海中的月亮，或把一些觀念、理想、假設(shè)、規(guī)律這些可望而不可及的東西作為合同的標(biāo)的，不具有給付的可能性，是不能成為合同的標(biāo)的的。 如果最初的給付不能，而在條件成熟前或期限屆滿(mǎn)之前變成給付的可能，契約是有效的。,33,合同的內(nèi)容20-72.標(biāo)的 論合同標(biāo)的9-4,四、標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是確定的。 (1)要使用標(biāo)的物的正式名稱(chēng)，即標(biāo)準(zhǔn)學(xué)名，而且要用全稱(chēng)。 (2)如果標(biāo)的是商品，必須要寫(xiě)明商品商標(biāo)。

16、 (3)在確定標(biāo)的時(shí)，還必須注意同名異物和同物異名的情況. (4)要寫(xiě)明標(biāo)的品種、規(guī)格、花色及配套件。,34,合同的內(nèi)容20-82.標(biāo)的 論合同標(biāo)的9-5,五、標(biāo)的應(yīng)是合法的。 在訂合同時(shí)，要注意標(biāo)的的法律地位。 在現(xiàn)實(shí)交易活動(dòng)中要明確標(biāo)的物是自由流通物，是限制流通物，還是禁止流通物。同時(shí)還要明確是專(zhuān)賣(mài)物，還是非專(zhuān)賣(mài)物；是允許進(jìn)出口物 ，還是禁止進(jìn)出口物等。因?yàn)椴煌奈?，法律地位不同，分別產(chǎn)生不同的法律后果。,35,合同的內(nèi)容20-92.標(biāo)的 論合同標(biāo)的9-6,六、要注意商品名稱(chēng)與稅費(fèi)(關(guān)稅)的關(guān)系。 文具比玩具稅率低。 給巴拿馬銷(xiāo)售佛像，如寫(xiě)成彌勒佛，認(rèn)為屬迷信品、要收很高的進(jìn)口關(guān)稅，如寫(xiě)成

17、東方藝術(shù)品，則進(jìn)出口關(guān)稅很低。 就出口退稅來(lái)說(shuō)，如涼鞋(Sandal)與拖鞋(Slipper)的退稅率不同。涼鞋退稅率高，拖鞋退稅率低。 又如非洲商人買(mǎi)我們的理發(fā)椅時(shí)要征稅，如改寫(xiě)為醫(yī)療用椅，則不征稅。,36,合同的內(nèi)容20-102.標(biāo)的 論合同標(biāo)的9-7,七、商品名稱(chēng)應(yīng)具有代表性。 有些商品名稱(chēng)依國(guó)際慣例，必須含有該物相當(dāng)比例以上的成分。如全羊毛(ALLWool)必須含90以上的“Wool”，而國(guó)際羊毛局規(guī)定的“ALLNewWool”，必須含97以上VirginWool(無(wú)污染的毛)才可以使用全羊毛的名稱(chēng)。,37,合同的內(nèi)容20-112.標(biāo)的 論合同標(biāo)的9-8,八 、注意商品名稱(chēng)與一些國(guó)家的

18、風(fēng)俗禁忌。 如給英國(guó)人出口羊毛衫時(shí)，不能使用“山羊牌”商標(biāo)名。他們認(rèn)為穿山羊牌是不正經(jīng)的標(biāo)志，所在國(guó)風(fēng)俗習(xí)慣上屬禁忌名。類(lèi)似這樣的情況幾乎各國(guó)各地都有。,38,合同的內(nèi)容20-122.標(biāo)的 論合同標(biāo)的9-9,九、對(duì)標(biāo)的性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，尤其是重大誤解，合同是可以撤銷(xiāo)或無(wú)效的。 我國(guó)合同法第54條規(guī)定，“因重大誤解，合同是可以撤銷(xiāo)的”。這其中就包含對(duì)標(biāo)的性質(zhì)的重大誤解。,39,合同的內(nèi)容20-13 3.數(shù)量,數(shù)量，是指以數(shù)字方式和計(jì)量單位方式對(duì)合同標(biāo)的進(jìn)行具體的確定，也就是衡量標(biāo)的輕重、多少、大小、面積及容量的尺度。如果當(dāng)事人在合同中沒(méi)有約定標(biāo)的數(shù)量，也就無(wú)法確定雙方的權(quán)利義務(wù)。這樣的合同是無(wú)法履行

19、的。 有關(guān)產(chǎn)品的計(jì)量方法，國(guó)家有規(guī)定的，應(yīng)執(zhí)行國(guó)家的規(guī)定；國(guó)家沒(méi)有規(guī)定的，由當(dāng)事入?yún)f(xié)商確定。合同中數(shù)量要清楚，計(jì)量單位要明確，不可含混不清，切忌使用含糊不清的計(jì)算方法。,40,合同的內(nèi)容20-14 4.質(zhì)量,質(zhì)量，是指以成分、含量、純度、尺寸、精密度、性能等來(lái)表示合同標(biāo)的內(nèi)在素質(zhì)和外觀形象的優(yōu)劣狀態(tài)。質(zhì)量條款由當(dāng)事人約定，應(yīng)符合國(guó)家有關(guān)規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)化要求。 在簽訂合同時(shí)，標(biāo)的質(zhì)量要訂得詳細(xì)具體，寫(xiě)明國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、部頒標(biāo)準(zhǔn)、省級(jí)標(biāo)準(zhǔn)、專(zhuān)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、廠(chǎng)級(jí)標(biāo)準(zhǔn)等，必要時(shí)應(yīng)具體規(guī)定是什么年代的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。如果是雙方協(xié)商的標(biāo)準(zhǔn)。在合同中應(yīng)具體寫(xiě)明技術(shù)指標(biāo)和質(zhì)量要求，但如果有國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)的，雙方協(xié)商的

20、標(biāo)準(zhǔn)不得低于此標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵S多產(chǎn)品的質(zhì)量涉及到人身和財(cái)產(chǎn)的安全問(wèn)題。,41,合同的內(nèi)容20-15 5.價(jià)款或者報(bào)酬,價(jià)款或者報(bào)酬，又稱(chēng)價(jià)金，是指當(dāng)事人一方履行義務(wù)時(shí)，另一方當(dāng)事人以貨幣形式支付的代價(jià)。 價(jià)款或者報(bào)酬是有償合同的主要條款。 價(jià)款或者報(bào)酬一般由當(dāng)事人在訂立合同時(shí)自由約定、但是如果屬于政府定價(jià)的，必須執(zhí)行政府定價(jià)。如果有政府指導(dǎo)價(jià)的，當(dāng)事人必須在政府指導(dǎo)價(jià)規(guī)定的幅度范圍內(nèi)確定價(jià)格。,42,合同的內(nèi)容20-16 6.履行的期限、地點(diǎn)和方式,履行期限,是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的起止時(shí)間。履行期限既是一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的一個(gè)依據(jù),又是判斷合同是否已經(jīng)得到履行的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn),履行期

21、限涉及到當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)情況，也是確定違約與否的一個(gè)因素。因此,當(dāng)事人在訂立合同時(shí),應(yīng)盡可能將履行期限約定得明確和具體。 履行地點(diǎn)，是指當(dāng)事人按合同規(guī)定履行義務(wù)的地方，即在什么地方交付或提取標(biāo)的。當(dāng)事人訂立合同時(shí)應(yīng)明確規(guī)定履行地點(diǎn)，它是判斷合同是否已經(jīng)得到履行的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，涉及到享有權(quán)利一方當(dāng)事人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)情況。,43,合同的內(nèi)容20-17 6.履行的期限、地點(diǎn)和方式,履行方式，是指當(dāng)事人采取什么樣的方式履行自己在合同中的義務(wù)。合同履行的方式是多種多樣的,根據(jù)合同的不同內(nèi)容而有差異。有的合同是以轉(zhuǎn)移一定財(cái)產(chǎn)的方式來(lái)履行的,如買(mǎi)賣(mài)合同是供方把貨物轉(zhuǎn)移給需方;有的合同是以提供某種勞務(wù)的方式來(lái)履行的,

22、如貨物運(yùn)輸合同是提供交通工具,運(yùn)輸貨物到目的地交給需方;是一次履行還是分期履行;等等。有的履行方式還要根據(jù)實(shí)際需要來(lái)確定，比如在貨物買(mǎi)賣(mài)合同中,是采用自提、送貨方式,還是采用托運(yùn)方式。托運(yùn)方式是采取鐵路、水路、公路還是航空運(yùn)輸。有的需要當(dāng)事人必須親自履行的方式履行臺(tái)同，有的則可以允許由他人代為履行。,44,合同的內(nèi)容20-18 7.違約責(zé)任,違約，是指當(dāng)事人沒(méi)有按照合同約定的標(biāo)的、時(shí)間、地點(diǎn)、方式履行義務(wù)的行為。違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行或者不完全履行合同約定的義務(wù)所引起的法律后果，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，一般是違約對(duì)方支付違約金或賠償金。,45,合同的內(nèi)容20-19 8.

23、解決爭(zhēng)議的方法,解決爭(zhēng)議的方法，是指當(dāng)事人之間在履行合同過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議后，通過(guò)什么樣的辦法來(lái)處理這一爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的解決方法有兩類(lèi)：一類(lèi)是訴訟解決，即通過(guò)向人民法院起訴，由人民法院依法審理、判決；另一類(lèi)是非訴訟解決，其中包括：一是由當(dāng)事人雙方通過(guò)友好協(xié)商方式；二是由當(dāng)事人雙方共同邀請(qǐng)第三人作為調(diào)解人，通過(guò)調(diào)解的方式：三是由當(dāng)事人雙方在合同中約定仲裁條款或者在事后達(dá)成書(shū)面仲裁協(xié)議，將爭(zhēng)議提交仲裁機(jī)構(gòu)的方式。,46,案例：宋莊畫(huà)家村案,起因 2002年7月，畫(huà)家李玉蘭以4.5萬(wàn)元的價(jià)格購(gòu)得通州宋莊村民馬海濤391.28平方米的房屋及院落，并簽署協(xié)議。 2006年年底，房屋升值，馬海濤起訴李玉蘭，要求撤

24、銷(xiāo)合同，收回房子。,47,案例：宋莊畫(huà)家村案 來(lái)源：京華時(shí)報(bào) 2008-10-21,訴訟過(guò)程 2007年7月10日，通州法院宋莊法庭一審判決該協(xié)議無(wú)效，馬海濤向李玉蘭支付翻修補(bǔ)償款9.3萬(wàn)余元。李玉蘭騰退房屋。 李玉蘭上訴。 2007年12月，北京市二中院終審維持原判，但李玉蘭可就賠償問(wèn)題另行主張。 2008年1月3日，李玉蘭起訴馬海濤，要求對(duì)方賠償房屋現(xiàn)值和當(dāng)初價(jià)格的差價(jià)48萬(wàn)元。 2008年10月20日，通州法院一審判決馬海濤賠償李玉蘭18萬(wàn)余元。,48,案例解析 ：宋莊畫(huà)家村案,馬海濤作為出賣(mài)人，當(dāng)年明知國(guó)家禁止買(mǎi)賣(mài)宅基地，依然將自己8間房屋及院落以4.5萬(wàn)元的價(jià)格賣(mài)給畫(huà)家李玉蘭。但是在

25、賣(mài)房多年后，馬又以違法出售房屋為由主張合同無(wú)效，因此應(yīng)對(duì)合同無(wú)效承擔(dān)主要責(zé)任。畫(huà)家李玉蘭要求馬海濤賠償損失的訴訟請(qǐng)求，理由正當(dāng)，法院對(duì)其合理部分予以支持。此案中，馬海濤和李玉蘭都存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)按七三開(kāi)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。今年4月8日，通州法院委托有關(guān)部門(mén)對(duì)涉案房屋宅基地區(qū)位價(jià)值進(jìn)行了評(píng)估，涉案房屋宅基地總價(jià)為26.47萬(wàn)元。法院在參照這一價(jià)格后，確定了185290元的賠償數(shù)額。對(duì)于李玉蘭提出的間接損失索賠不予支持。,49,二、要約與承諾6-1 -要約,當(dāng)事人訂立合同采取要約、承諾方式。這種方式是當(dāng)事人對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成意見(jiàn)一致的過(guò)程。當(dāng)事人相互協(xié)商的過(guò)程，也就是合同訂立的過(guò)程。 要約的概念 ：

26、要約是希望和他人訂立合同的意思表示。即訂約提議。 提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為被要約人。 要約應(yīng)當(dāng)具有以下條件:(1)內(nèi)容具體確定;(2)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 具體地講，要約必須是特定人的意思表示，必須是以締結(jié)合同為目的。要約必須是對(duì)相對(duì)人發(fā)出的行為，必須由相對(duì)人承諾，雖然相對(duì)人的人數(shù)可能為不特定的多數(shù)人。另外，要約必須具備合同的一般條款。,50,二、要約與承諾6-2 -要約邀請(qǐng),要約邀請(qǐng) ：要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 要約邀請(qǐng)并不是合同成立過(guò)程中的必經(jīng)過(guò)程，它是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在法律上無(wú)須承擔(dān)責(zé)任。 比如，公司向客戶(hù)寄送報(bào)價(jià)單

27、；價(jià)目表、商品目錄、拍賣(mài)廣告、招標(biāo)廣告、招股說(shuō)明書(shū)等。在報(bào)紙、電視、廣播中的商業(yè)廣告、招聘廣告及出租房屋廣告等也是要約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。對(duì)方發(fā)出要約需經(jīng)發(fā)出要約邀請(qǐng)方接受，合同才能成立。比如，招標(biāo)公告是要約邀請(qǐng)，而投標(biāo)是屬于要約，投標(biāo)人投標(biāo)后即負(fù)有與招標(biāo)人訂立合同的義務(wù)，而招標(biāo)人可以接受其投標(biāo)，也可以不接受。,51,二、要約與承諾6-3 -承諾,承諾的概念 ：承諾是受要約人作出的同意要約的意思表示。 承諾具有以下條件: (1)承諾必須由受要約人作出。 (2)承諾只能向要約人作出。 (3)承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。 (4)承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出。,52,二、要

28、約與承諾6-4 -承諾,遲到的承諾：超過(guò)承諾期限到達(dá)要約人的承諾，按照遲到的原因不同，合同法對(duì)承諾的有效性作出了不同的區(qū)分。 (1)受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出的承諾。除非要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效，否則該超期的承諾視為新要約，對(duì)要約人不具備法律效力。 (2)非受要約人責(zé)任原因延誤到達(dá)的承諾。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)了承諾期限。對(duì)于這種情況，除非要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾，否則承諾有效。 承諾的撤回：撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。,53,二、要約與承諾6-5

29、-要約和承諾的生效,合同法規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人收件人任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。 承諾的通知送達(dá)給要約人時(shí)生效。,54,二、要約與承諾6-6 -合同的成立,1、不要式合同的成立 合同成立是指合同當(dāng)事人對(duì)合同的標(biāo)的、數(shù)量等內(nèi)容協(xié)商一致。如果法律法規(guī)、當(dāng)事人對(duì)合同的形式、程序沒(méi)有特殊的要求，則承諾生效時(shí)合同成立。因?yàn)槌兄Z生效即意味著當(dāng)事人對(duì)合同的內(nèi)容達(dá)成了一致，對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。 2、要式合同的成立 當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事

30、人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。 需要注意的是，合同書(shū)的表現(xiàn)形式是多樣的，在很多情況下雙方簽字、蓋章只要具備其中的一項(xiàng)即可。雙方簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。 在建設(shè)工程施工合同履行中，有合法授權(quán)的一方代表簽字確認(rèn)的內(nèi)容也可以作為合同的內(nèi)容，就是這一法律規(guī)定在建設(shè)工程中的延伸。,55,案例：某化肥廠(chǎng)訴某農(nóng)資公司履行合同糾紛案1,案情：在2006年1月中，某化肥廠(chǎng)業(yè)務(wù)員郭某出差時(shí)在火車(chē)上碰巧遇到某農(nóng)資公司的經(jīng)理匡某及其秘書(shū)李某,雙方在火車(chē)上就開(kāi)始談?wù)撋?。郭某介紹了廠(chǎng)里的主要產(chǎn)品及其價(jià)格，匡某對(duì)該化肥廠(chǎng)的鉀肥感興趣，表示可以考慮買(mǎi)人一批,準(zhǔn)備春耕季節(jié)的市場(chǎng)需求。下了火車(chē)后，郭某決定與匡某等同住一

31、家賓館。雙方都看過(guò)對(duì)方的有關(guān)證件后，郭某拿出已經(jīng)蓋了合同專(zhuān)用章的合同文本，填寫(xiě)了有關(guān)事項(xiàng)，簽名，遞給匡某簽名，匡某說(shuō)不需要自己親自簽名,讓秘書(shū)李某簽名就行。李某按照匡某的意思簽了名。簽完名才想到?jīng)]有合同專(zhuān)用章。郭某說(shuō)不要緊，只要雙方有意做生意就行。雙方可以先簽好合同,一式兩份,等匡某和李某回到公司后再蓋章,然后傳真繪郭某,當(dāng)做最后文件?？锬惩?。合同上約定，化肥廠(chǎng)出售10噸優(yōu)質(zhì)鉀肥給農(nóng)資公司，價(jià)格為每噸3000元，共3萬(wàn)元，化肥廠(chǎng)在3月15日之前送貨上門(mén)，貨到付款。李某與匡某回到公司后，因?yàn)槊τ谀杲K收尾工作，把與郭某的合同一事忘記了。不久就放假過(guò)年。郭某回到廠(chǎng)里卻通知銷(xiāo)售部，準(zhǔn)備在3月15日之

32、前發(fā)貨并且送到農(nóng)資公司。,56,案例：某化肥廠(chǎng)訴某農(nóng)資公司履行合同糾紛案2,在3月12日，化肥廠(chǎng)把貨送到農(nóng)資公司時(shí)，誰(shuí)知農(nóng)資公司卻拒絕收貨，說(shuō)不知道與化肥廠(chǎng)有購(gòu)銷(xiāo)合同，已經(jīng)從別的廠(chǎng)采購(gòu)了相同的化肥。農(nóng)資公司的經(jīng)營(yíng)人員通知經(jīng)理匡某，匡某才想起與郭某的合同。但是他為了維護(hù)公司的利益，隨即說(shuō)明簽的只是合同草稿，沒(méi)有蓋章，合同還沒(méi)有成立。后來(lái)又說(shuō)該草稿是李某簽的，李某不是法定代表人，又不是業(yè)務(wù)員，簽字無(wú)效。化肥廠(chǎng)把化肥卸下堆在農(nóng)資公司門(mén)口，用油布遮好，聲明對(duì)方必須接收并如數(shù)付款。雙方僵持不下?；蕪S(chǎng)到法院起訴，要求認(rèn)定雙方合同關(guān)系成立，判決對(duì)方履行合同。 問(wèn)題 ：(l)李某的簽名是否有效? (2)雙方

33、簽訂的合同是否有效?,57,分析上例,合同法第33條：“當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！?本案在審理時(shí)，農(nóng)資公司的經(jīng)理矢口否認(rèn)他讓秘書(shū)李某簽字，否定自己當(dāng)時(shí)在場(chǎng)，聲稱(chēng)自己不知道這回事。化肥廠(chǎng)卻到郭某曾經(jīng)與匡某和李某住過(guò)的賓館取證，找到了匡某與李某的住房登記記錄，賓館開(kāi)具有關(guān)證明?？锬吵姓J(rèn)自己在那里住過(guò)，但還是否認(rèn)知道這件事。法庭認(rèn)為匡某理由不足，認(rèn)定李某的簽名是合法的代理，簽名有效。 法庭認(rèn)為該合同具備合同的基本條款，雙方的意思表示也是一致，其他方面也符合法律的規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定從郭某和李某簽字時(shí)成立。法律并沒(méi)有規(guī)定合同要有合同專(zhuān)用章才有效。農(nóng)資公司的規(guī)定只有

34、對(duì)內(nèi)的效力，不能抗辯對(duì)方當(dāng)事人。 法庭最后判決該合同是有效的合同，農(nóng)資公司應(yīng)該履行合同，接收貨物，支付款項(xiàng)。,58,三、合同示范文本,合同示范文本是將各類(lèi)合同的主要條款、式樣等制定出規(guī)范的、指導(dǎo)性的文本，在全國(guó)范圍內(nèi)積極宣傳和推廣，引導(dǎo)當(dāng)事人采用示范文本簽訂合同，以實(shí)現(xiàn)合同簽訂的規(guī)范化。 建設(shè)部與國(guó)家工商行政管理局聯(lián)合頒布了建設(shè)工程施工合同 (示范文本)、建設(shè)工程勘察合同(示范文本)、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同 (示范文本)、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同(示范文本),59,四、格式條款,格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)末與對(duì)方協(xié)商即采用的條款。 對(duì)格式條款的理解 1.在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中，格

35、式條款適應(yīng)了社會(huì)化大生產(chǎn)的需要，提高了交易效率，在日常工作和生活中隨處可見(jiàn)。 2.提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。 3.對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋?zhuān)瑢?duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方的解釋。在格式條款與非格式條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。,60,五、締約過(guò)失責(zé)任,締約過(guò)失責(zé)任的概念 :是指在合同締結(jié)過(guò)程中，當(dāng)事人一方或雙方因自己的過(guò)失而致合同不成

36、立、無(wú)效或被撤銷(xiāo)，應(yīng)對(duì)信賴(lài)其合同為有效成立的相對(duì)人賠償基于此項(xiàng)信賴(lài)而發(fā)生的損害。 承擔(dān)締約過(guò)失的情形 1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商 ; 2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況; 3、有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為; 4、違反締約中的保密義務(wù) .,61,典型案例,典型案例：李某系安徽某縣農(nóng)民，2005年春節(jié)后與幾個(gè)同村的年輕人一起到浙江打工。因?yàn)椴欢夹g(shù)，又沒(méi)有打工的經(jīng)驗(yàn)，長(zhǎng)時(shí)間找不到工作。4月3日，李某來(lái)到建安建筑公司的建筑工地上，提出到工地上打工，只要包吃包住，工資少些也沒(méi)有關(guān)系。工地的負(fù)責(zé)人見(jiàn)他可憐，就答應(yīng)他，但是同時(shí)對(duì)他說(shuō)明他沒(méi)有建筑經(jīng)驗(yàn)，每天在工地上上下下很危險(xiǎn)，公司對(duì)他以

37、后的一切傷亡事故概不負(fù)責(zé)，由李某自己負(fù)責(zé)。李某當(dāng)時(shí)寫(xiě)下字據(jù)，保證傷亡由自己負(fù)責(zé)，不給公司帶來(lái)任何麻煩。于是李某在工地上打工。 但是天有不測(cè)風(fēng)云。6月21日李某不慎從腳手架上摔下來(lái)。經(jīng)過(guò)多家醫(yī)院搶救，保佐了腿腳，卻留下右腿殘疾，右腿肌肉嚴(yán)重萎縮，要靠拐杖才能行走，還有輕微的腦震蕩。這次事故中，李家花的醫(yī)療費(fèi)和住院費(fèi)40400多元，李家親屬到杭州探病、照顧李某所花的車(chē)費(fèi)、生活費(fèi)共4000多元。 出院后，公司不讓李某回到工地去，也不再發(fā)工資。李某回到家里，不能干農(nóng)活，還要繼續(xù)吃藥養(yǎng)傷，李家欠下一大筆債務(wù)。李家覺(jué)得非常不公平，到建安建筑公司要求賠償。建安建筑公司拒絕了這個(gè)要求，認(rèn)為公司沒(méi)有聘用李某，李

38、某是自愿到工地干活，公司是照顧李某才讓他到工地干活的，而且李某自己保證傷亡由自己負(fù)責(zé)。李家多次索賠都沒(méi)有成功。在2006年2月，李某在家屬和某律師事務(wù)所的免費(fèi)幫助下到法院起訴。 案情焦點(diǎn)：建安建筑公司讓李某寫(xiě)的書(shū)面保證是否有法律效力?,62,審理結(jié)果：,審理結(jié)果：法庭認(rèn)為李某與建安建筑公司的勞動(dòng)合同關(guān)系成立，李某的書(shū)面保證無(wú)效。建安建筑公司應(yīng)支付李某的醫(yī)療費(fèi)、傷殘補(bǔ)助費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、家屬因到醫(yī)院照顧探病所花的旅差費(fèi)、誤工費(fèi)等全部費(fèi)用。,63,第三節(jié) 合同的效力,一、合同的生效 二、無(wú)效合同 三、可變更或可撤銷(xiāo)的合同 四、當(dāng)事人名稱(chēng)或者法定代表人變更不對(duì)合同 效力產(chǎn)生影晌 五、當(dāng)事人合并或分立后對(duì)合

39、同效力的影晌,64,一、合同的生效（一）合同生效應(yīng)當(dāng)具備的條件,合同法將合同成立和合同生效區(qū)別開(kāi)來(lái)因?yàn)橛行┖贤灰欢ㄊ浅闪r(shí)即生效，有的還需要一定的時(shí)間，也有的成立后不一定生效。 合同生效是指合同對(duì)雙方當(dāng)事人的法律約束力的開(kāi)始。合同成立后，必須具備相應(yīng)的法律條件才能生效，否則合同是無(wú)效的。 比如，根據(jù)合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效的，則合同自批準(zhǔn)、登記手續(xù)辦理完畢之后生效。,65,一、合同的生效 （一）合同生效應(yīng)當(dāng)具備的條件,合同生效應(yīng)當(dāng)具備下列條件: 1、當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。 在建設(shè)工程合同中，合同當(dāng)事人一般都應(yīng)當(dāng)具有法人

40、資格，并且承包人還應(yīng)當(dāng)具備相立的資質(zhì)等級(jí)，否則，當(dāng)事人就不具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，訂立的建設(shè)工程合同無(wú)效。 2、意思表示真實(shí)。 如建設(shè)工程合同的訂立，一方采用欺詐、脅迫的手段訂立的合同，就是意思表示不真實(shí)的合同，這樣的合同就欠缺生效的條件。 3、不違反法律或者社會(huì)公共利益。,66,一、合同的生效（二）合同的生效時(shí)間,1、合同生效時(shí)間的一般規(guī)定 一般說(shuō)來(lái)，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。 具體地講：口頭合同自受要約人承諾時(shí)生效；書(shū)面合同自當(dāng)事人雙方簽字或者蓋章時(shí)生效；法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式的合同，當(dāng)事人雖然未采用書(shū)面形式但已經(jīng)履行全部或者主要義務(wù)的，可以視為合同有效。合同中有違反法

41、律或社會(huì)公共利益的條款的，當(dāng)事人取消或改正后，不影響合同其他條款的效力。 法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。,67,一、合同的生效（二）合同的生效時(shí)間,2、附條件和期限合同的生效時(shí)間 當(dāng)事人可以對(duì)合同生效約定附條件或者約定附期限。 附條件的合同，包括附生效條件的合同和附解除條件的合同兩類(lèi)。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效;附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。 附條件合同的成立與生效不是同一時(shí)間，合同成立后雖然并未開(kāi)始履行，但任何一方不得撤銷(xiāo)要約和承諾，否則應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，賠償對(duì)方因此而受到的損失。,68,一、合同的生效（三）合同效力與仲裁條款,合同成立后，合同

42、中的仲裁條款是獨(dú)立存在的，合同的無(wú)效、變更、解除、終止，不影響仲裁協(xié)議的效力。 如果當(dāng)事人在施工合同中約定通過(guò)仲裁解決爭(zhēng)議，不能認(rèn)為合同無(wú)效將導(dǎo)致仲裁條款無(wú)效。若因一方的違約行為，另一方按約定的程序終止合同而發(fā)生了爭(zhēng)議，仍然應(yīng)當(dāng)由雙方選定的仲裁委員會(huì)裁定施工合同是否有效及對(duì)爭(zhēng)議的處理。,69,一、合同的生效（四）效力待定的合同,有些合同的效力較為復(fù)雜，不能直接判斷是否生效，而與合同的一些后續(xù)行為有關(guān)，這類(lèi)合同即為效力待定的合同。 1、限制民事行為能力人訂立的合同。 2、無(wú)代理權(quán)人訂立的合同 3、表見(jiàn)代理人訂立的合同 4、法定代表人、負(fù)責(zé)人越權(quán)訂立的合同 5、無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)訂立的合同,7

43、0,典型案例,陳某是天津三石公司供銷(xiāo)科長(zhǎng)，任職期間辦理了三石公司與上海廣貿(mào)公司之間的供銷(xiāo)、加工等多方面的業(yè)務(wù)。2007年3月，陳某辭職后開(kāi)辦了六順公司，六順公司的辦公房?jī)?nèi)存有一批三石公司的設(shè)備。2007年4月1日，陳某對(duì)廣貿(mào)公司講有一批設(shè)備要銷(xiāo)售，銷(xiāo)售價(jià)格確定為58萬(wàn)元人民幣，并說(shuō)明廣貿(mào)公司如同意，應(yīng)在一個(gè)星期之內(nèi)給予答復(fù)。廣貿(mào)公司表示同意。同時(shí)陳某將一份載有上述內(nèi)容、由陳某自己簽字、以三石公司為賣(mài)方的合同郵寄給廣貿(mào)公司。 廣貿(mào)公司4月4日收到該合同文本簽字蓋章后，于4月15日用特快專(zhuān)遞寄給陳某。陳某于4月17日收到該合同文本后，于4月18日告知三木公司，由于該批設(shè)備由于存放的時(shí)間較長(zhǎng)，有些部

44、件可能有些問(wèn)題，并講明將于同日將該設(shè)備發(fā)送給三木公司。 廣貿(mào)公司4月26日收到該批設(shè)備。后來(lái)因?yàn)樵O(shè)備有故障，根本就不能正常運(yùn)行，而且因機(jī)器故障致一名職工嚴(yán)重受傷。廣貿(mào)公司找到三石公司，要求退貨，賠償損失，并且承擔(dān)受傷職工的醫(yī)療費(fèi)用。 三石公司卻說(shuō)自己也是受害者，陳某已經(jīng)離開(kāi)三石公司，三石公司并沒(méi)有委托陳某與廣貿(mào)公司簽訂合同。因此拒絕承擔(dān)責(zé)任。 雙方爭(zhēng)執(zhí)不下。廣貿(mào)公司將三石公司告上法庭，要退回款項(xiàng)，賠償損失，支付職工的醫(yī)療費(fèi)用。,71,效力待定的合同 1、限制民事行為能力人訂立的合同,無(wú)民事行為能力人不能訂立合同，限制行為能力人一般情況下也不能獨(dú)立訂立合同。 限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定

45、代理人追認(rèn)以后，合同有效。限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是其法定代理人。 相對(duì)人可以催告法定代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷(xiāo)的權(quán)利。撤銷(xiāo)應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。,72,效力待定的合同 2、無(wú)代理權(quán)人訂立的合同,行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。 相對(duì)人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷(xiāo)的權(quán)利。撤銷(xiāo)應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名

46、義訂立的合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。,73,效力待定的合同 3、表見(jiàn)代理人訂立的合同,“表見(jiàn)代理”是善意相對(duì)人通過(guò)被代理人的行為足以相信無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)的代理。基于此項(xiàng)信賴(lài)，該代理行為有效。善意第三人與無(wú)權(quán)代理人進(jìn)行的交易行為 (訂立合同)，其后果由被代理人承擔(dān)。表見(jiàn)代理的規(guī)定，其目的是保護(hù)善意的第三人。 表見(jiàn)代理一般應(yīng)當(dāng)具備以下條件:(1)表見(jiàn)代理人并未獲得被代理人的書(shū)面明確授權(quán)，是無(wú)權(quán)代理;(2)客觀上存在讓相對(duì)人相信行為人具備代理權(quán)的理由，(3)相對(duì)人善意且無(wú)過(guò)失。 在現(xiàn)實(shí)生活中，較為常見(jiàn)的表見(jiàn)代理是采購(gòu)員或者推銷(xiāo)員拿著蓋有單位公章的空白合同文本，超越授權(quán)

47、范圍與其他單位訂立合同。此時(shí)其他單位如果不知采購(gòu)員或者推銷(xiāo)員的授權(quán)范圍，即為善意第三人。此時(shí)訂立的合同有效。 有些情況下，表見(jiàn)代理與無(wú)權(quán)代理的區(qū)分是十分困難的。,74,分析上例,認(rèn)清本案中陳某代理三石公司是表見(jiàn)代理是本案的關(guān)鍵。 陳某以前是三石公司的供銷(xiāo)科長(zhǎng)，經(jīng)常與廣貿(mào)公司從事業(yè)務(wù)往來(lái)，這是廣貿(mào)公司信賴(lài)陳某的主要原因。而后來(lái)陳某辭職，廣貿(mào)公司并不知道，有理由認(rèn)為陳某依然是三石公司的職員，從而與之訂立合同。這符合表見(jiàn)代理的規(guī)定，該合同對(duì)三石公司發(fā)生效力。三石公司認(rèn)為自己沒(méi)有授權(quán)給陳某，三石公司也沒(méi)有收到廣貿(mào)公司的錢(qián)等理由，都不能對(duì)抗廣貿(mào)公司的請(qǐng)求，三石公司應(yīng)先承擔(dān)責(zé)任。至于三石公司與陳某的關(guān)系應(yīng)

48、另案處理。,75,效力待定的合同 4、法定代表人、負(fù)責(zé)人越權(quán)訂立的合同,法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限以外，該代表行為有效。,76,效力待定的合同 5、無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)訂立的合同,無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)訂立的合同，一般情況下是無(wú)效的。但是，在下列兩種情況下合同有效: (1)無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，訂立的合同有效; (2)無(wú)處分權(quán)人通過(guò)訂立合同取得處分權(quán)的合同有效。 如在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的施工中，施工企業(yè)對(duì)房地產(chǎn)是沒(méi)有處分權(quán)的，如果施工企業(yè)將施工的商品房賣(mài)給他人，則該買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效。但民 如果房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商追認(rèn)該買(mǎi)賣(mài)行為，則買(mǎi)

49、賣(mài)合同有效；或者事后施工企業(yè)與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商達(dá)成該商品房折抵工程款，則該買(mǎi)賣(mài)合同也有效。,77,二、無(wú)效合同 (一)無(wú)效合同的概念,無(wú)效合同是指當(dāng)事人違反了法律規(guī)定的條件而訂立的，國(guó)家不承認(rèn)其效力，不給予法律保護(hù)的合同。 無(wú)效合同從訂立之時(shí)起就沒(méi)有法律效力，不論合同履行到什么階段，合同被確認(rèn)無(wú)效后，這種無(wú)效的確認(rèn)要溯及到合同訂立時(shí)。 無(wú)效合同的確認(rèn)權(quán)歸人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)，合同當(dāng)事人或其他任何機(jī)構(gòu)均無(wú)權(quán)認(rèn)定合同無(wú)效。,78,二、無(wú)效合同 (二)合同無(wú)效的情形5-1,(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國(guó)家利益的合同 “欺詐”是指一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事

50、人作出錯(cuò)誤意思表示的行為。如施工企業(yè)偽造資質(zhì)等級(jí)證書(shū)與發(fā)包人簽訂施工合同。 脅迫是以給自然人及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)意思表示的行為。如材料供應(yīng)商以敗壞施工企業(yè)名譽(yù)為要挾，迫使施工企業(yè)與其訂立材料買(mǎi)賣(mài)合同。,79,二、無(wú)效合同 (二)合同無(wú)效的情形5-2,(2)惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益的合同 這種情況在建設(shè)工程領(lǐng)域中較為常見(jiàn)的是投標(biāo)人串通投標(biāo)或者招標(biāo)人與投標(biāo)人串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益，投標(biāo)人、招標(biāo)人通過(guò)這樣的方式訂立的合同是無(wú)效的。,80,二、無(wú)效合同 (二)合同無(wú)效的情形5-3,(3)

51、以合法形式掩蓋非法目的的合同 如果合同要達(dá)到的目的是非法的，即使其以合法的形式作掩護(hù)，也是無(wú)效的。 比如，某人為了逃避法律對(duì)其財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行（沒(méi)收、罰款、損害賠償?shù)龋?，因而與他人訂立買(mǎi)賣(mài)合同，出賣(mài)應(yīng)被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的。這種合同孤立來(lái)看雖然合法，但訂立的目的是為了違背法律，因此是無(wú)效的。,81,二、無(wú)效合同(二)合同無(wú)效的情形5-4,(4)損害社會(huì)公共利益 如果合同違反公共秩序和善良風(fēng)俗 (即公序良俗)，就損害了社會(huì)公共利益，這樣的合同也是無(wú)效的。 例如，施工單位在勞動(dòng)合同中規(guī)定雇員應(yīng)當(dāng)接受搜身檢查的條款，或者在施工合同的履行中規(guī)定以債務(wù)人的人身作為擔(dān)保的約定，都屬于無(wú)效的合同條款。,82,二、無(wú)效合

52、同(二)合同無(wú)效的情形5-5,(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同也是無(wú)效的。 如建設(shè)工程的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是標(biāo)準(zhǔn)化法、建筑法規(guī)定的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，如果建設(shè)工程合同當(dāng)事人約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)低于國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，則該合同是無(wú)效的。,83,二、無(wú)效合同(三)無(wú)效合同的法律后果,合同被確認(rèn)無(wú)效后，合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)即為無(wú)效。履行中的合同應(yīng)當(dāng)終止履行，尚未履行的不得繼續(xù)履行。 對(duì)因履行無(wú)效合同而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)后果應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行處理。 1、返還財(cái)產(chǎn) 返回財(cái)產(chǎn)是處理無(wú)效合同的主要方式。合同被確認(rèn)無(wú)效后，當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給對(duì)方;不能返還的，應(yīng)當(dāng)作價(jià)補(bǔ)償。 建設(shè)工程合同如果

53、無(wú)效一般都無(wú)法返還財(cái)產(chǎn)，因?yàn)闊o(wú)論是勘察設(shè)計(jì)成果還是工程施工，承包人的付出都是無(wú)法返還的，因此，一般應(yīng)當(dāng)采用作價(jià)補(bǔ)償?shù)姆椒ㄌ幚怼?84,二、無(wú)效合同(三)無(wú)效合同的法律后果,2、賠償損失 合同被確認(rèn)無(wú)效后，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方因此而受到的損失。如果雙方都有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過(guò)錯(cuò)的大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 3追繳財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)有 雙方惡意串通，損害國(guó)家或者第三人利益的，國(guó)家采取強(qiáng)制性措施將雙方取得的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)庫(kù)或者返還第三人。 無(wú)效合同不影響善意第三人取得合法權(quán)益。,85,案例海南房屋買(mǎi)賣(mài)糾紛案,原告海南省工業(yè)廳被告中華人民共和國(guó)建設(shè)部、中國(guó)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)海南公司房屋買(mǎi)賣(mài)糾紛案。該案案情是：1991年9月

54、25日，原告海南省工業(yè)廳與被告中國(guó)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)海南公司、建設(shè)部海南咨詢(xún)服務(wù)中心簽訂了一份合同書(shū)，約定：兩被告將位于?？谑忻郎岷娱_(kāi)發(fā)區(qū)白龍南路的宿舍樓一幢轉(zhuǎn)讓給原告，房屋為框架結(jié)構(gòu)64套，建筑面積為6644平方米，共計(jì)房款為565萬(wàn)元，房屋交付時(shí)間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內(nèi)，一次性付定金人民幣100萬(wàn)元，一個(gè)月后再付100萬(wàn)元，余額在工程竣工驗(yàn)收交付使用一個(gè)月內(nèi)付清。在原告付清房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓款后五日內(nèi)，雙方到房產(chǎn)管理部門(mén)辦理房屋產(chǎn)權(quán)過(guò)戶(hù)手續(xù)，費(fèi)用按國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設(shè)部海南咨詢(xún)服務(wù)中心支付共計(jì)人民幣565萬(wàn)元，被告中國(guó)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)海南公司

55、于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現(xiàn)均已裝修入戶(hù)居住使用達(dá)四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產(chǎn)的過(guò)戶(hù)手續(xù)，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權(quán)屬于建設(shè)部海南咨詢(xún)服務(wù)中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續(xù)，經(jīng)原?？谑袊?guó)土局批準(zhǔn)用于建設(shè)綜合服務(wù)大樓，作為城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面咨詢(xún)業(yè)務(wù)場(chǎng)所。建設(shè)部海南咨詢(xún)服務(wù)中心系中華人民共和國(guó)建設(shè)部于1988年7月27日在海南設(shè)立的，其經(jīng)營(yíng)范圍是開(kāi)展城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面的咨詢(xún)業(yè)務(wù)；1992年該中心因歇業(yè)被海南省工商行政管理局吊銷(xiāo)。,86,從上述案例可見(jiàn)，原、被告所訂立的

56、合同及合同內(nèi)容有幾個(gè)方面是不合法的，首先主體上建設(shè)部海南咨詢(xún)服務(wù)中心不具備房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資格，無(wú)權(quán)訂立房屋預(yù)售合同；第二、該合同的標(biāo)的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設(shè)部海南咨詢(xún)服務(wù)中心未依照劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法的有關(guān)規(guī)定，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準(zhǔn)的用途是建設(shè)綜合服務(wù)大樓，非住宅商業(yè)用地，而建設(shè)部海南咨詢(xún)服務(wù)中心未經(jīng)批準(zhǔn)即擅自更改土地用途進(jìn)行商品房開(kāi)發(fā)和經(jīng)營(yíng)；第四、合同在訂立時(shí)，所建房屋也未達(dá)到當(dāng)時(shí)法律法規(guī)規(guī)定的預(yù)售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了民法通則、經(jīng)濟(jì)合同法有關(guān)合同生效的規(guī)定，以及違反土地使用權(quán)管理的有關(guān)辦法，完全符合認(rèn)定無(wú)效

57、合同的條件，本應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是無(wú)效合同，按無(wú)效的合同來(lái)處理。但是在此案中，有一個(gè)特殊的情節(jié)，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶(hù)居住達(dá)四年之久，如按無(wú)效合同來(lái)處理返還房產(chǎn)給兩被告，那么無(wú)辜職工們的利益將受到嚴(yán)重的損害，而且也將嚴(yán)重影響生活和工作，而且事實(shí)上在全案的審理過(guò)程中，職工們的反響是最強(qiáng)烈的。另外，在合同的訂立過(guò)程中，原告及兩被告均存在不同程度的過(guò)錯(cuò)。最終該案以認(rèn)定合同有效來(lái)判決，并經(jīng)終審維護(hù)結(jié)案。,87,三、可變更或可撤銷(xiāo)的合同 -可變更或可撤銷(xiāo)合同的概念,可變更或可撤銷(xiāo)的合同，是指欠缺生效條件，但一方當(dāng)事人可依照自己的意思使合同的內(nèi)容變更或者使合同的效力歸

58、于消滅的合同。 如果合同當(dāng)事人對(duì)合同的可變更或可撤銷(xiāo)發(fā)生爭(zhēng)議，只有人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)變更或者撤銷(xiāo)合同。 可變更或可撤銷(xiāo)的合同不同于無(wú)效合同，當(dāng)事人提出請(qǐng)求是合同被變更、撤銷(xiāo)的前提，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得主動(dòng)變更或者撤銷(xiāo)合同。當(dāng)事人如果只要求變更，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷(xiāo)其合同。,88,三、可變更或可撤銷(xiāo)的合同 -可變更或可撤銷(xiāo)合同的種類(lèi),1、因重大誤解而訂立的合同 重大誤解是指由于合同當(dāng)事人一方本身的原因，對(duì)合同主要內(nèi)容發(fā)生誤解，產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。 由于建設(shè)工程合同訂立的程序較為復(fù)雜，當(dāng)事人發(fā)生重大誤解的可能性很小，但在建設(shè)工程合同的履行或者變更的具體問(wèn)題上仍有發(fā)生重大誤解的可能性。如

59、在工程師發(fā)布的指令中，或者建設(shè)工程涉及的買(mǎi)賣(mài)合同中等。行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失時(shí)，可以認(rèn)定為重大誤解。當(dāng)然，這里的重大誤解必須是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)己經(jīng)發(fā)生的誤解，如果是合同訂立后發(fā)生的事實(shí)，且一方當(dāng)事人訂立時(shí)由于自己的原因而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到，則不屬于重大誤解。,89,三、可變更或可撤銷(xiāo)的合同 -可變更或可撤銷(xiāo)合同的種類(lèi),2、在訂立合同時(shí)顯失公平的合同 一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。最高人民法院的司法解釋認(rèn)為，民間借貸 (包括公民與企業(yè)之間的借貸)約定的利息高于銀行同期同種貸款利率的4倍，為顯失公平。但在其他方面，顯失公平尚無(wú)定量的規(guī)定。,90,三、可變更或可撤銷(xiāo)的合同 -可變更或可撤銷(xiāo)合同的種類(lèi),3、以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同 一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)。,91,三、可變更或可