1、勞 動 用 工 管 理 有 關(guān) 問 題 解 答,浦東新區(qū)勞動和社會保障局 浦東新區(qū)勞動爭議仲裁委員會浦東新區(qū)人事爭議仲裁委員會 莊 傳 林,一、企業(yè)招用職工時應(yīng)當(dāng)注意的問題,在企業(yè)內(nèi)部，有各種不同身份大員工：有招聘的社會失業(yè)人員，有其他單位下崗、協(xié)保、內(nèi)退人員，有退休人員，有勞務(wù)公司輸出的員工。這些人當(dāng)中既有本地職工還有外地員工。 應(yīng)當(dāng)注意： 1、勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別； 2、標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和特殊勞動關(guān)系的區(qū)別以及兩者之間的轉(zhuǎn)換,（一）勞動關(guān)系的特征： （1）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格； （）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人

2、單位安排的有報酬的勞動； （）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。,（二）勞務(wù)關(guān)系的主要特征 不接受用人單位管理、約束、支配，以自己的技能、設(shè)施、知識承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，基本不用聽從單位有關(guān)工作指令，與用人單位沒有身份隸屬關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為。 勞動關(guān)系用勞動法調(diào)整，勞務(wù)關(guān)系由經(jīng)濟(jì)法來調(diào)整。,特殊勞動關(guān)系的特征： 特殊勞動關(guān)系相對于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系而言，是現(xiàn)行勞動法調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和民事法律調(diào)整的民事勞務(wù)關(guān)系以外的一種用工關(guān)系。 勞動者在一個單位工作的同時，與原單位還沒有解除勞動合同關(guān)系，或者該勞動者不符合勞動法律規(guī)定的主體條件。 如：協(xié)議保留社會保險關(guān)系人員、企業(yè)內(nèi)部退養(yǎng)人員、停薪留職人員、專業(yè)

3、勞務(wù)公司輸出人員、退休人員、外來從業(yè)人員、在校的全日制大學(xué)生、其他人員。,特殊勞動關(guān)系參照執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)： 1、工作時間； 2、勞動保護(hù)規(guī)定； 3、最低工資規(guī)定。 其他勞動標(biāo)準(zhǔn)由雙方協(xié)商。 解除特殊勞動關(guān)系是否應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金目前尚存在爭議。,標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系 勞動關(guān)系 特殊勞動關(guān)系 勞務(wù)關(guān)系 勞動關(guān)系適用勞動法律，勞務(wù)關(guān)系適用經(jīng)濟(jì)法律,二、簽訂勞動合同應(yīng)注意的問題,勞動合同期限可以分為有固定期限、無固定期限和完成一定的工作為期限。 勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。,試用期,建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞

4、動合同。勞動合同可 以約定試用期，試用期不得超過六個月； 勞動合同當(dāng)事人僅約定試用期的，試用期不成 立，該期限即為勞動合同期限； 勞動合同期限不滿六個月的，不得設(shè)試用期。 滿六個月不滿一年的，試用期不得超過一個月； 滿一年不滿三年的，試用期不得超過三個月； 滿三年的，試用期不得超過六個月； 續(xù)訂勞動合同不得約定試用期。,就業(yè)合同與勞動合同的區(qū)別,就業(yè)合同是學(xué)校、用人單位、學(xué)生為保障畢業(yè)生分配而簽訂的協(xié)議，涉及三方利益； 就業(yè)合同簽訂時的學(xué)生身份，在勞動合同簽訂后會轉(zhuǎn)化為員工身份； 勞動合同一經(jīng)簽訂，就業(yè)合同的效力應(yīng)當(dāng)喪失。 雙方因就業(yè)合同發(fā)生的爭議不屬于勞動爭議,三、關(guān)于勞務(wù)派遣的問題,勞務(wù)派

5、遣系指有經(jīng)營資質(zhì)的勞務(wù)輸出公司與實際用人單位簽定勞務(wù)費(fèi)輸出協(xié)議，將其自己的員工派遣到用人單位的行為。類似計劃經(jīng)濟(jì)時期的職工借調(diào)。 注意： 1、 勞務(wù)派遣=/=勞務(wù)中介 2、 派遣員工必須是勞務(wù)公司的正式合同制工人,勞動合同法（草案） 第十二條以勞動力派遣形式用工的用人單位（以下簡稱勞動力派遣單位），注冊資本不得少于50萬元，并應(yīng)當(dāng)在省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標(biāo)準(zhǔn)存入備用金。,勞動力派遣單位與勞動者訂立的以勞動力派遣形式用工的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十一條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣的勞動者的接受單位以及派遣期限、工作崗

6、位等情況。,第二十四條 勞動力派遣單位與接受單位應(yīng)當(dāng)按照勞動力派遣協(xié)議的約定，履行對被派遣的勞動者的義務(wù)；勞動力派遣協(xié)議約定不明的，勞動條件和勞動保護(hù)等與勞動過程直接相關(guān)的義務(wù)由接受單位履行，其他義務(wù)由勞動力派遣單位履行。,第四十條 勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續(xù)使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。接受單位不再使用該勞動者的，該勞動者所在崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者。 ,第五十九條 勞動力派遣單位未按照規(guī)定存入備用金的，由勞動保障主管部門責(zé)令按規(guī)定補(bǔ)存?zhèn)溆媒?，并按?yīng)當(dāng)存入的備用金金額的10%以上50%以下的標(biāo)準(zhǔn)處以

7、罰款；拒不交納罰款的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。 思考： 在現(xiàn)行的法律框架里如何規(guī)避？,三、關(guān)于工資支付的問題,勞動法第四十六條 工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實行同工同酬。 第四十七條 用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。 第四十八條 國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報國務(wù)院備案。,上海市企業(yè)工資支付辦法,用人單位應(yīng)當(dāng)書面記載支付勞動者工資的數(shù)額、項目、時間、本人姓名等，并按有關(guān)規(guī)定保存?zhèn)洳?。單位不管以何種形式發(fā)放工資，都應(yīng)當(dāng)向勞動者提供一份本人的工資清單。 用人單位直接發(fā)放工資的，應(yīng)當(dāng)將

8、工資支付給勞動者本人，并辦理簽收手續(xù)。勞動者本人因故不能領(lǐng)取工資時，可由其委托親屬或他人代領(lǐng)。,對實行年薪制或按考核周期兌現(xiàn)工資的勞動者，用人單位應(yīng)當(dāng)每月按不低于最低工資的標(biāo)準(zhǔn)預(yù)付工資，年終或考核周期期滿時結(jié)算。 用人單位與勞動者終止或依法解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)在與勞動者辦妥手續(xù)時，一次性付清勞動者的工資。,用人單位根據(jù)實際需要安排勞動者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外工作的，應(yīng)按以下標(biāo)準(zhǔn)支付工資： （一）安排勞動者在日法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外延長工作時間的，按照不低于勞動者本人小時工資標(biāo)準(zhǔn)的150%支付工資； （二）安排勞動者在休息日工作，而又不能安排補(bǔ)休的，按照不低于勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的2

9、00%支付工資； （三）安排勞動者在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的300%支付工資。 用人單位依法安排實行計件工資制的勞動者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外工作的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以上原則相應(yīng)調(diào)整計件單價。,職工假期工資、加班工資的計算方法,(一)勞動合同有約定的，按不低于勞動合同約定的勞動者本人所在崗位（職位）相對應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。集體合同（工資集體協(xié)議）確定的標(biāo)準(zhǔn)高于勞動合同約定標(biāo)準(zhǔn)的，按集體合同（工資集體協(xié)議）標(biāo)準(zhǔn)確定。 (二)勞動合同、集體合同均未約定的，可由用人單位與職工代表通過工資集體協(xié)商確定，協(xié)商結(jié)果應(yīng)簽訂工資集體協(xié)議。 (三)用人單位與勞動者無任何約定的，加班工資的計

10、算基數(shù)統(tǒng)一按勞動者本人所在崗位（職位）正常出勤的月工資的70%確定。 按以上原則計算的假期工資基數(shù)均不得低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。,用人單位確因生產(chǎn)經(jīng)營困難，資金周轉(zhuǎn)受到影響，暫時無法按時支付工資的，經(jīng)與本單位工會協(xié)商一致，可以延期在一個月內(nèi)支付勞動者工資。延期支付工資的時間應(yīng)告知全體勞、動者，并報主管部門備案，無主管部門的報市或區(qū)、縣勞動保障行政部門備案。 用人單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)按約定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，用人單位可根據(jù)勞動者提供的勞動，按雙方新約定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資，但不得低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。,病、事假的

11、工資計算方法 按照假期工資的計算基數(shù)，除以發(fā)生當(dāng)月的計薪日。計薪日是指國家規(guī)定的制度工作日加法定休假日。,被人民法院判處管制、緩刑的勞動者，繼續(xù)在原單位工作的，用人單位按勞動合同的約定或本單位規(guī)章制度的規(guī)定支付勞動者工資。 勞動者違反勞動紀(jì)律或規(guī)章制度被用人單位處分并降低其工資待遇的，降低后的工資不得低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。,四、關(guān)于工傷的問題,第十四條（認(rèn)定工傷范圍） （一）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的； （二）工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的； （三）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的； （四）患職

12、業(yè)病的； （五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到機(jī)動車事故傷害的； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。,第十五條（視同工傷范圍） （一）在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的； （二）在搶險救災(zāi)等維護(hù)國家利益、公共利益活動中受到傷害的； （三）從業(yè)人員原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負(fù)傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的。 從業(yè)人員有前款第（一）項、第（二）項情形的，按照本辦法的有關(guān)規(guī)定享受工傷保險待遇；從業(yè)人員有前款第（三）項情形的，按照本辦法的有關(guān)規(guī)定享受除一次性傷殘補(bǔ)助金以外的工傷保

13、險待遇。,第十六條（工傷排除） 從業(yè)人員有下列情形之一的，不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷： （一）因犯罪或者違反治安管理傷亡的； （二）醉酒導(dǎo)致傷亡的； （三）自殘或者自殺的。,第十七條（認(rèn)定申請） 從業(yè)人員發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向用人單位所在地的區(qū)、縣勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報區(qū)、縣勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當(dāng)延長。,用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，從業(yè)人員或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用

14、人單位所在地的區(qū)、縣勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。,用人單位未在本條第一款規(guī)定的時限內(nèi)提出工傷認(rèn)定申請的，在此期間發(fā)生符合本辦法規(guī)定的工傷待遇等有關(guān)費(fèi)用由該用人單位負(fù)擔(dān)。,第二十四條（勞動能力鑒定） 從業(yè)人員發(fā)生工傷，經(jīng)治療傷情相對穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動能力的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的勞動能力鑒定。 勞動功能障礙分為十個傷殘等級，生活自理障礙分為三個等級。,第三十五條（停工留薪期待遇） 工傷人員因工作需要暫停工作接受工傷治療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。 停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴(yán)重或者情況特殊，經(jīng)鑒定委員會確認(rèn)，可以適當(dāng)延長1

15、2個月。 工傷人員評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇。停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。 生活不能自理的工傷人員在停工留薪期需要護(hù)理的，由所在單位負(fù)責(zé)。,第三十三條（住院伙食費(fèi)、交通食宿費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)） 工傷人員住院治療工傷的，由所在單位按照本單位因公出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)的70%發(fā)給住院伙食補(bǔ)助費(fèi)； 經(jīng)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)往外省市就醫(yī)的，所需交通、食宿費(fèi)用由所在單位按照本單位從業(yè)人員因公出差標(biāo)準(zhǔn)報銷。,第三十二條（醫(yī)療待遇） 治療工傷所需醫(yī)療費(fèi)用應(yīng)當(dāng)符合國家和本市的工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。 工傷醫(yī)療費(fèi)用除按照本市規(guī)定由醫(yī)療保險基金承擔(dān)的部分外，其余由工傷保險基金承擔(dān)。（個人承擔(dān)部分由企業(yè)支付） 工傷人員治療非工傷引發(fā)的疾病，所需醫(yī)療費(fèi)用不列入工傷保險基金支付范圍。,五、其他（一） 對違紀(jì)職工解雇的規(guī)定,嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的； 嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的； 被依法追究刑事責(zé)任的； 法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。,（二）非過失解雇的規(guī)定 勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，且未能就變更勞動合同與用人單位協(xié)商一致的； 勞