1、1,1,法 理 學(xué) 與法 律 方 法,胡春明主講,2,2,一、法的詞源與法意,1、法的詞源、詞義 灋 東漢許慎說(shuō)文解字：法，刑也。平之如 水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。 律 說(shuō)文解字：律，均布也。 （清）段玉裁說(shuō)文解字注：律，所以范 天下之不一而歸于一，故曰均布也。 刑 法也。剄，刑也。刑，剄也，從刀，井聲。,3,3,2、法與法律，廣義與狹義,廣義上使用法或法律時(shí)，兩者含義相同，如依法 辦事、法律面前人人平等。 狹義上僅使用“法律”一詞，特指由全國(guó)人大及其 常委會(huì)制定的法律。 確定“法律”廣、狹義的因素： 第一是語(yǔ)境 第二是法律思維,4,4,3、法的基本特征 法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范

2、 （馬克思：人的存在于法律無(wú)意義，人的行為才具有 法律意義） 法是由國(guó)家制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范 法是具有普遍性（約束力）的社會(huì)規(guī)范 法是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，通過(guò)法律程序保證實(shí)現(xiàn) 的社會(huì)規(guī)范,5,道 德 社 會(huì) 規(guī) 范 宗 教 習(xí) 俗 法 律 規(guī) 范 語(yǔ) 言 規(guī) 范 思 維 規(guī) 范 技 術(shù) 規(guī) 范 返回,6,6,4、歷史上各時(shí)期思想家對(duì)法的不同看法 神意論（神的意志的體現(xiàn)，神法和人法之分） 意志論（意志、理性。黑格爾：法是自由意志的定在） 正義論（古羅馬塞爾蘇斯：“法乃善良公正之術(shù)”） （亞里斯多德：法是維護(hù)城邦正義的手段） 規(guī)則論（英國(guó)，哈特：邏輯上自治的規(guī)則體系） 命令論（奧斯丁

3、：法律的效力來(lái)源于主權(quán)者的命令） 社會(huì)論（法是與其他社會(huì)現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物）,7,7,5、西方法學(xué)流派 古典自然法學(xué)派（17、18世紀(jì)） 現(xiàn)代自然法學(xué) 格勞秀斯、洛克、孟德斯鳩、 “正義論”者羅爾斯 盧梭 “權(quán)利論”者德沃金 歷史法學(xué)派（19世紀(jì)前） 薩維尼（德） 新分析法學(xué) 分析法學(xué)派（19世紀(jì)中） 英國(guó)，哈特 奧斯?。ㄓⅲ?社會(huì)學(xué)法學(xué)（19世紀(jì) 后） 現(xiàn)代社會(huì)學(xué)法學(xué) 孔德（法）、耶林（德） 通過(guò)法律的社會(huì)控制 埃利希（奧）霍姆斯（美） 龐德（美）,8,6、中國(guó)歷代思想家對(duì)法的認(rèn)識(shí),先秦 儒家：孔子的“德主刑輔” 墨家：墨子的“天志”“兼愛(ài)” 道家：老子的“法律虛無(wú)主義” 法家 管仲“法者，

4、天下之程式也，萬(wàn)事之儀表也” “法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰玻?令者，令人知事 也，法律政令者，所以規(guī)矩繩墨也” 商鞅“故法者，國(guó)之權(quán)衡也。國(guó)皆有法，而無(wú)使法 必行之法” 韓非“國(guó)無(wú)常強(qiáng)，無(wú)常弱。奉法者強(qiáng)，則國(guó)強(qiáng)；奉 法者弱，則國(guó)弱”,9,6、中國(guó)歷代思想家對(duì)法的認(rèn)識(shí),漢朝 史記：法之不行，自上犯之。 司馬遷：法令所以導(dǎo)民也，刑罰所以禁奸也。 南宋 朱熹：法者，天下之理（法律哲學(xué)） 近代 梁?jiǎn)⒊悍ㄊ菄?guó)家意志的體現(xiàn)，“國(guó)家之意志何？ 立法是也”?！胺ㄖ沃髁x是今日救時(shí)唯一之主義” 。,10,10,7現(xiàn)代人們對(duì)法的不同理解 法與國(guó)家（法與政治） 法與社會(huì)（法與公民） 法與道德（法與傳

5、統(tǒng)） 8法學(xué)家們的思辨 在浩瀚的法學(xué)世界里上下求索 在現(xiàn)實(shí)的法治實(shí)踐中精雕細(xì)琢 售人以魚(yú)和授之以漁,11,11,二、法的作用與局限,（一）法的作用一般理解 1、法的功能和作用的關(guān)系 功能是內(nèi)在的，由立法者來(lái)設(shè)計(jì)； 作用是外在的，由司法者、執(zhí)行者來(lái)發(fā)揮。 2、法的規(guī)范作用和社會(huì)作用的關(guān)系 是手段與目的的關(guān)系， 直接作用與間接作用的關(guān)系。,12,12,3、規(guī)范作用的體現(xiàn) 個(gè)別指引 指引作用 規(guī)范指引 確定性指引 選擇性指引 評(píng)價(jià)作用（尺度、標(biāo)準(zhǔn)） 教育作用 預(yù)測(cè)作用 強(qiáng)制作用 保護(hù)作用,慎到慎子： 今一兔走，百人逐之。非一兔足為百人 分也，由（名分）未定。 積兔滿(mǎn)市，行者不顧。非不欲兔也，分 已定

6、矣。 故治天下及國(guó)，在乎定分而已矣。,13,4、社會(huì)作用的表現(xiàn) 政治意義上的法的作用 社會(huì)公共事務(wù)上的法的作用 法作為整體對(duì)社會(huì)發(fā)生的作用 法對(duì)社會(huì)發(fā)生作用的范圍 法對(duì)社會(huì)作用的力度（作用場(chǎng)） 5、當(dāng)代中國(guó)法的作用分析 用法治思維和法治方式 深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定,14,14,（二）對(duì)法的作用的誤解,1、法只是一些法律條文（規(guī)則） 法不僅是文本上的，更是“行動(dòng)中的法（活法）” 埃里希 2、法是“國(guó)家意志的體現(xiàn)” 法是人民意志的體現(xiàn)，是社會(huì)公共利益的體現(xiàn)，法也是社會(huì)正義（公正）的體現(xiàn)。 3、法是一種（達(dá)到一定目的的）手段或工具 法自身也是一種目的 4、法是防民之具 法應(yīng)當(dāng)制約國(guó)家

7、權(quán)力、合理分配權(quán)利,15,奧地利法學(xué)家埃里希： 除國(guó)家制定的法律之外，還有一種“活的法”， 是在實(shí)際生活中真正起作用的法律。 法律的發(fā)展重心不在立法，不在法學(xué)，也不是 司法判決，而在社會(huì)本身。 法律不僅僅是“國(guó)家法”，最初，也是最基本的 法律形式是社會(huì)秩序本身。 返回,16,16,（三）法的作用的局限性,1、法并不能調(diào)整所有的社會(huì)關(guān)系 道德、宗教等對(duì)社會(huì)關(guān)系也有相當(dāng)?shù)恼{(diào)整作用 2、法只能調(diào)整人們外部的行為 道德則能深入人的內(nèi)心世界，“觸及靈魂”。 3、“徒善不足以為政，徒法不足以自行” 法需要執(zhí)行者正確的適用，民眾積極的支持，良好的社會(huì)（法治）環(huán)境，物質(zhì)條件的配套。 商鞅：國(guó)皆有法，而無(wú)使法必

8、行之法,17,17,4、法具有滯后性 法的穩(wěn)定性與社會(huì)發(fā)展性之間有矛盾 5、法具有抽象性 法的抽象性與現(xiàn)實(shí)的具體性之間的矛盾 6、法具有概括性 一般公正（社會(huì)公正）與個(gè)別公正的矛盾 7、法具有不周延性 法的不周延性與實(shí)踐復(fù)雜性之間的矛盾 8、法具有形式性 法的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性之間的矛盾,18,18,9、法具有不確定性 法的適用標(biāo)準(zhǔn)不確定 事實(shí)認(rèn)定的不確定 確定性與不確定性的討論 司法者個(gè)性的不確定 其他社會(huì)因素的不確定 10、立法者、司法者和執(zhí)法者的局限 立法者認(rèn)識(shí)能力的局限 司法、執(zhí)法者適用法律能力的局限 立法者的私心 司法者、執(zhí)法者的偏心,19,法的確定性與不確定性的討論,法具有確定

9、性 我國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)：法律是肯定的明確的，案件事實(shí)是確定的 西方傳統(tǒng)法學(xué)：亞里士多德：法的確定性能排除法律適用 過(guò)程中非理性因素的干擾。 法國(guó)民法典： 禁止法官擁有自由裁量權(quán)。 法的不確定性 反理性主義：法的確定性只是一種幻想（霍姆斯） 極端主義： 規(guī)則懷疑論（盧埃林） 事實(shí)懷疑論（弗蘭克） 分析法學(xué)： 法律存在相對(duì)的有限的不確定性（哈特） 返回,20,20,道德釋義 說(shuō)文解字：德，升也，從 聲 現(xiàn)代詞典：道，道路、方向、技藝、思想體系等 論 語(yǔ)：善道曰德。君子懷德，小人懷土 （心中生相而德之于心，外觀于行）,三、法律與道德,21,21,（一）法律與道德的一般關(guān)系 1、法律與道德相互滲透：某些道德

10、規(guī)范往往具有法律效力（道德法律化），法律也體現(xiàn)一定的道德精神，具有法律的道德性（法律道德化）。 2、法律與道德相互作用：在社會(huì)調(diào)整系統(tǒng)中，法律調(diào)整和道德調(diào)整兩者相輔相成，相互促進(jìn)，協(xié)調(diào)發(fā)展。 3、傳統(tǒng)文化：儒家“德主刑輔”，法家“不務(wù)德而務(wù)法”。 歷代統(tǒng)治者強(qiáng)調(diào)“德刑并用”、“寬猛相濟(jì)”。,22,22,（二）法律與道德的差別 存在條件不同：道德與人類(lèi)歷史共始終。 產(chǎn)生方式不同：道德共同意識(shí)和需求，自然形成。 表現(xiàn)形式不同：道德觀念、文化傳統(tǒng)、群體行為。 規(guī)范內(nèi)容不同：道德社會(huì)公德、職業(yè)道德、家庭美德。 調(diào)整對(duì)象不同：道德無(wú)權(quán)利義務(wù)之分（道義之說(shuō)） 作用范圍不同：道德不僅外在行為，而且深及內(nèi)心。

11、 實(shí)施手段不同：道德內(nèi)心信念、良心自律、社會(huì)輿論。 要求程度不同：道德”最高“法律，法律最低限度道德。 理論范疇不同：道德精神文明，法律制度文明。,23,23,（三）中西方倫理類(lèi)型及對(duì)法律文化的影響 西方 1、西方社會(huì)市民倫理的形成。 2、市民倫理的基本特點(diǎn)： A 主張市民身份在社會(huì)和法律上的平等地位，在人身關(guān)系 上市民之間不存在依附關(guān)系； B 主張經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的本質(zhì)是取得最大化的利潤(rùn)和利益； C 主張通過(guò)一定的妥協(xié)和契約化機(jī)制來(lái)建立起穩(wěn)定的法 律和社會(huì)生活秩序； D 主張通過(guò)一定的程序化形式化的法律來(lái)保障自身的合 法權(quán)益。,24,24,3、西方法律形式主義的主要構(gòu)成要素： A 法律的能動(dòng)性 B

12、法律自身內(nèi)在的自主性 C 法律的普遍性 D 司法過(guò)程的程序性和規(guī)則性 市民倫理促進(jìn)了法律形式主義，使法律獲得獨(dú)立的精神品格 （西方市民倫理的形成不僅受市民社會(huì)的影響，還受宗教的影響，法律也是如此）,25,25,中國(guó) 1、中國(guó)宗法倫理的形成 宗法關(guān)系源遠(yuǎn)流長(zhǎng) 儒家倫理的千年影響 統(tǒng)治者的治國(guó)取向 2、中國(guó)的法律倫理主義的特點(diǎn) 追求實(shí)質(zhì)正義（倫理上的公道） 強(qiáng)調(diào)德主刑輔,26,3、法律倫理主義的價(jià)值分析： A 建立“仁”為本體的個(gè)人信念倫理體系； B 主張法律與道德之間的必然性聯(lián)系； C 主張個(gè)人與社會(huì)之間的內(nèi)在統(tǒng)一，強(qiáng)調(diào)個(gè)體的 社會(huì)責(zé)任和義務(wù)感。 宗法倫理促進(jìn)法律倫理主義的形成，法律難以獲得獨(dú)立

13、的精神品格 4、對(duì)當(dāng)代中國(guó)法律與道德的認(rèn)識(shí),27,27,（四）值得研究的幾個(gè)問(wèn)題 有無(wú)“違法的善行”（善良違法、良性違憲）？ 有無(wú)“合法的惡行”？ 法律可否干預(yù)道德？ （如何干預(yù)） 道德可否干預(yù)法律（人們可否基于道德、價(jià)值判斷而不遵守“邪惡的法”）？ 法律與道德在調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)的界限何在？ 法官可否在判決時(shí)注入道德要求，作道德引導(dǎo)？,28,28,（五）法律與道德沖突的若干思考,信用困擾 彭宇困境 余斌困局 忠誠(chéng)協(xié)議的困惑,29,29,彭宇扶摔倒老太成被告 被判賠4萬(wàn),核心提示： 南京市民彭宇稱(chēng)，因攙扶摔倒的老太太，反而被告上法庭。2007年9月6日，法院做出一審判決，彭宇被判補(bǔ)償原告40%的損

14、失，即45,876元。 判決書(shū)稱(chēng)“彭宇自認(rèn)其是第一個(gè)下車(chē)的人，從常理分析，他與老太太相撞的可能性比較大。如果不是彭宇撞的老太太，他完全不用送她去醫(yī)院”。,30,30,如果彭宇是見(jiàn)義勇為做好事，“更符合實(shí)際的做法是抓住撞倒原告的人，而不是好心相扶?！?“如果被告是做好事，根據(jù)社會(huì)情理，在老太太的家人到達(dá)后，其完全可以說(shuō)明事實(shí)經(jīng)過(guò)并讓老太太的家人將她送到醫(yī)院，然后自行離開(kāi)。但彭宇未作此等選擇，他的行為顯然與情理相悖，” 最后認(rèn)定彭宇和老太太均不具有過(guò)錯(cuò)。適用公平原則。 思考：民事責(zé)任：侵權(quán)責(zé)任與公平責(zé)任 證據(jù)規(guī)則：舉證責(zé)任與分配 法官自由心證：法理、常理與情理 法律文書(shū)：事實(shí)與邏輯，說(shuō)事與說(shuō)理,3

15、1,電 車(chē) 難 題,1967年英國(guó)哲學(xué)家菲莉帕 福特（電車(chē)難題之母） 一輛有軌電車(chē)失去了控制，司機(jī)看 到前方的軌道上有五個(gè)人。司機(jī)可以 任憑電車(chē)?yán)^續(xù)前行，這樣，這五個(gè)人 一定都會(huì)被撞死；司機(jī)也可以將電車(chē) 開(kāi)到一個(gè)岔道上，而這樣，只會(huì)撞死 另一個(gè)人。那么，司機(jī)是否應(yīng)當(dāng)把電 車(chē)開(kāi)到人少的軌道上，撞死一人而救 五個(gè)人？,一種思想實(shí)驗(yàn)，一個(gè)哲學(xué)謎題 一道法律難題。一次倫理測(cè)試,32,電 車(chē) 難 題,1985年美國(guó)哲學(xué)家朱迪思 賈維斯 湯姆森展開(kāi) 你親眼看到一輛失控電車(chē)沿軌道疾馳而去，前方有五個(gè)人在軌道 上，你正好在道岔開(kāi)關(guān)旁。你可以無(wú)動(dòng)于衷，任憑電車(chē)?yán)^續(xù)前行， 撞死那五個(gè)人。你也可以扳動(dòng)道岔，將電車(chē)引

16、向側(cè)線(xiàn)，撞死另外那 個(gè)人。和電車(chē)司機(jī)不同，你并沒(méi)有在兩條軌道上作出選擇的職業(yè)責(zé) 任。 假如你站在一座跨越電車(chē) 軌道的天橋上。沒(méi)有道岔， 也沒(méi)有側(cè)線(xiàn)。唯一迫使電車(chē) 停止的方法是在電車(chē)前置以 重物。你身旁有一胖子，重 量足以擋住電車(chē)。你是否應(yīng) 當(dāng)將胖子推下天橋？,33,各 方 意 見(jiàn),新聞報(bào)道：電車(chē)“英雄”（達(dá)芙妮 瓊斯，曾獲見(jiàn)義勇為獎(jiǎng)）被控殺人 檢察官指控：瓊斯女士犯有非預(yù)謀故意殺人罪，她“無(wú)權(quán)扮演上帝” 辯方意見(jiàn)：瓊斯行為符合功利主義原則，殺一優(yōu)于殺五 教授的分析：?jiǎn)栴}的關(guān)鍵在與此案與先例類(lèi)比時(shí)，把握比較的“點(diǎn)” 心理學(xué)家意見(jiàn)：人類(lèi)作出道德判斷的方式是與生俱來(lái)的。在道德決定中 情感永遠(yuǎn)戰(zhàn)勝理性

17、 。達(dá)芙妮一案與其他案件（先例）截然不同 主教陳述：瓊斯的行為符合雙效原則 聽(tīng)眾觀點(diǎn)：（尼采）黃金定律，你們希望別人怎么對(duì)你們，你們也應(yīng)當(dāng) 怎么對(duì)待別人 教師討論：丘吉爾二戰(zhàn)時(shí)的一個(gè)決定，讓德國(guó)火箭落在更偏遠(yuǎn)地方以減 少傷亡 瓊斯僅僅轉(zhuǎn)移了危險(xiǎn)，把胖子推下天橋則是創(chuàng)造了一個(gè)危險(xiǎn) 民航飛行員為避免更大傷亡，將飛機(jī)轉(zhuǎn)向人煙稀少地方迫降 陪審團(tuán)的決定,34,杰里米邊沁 功利主義哲學(xué)： 英國(guó)法律制度的改革，在于增進(jìn)最多數(shù)人之最大幸福 圣 托馬斯 阿奎那 天主教哲學(xué)家和神學(xué)家： 雙效原則，同一行為通常兼有善惡兩種效果。而在某種 特定情況下，一個(gè)善的行為，雖然兼有惡的結(jié)果，也是可 以允許的，哪怕這種惡的結(jié)

18、果，在通常情況下是必須避免 的。 一個(gè)本來(lái)符合倫理的行為也許存在副作用，但絕不能以 壞的手段達(dá)成好的結(jié)果,35,四、權(quán)利與義務(wù),1、權(quán)利義務(wù)的一般認(rèn)識(shí) 權(quán)利和義務(wù)的詞義 權(quán)利和義務(wù)的特點(diǎn) 權(quán)利：法定性、自主性、利益性、限制性 義務(wù)：法定性、不利性、強(qiáng)制性、手段性 權(quán)利和義務(wù)的一般概念 權(quán)利義務(wù)研究的價(jià)值,權(quán) 義,36,36,2對(duì)權(quán)利概念的多維理解 （1）權(quán)利是一種資格 （2）權(quán)利是一種主張 （3）權(quán)利是一種自由 （4）權(quán)利是法律所承認(rèn)和保障的利益 （5）權(quán)利是法律賦予的一種力量 （6）權(quán)利是權(quán)利主體作出一定行為的可能性 （7）權(quán)利是一種許可和保障。 （8）權(quán)利是主體的選擇或意志,37,37,3

19、、權(quán)利義務(wù)的形態(tài)分析 應(yīng)有權(quán)利 自然義務(wù) 法定權(quán)利 法定義務(wù) 現(xiàn)實(shí)權(quán)利 自覺(jué)義務(wù) 思考：人們?yōu)槭裁葱枰獧?quán)利,38,38,4、權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系 權(quán)利和義務(wù)相互對(duì)應(yīng)、相互依存、相互轉(zhuǎn)化， 對(duì)立統(tǒng)一。 （馬克思：沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)，也沒(méi)有沒(méi)義務(wù)的權(quán)利） 社會(huì)的權(quán)利總量和義務(wù)總量基本等值。 權(quán)利和義務(wù)具有價(jià)值的一致性和功能的互補(bǔ)性。 權(quán)利義務(wù)守恒定理 權(quán)利本位與義務(wù)本位之爭(zhēng),39,39,5、權(quán)利義務(wù)的分類(lèi) 公權(quán)利和私權(quán)利 （公義務(wù)和私義務(wù)） 對(duì)世權(quán)（絕對(duì)權(quán)）和對(duì)人權(quán)（相對(duì)權(quán)） （對(duì)世義務(wù)和對(duì)人義務(wù)） 原權(quán)利和救濟(jì)權(quán) （ 第一位權(quán)利、主權(quán)利 第二位權(quán)利、從權(quán)利） （主義務(wù)和從義務(wù)） 專(zhuān)屬權(quán)和可移轉(zhuǎn)權(quán) （專(zhuān)

20、屬義務(wù)和可移轉(zhuǎn)義務(wù)）,40,40,6、權(quán)利的界限 （1）權(quán)利和義務(wù)都有限度 （2）權(quán)利界限體現(xiàn)在兩個(gè)方面: 立法時(shí)的界限。哪些權(quán)利應(yīng)當(dāng)（可能）有，哪些權(quán)利不應(yīng)（不可能）有; 權(quán)利界限被法概括出來(lái)后在現(xiàn)實(shí)生活中運(yùn)行的界限，即在什么時(shí)間、什么范圍內(nèi)、對(duì)什么人能夠?qū)崿F(xiàn)的界限，即法律上的保護(hù)力。,41,41,7、權(quán)利濫用與后果 （1）權(quán)利濫用是指權(quán)利人行使權(quán)利過(guò)程中會(huì) 有突破權(quán)利界限行為。 （2）濫用權(quán)利的構(gòu)成要素 （3）權(quán)利濫用的后果： 被濫用的權(quán)利歸于消滅 由于濫用權(quán)利而給社會(huì)和他人所造成的 損害將依性質(zhì)和程度而引起刑事的、民事的 等法律責(zé)任,42,8、權(quán)利濫用的預(yù)防 完善法律制度，健全預(yù)防機(jī)制

21、嚴(yán)格執(zhí)法程序，加大懲處力度 提高司法能力，把握?qǐng)?zhí)法尺度 加強(qiáng)法制宣傳，析清權(quán)利邊界,43,43,五、法 律 思 維,（一）法律思維的含義 法律思維，亦稱(chēng)法律思維方式，主要是指法律職業(yè)者 在長(zhǎng)期的法律實(shí)踐中不斷積累而形成的關(guān)于法律現(xiàn)象評(píng) 價(jià)、法律品性判斷和運(yùn)用法律方法解決社會(huì)糾紛的思維 模式。 法官應(yīng)當(dāng)如何思維 法官實(shí)際上如何思維,44,44,例： “同命不同價(jià)”現(xiàn)象,在交通事故中，有數(shù)人死亡，其中既有城鎮(zhèn)居民，又有農(nóng) 村居民，法院在判決中，城鎮(zhèn)居民的死者家屬所獲的賠償金 遠(yuǎn)遠(yuǎn)高農(nóng)村居民的死者家屬。 死亡賠償金賠的是命價(jià)嗎？ 死亡賠償金從來(lái)就不是賠命價(jià)（生命無(wú)價(jià)），也不是把 死者之死亡作為家屬財(cái)

22、產(chǎn)損失來(lái)賠償（死者不是家庭中的財(cái) 產(chǎn)），而是對(duì)近親屬“逸失利益”的經(jīng)濟(jì)賠償和精神損害撫 慰和賠償。,45,45,侵 權(quán) 責(zé) 任 法,第十七條 因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金 。 立法角度： 最高法院司法解釋?zhuān)菏芎θ司葷?jì) 侵權(quán)責(zé)任法： 侵權(quán)人責(zé)任,46,46,（二）法律思維的主要特征,1、法律思維是一種適法性思維 法律思維必須有法律依據(jù)，合乎法律的精神，以此體現(xiàn)法律權(quán)威； 法律思維必須滿(mǎn)足于法律的價(jià)值追求。 法律思維是不同于政治思維、經(jīng)濟(jì)思維、道德思維等公共決策性思維的一種思維方式。,47,47,2、法律思維是一種職業(yè)性思維 法律思維是法官必須具備的職業(yè)技能。法官在這

23、特定的職業(yè)技能引導(dǎo)下，才能完成確認(rèn)法律事實(shí)、解釋或發(fā)現(xiàn)法律和作出公正裁判的過(guò)程。 3、法律思維是一種確定性思維 確定性思維要求法官的判斷結(jié)論必須是明確肯定的，非此即彼的，不能模棱兩可，或不置可否。,48,48,4、法律思維是一種邏輯性思維 法律邏輯是法律思維的基礎(chǔ)。 法律思維的邏輯性，意義有三： 一是約束法官行為，排除法官個(gè)人的情感因素和好惡傾向， 二是保證執(zhí)法統(tǒng)一性，防止非規(guī)則性思維下產(chǎn)生不同的法律判斷， 三是保證法官的推理能夠合乎邏輯、合乎情理，推出的結(jié)論合乎法律規(guī)則。,49,49,5、法律思維是一種實(shí)踐性思維 法律思維不局限于“法律應(yīng)當(dāng)怎樣適用”的思考，更關(guān)注于“法律實(shí)際上怎樣適用”的操

24、作性技術(shù)； 美國(guó)大法官霍姆斯言，“法律的生命不在于邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！?美國(guó)法學(xué)家德沃金說(shuō)，“法律是一種不斷完善的實(shí)踐。” （其他關(guān)于法律思維特征的論述）,50,50,（三）法律思維的基本規(guī)則,1、法律之間的效力優(yōu)先規(guī)則 一是同位法之間，特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法； 二是不同位階法之間，上位法優(yōu)于下位法； 三是具體規(guī)則優(yōu)先于抽象規(guī)范（原則性規(guī)定）。 立法法中關(guān)于法律效力優(yōu)先方面的規(guī)定以及學(xué)理上 的觀點(diǎn)其意義遠(yuǎn)不止于立法層面，更多的作用已經(jīng)及于 司法層面。,51,A 特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法,立法法第八十三條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別

25、規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”。,52,52,理解立法法第83條，把握四個(gè)要點(diǎn)： 第一，必須在同位法之間進(jìn)行考量， “同位”不是指同等行政 級(jí)別的的國(guó)家機(jī)關(guān)，更不是指相同性質(zhì)的國(guó)家機(jī)關(guān)。 第二，一旦確定優(yōu)先適用的法律，必須貫徹到底，不能更改， 不能具體情況具體分析。不能處理此本案時(shí)適用此法，視此法 為優(yōu)先，處理另案時(shí)適用彼法，視彼法為優(yōu)先。 第三，若出現(xiàn)同位法中的新的一般法和舊的特別法的有關(guān)規(guī) 定不一致的情況，根據(jù)立法法第86條的規(guī)定，應(yīng)由制定機(jī) 關(guān)來(lái)裁決 。 第四，在地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定之間不一致的情況下，應(yīng) 根據(jù)立法法第86條的規(guī)定處理。

26、,53,53,立法法第86條： 地方性法規(guī)、規(guī)章不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)按下列規(guī) 定的權(quán)限作出裁決： （二）地方性法規(guī)與部門(mén)規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定 不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見(jiàn)， 國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地 方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門(mén)規(guī)章的， 應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。,54,54,例：新法優(yōu)于舊法,中華人民共和國(guó)物權(quán)法（2007年10月1日起施行） 第十四條規(guī)定： 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯?的，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。 第十五條規(guī)定： 當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同

27、， 除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理 物權(quán)登記的，不影響合同效力。 中華人民共和國(guó)擔(dān)保法（1995年10月1日實(shí)施） 第四十一條規(guī)定： 當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物 登記，抵押合同自登記之日起生效。,55,55,B 上位法優(yōu)于下位法,立法法第七十八條規(guī)定，“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。” 第七十九條規(guī)定“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！?第八十條規(guī)定：“地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)

28、章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章?！?56,56,C 具體規(guī)則優(yōu)先于抽象規(guī)范,國(guó)務(wù)院于2002年4月4日公布的醫(yī)療事故處理?xiàng)l例第四 十九條第二款規(guī)定：“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償 責(zé)任?！?這是否排除了醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)非醫(yī)療事故的賠償責(zé)任？ 民法通則第一百零六條第二款“公民、法人由于過(guò)錯(cuò) 侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?第三款 “沒(méi)有過(guò) 錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?第一百三十二條“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，可以根 據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！?57,57,2、權(quán)利沖突的優(yōu)先規(guī)則,（1）社會(huì)公共利益有限優(yōu)先個(gè)人利益 （

29、2）人身利益有限優(yōu)先財(cái)產(chǎn)利益 （3）公眾利益有限優(yōu)先個(gè)人（個(gè)別）利益 （4）物權(quán)利益優(yōu)先于債權(quán)利益 ,58,58,六、法律方法, 法律思維在法律方法中的運(yùn)用 1、法律思維在法律發(fā)現(xiàn)中的運(yùn)用 2、法律思維在法律推理中的運(yùn)用 3、法律思維在法律解釋中的運(yùn)用 4、法律思維在法律補(bǔ)漏中的運(yùn)用,59,59,1、法律發(fā)現(xiàn),60,法律思維在法律發(fā)現(xiàn)中的運(yùn)用,趙秉志教授認(rèn)為，不作為犯的義務(wù)有四種： 法律明文規(guī)定的義務(wù) 職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù) 先行行為引起的義務(wù) 合同行為引起的義務(wù) 嚴(yán)格地說(shuō)，上述各種義務(wù)中，只有第一 種義務(wù)是有成文法依據(jù)的，是一種純正的 不作為犯，其余三種都屬不純正的不作為犯。,61,61,2、

30、法律推理,法律推理的特征： 第一，法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理。 第二，法律推理一般要受到現(xiàn)行法律的約束，在沒(méi)有明 確法律規(guī)則的情況下，法律原則、法律政策可以成為法律推 理的前提，甚至于法理、判例也可在一定范圍內(nèi)（特殊情況 下）成為法律推理的前提。 第三，法律推理一般在個(gè)案中運(yùn)用， 第四，法律推理必須符合基本的邏輯規(guī)則。,62,62,法律推理的幾種方式,法律推理包括三種方式： 一是關(guān)于事實(shí)認(rèn)定的推理，包括法律推定。旨在 建立據(jù)以作出裁判結(jié)論的小前提。 二是關(guān)于法律權(quán)利的推理，主要分析請(qǐng)求權(quán)的基 礎(chǔ)，即尋求法律規(guī)范。旨在建立據(jù)此作出裁判結(jié) 論的大前提。 三是關(guān)于法律適用（作出裁判結(jié)論）的推

31、理。,63,63,事實(shí)推理例：,拋下的煙灰缸砸傷行人事件 某市發(fā)生一例煙缸墜落砸傷行人案，法 院將此類(lèi)糾紛以共同危險(xiǎn)行為定性，判決該 樓（除可以肯定排除者外）的二十多戶(hù)居民 為共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。,64,64,最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋第四條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”,65,65,共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件：,第一，共同行為人實(shí)施的行為均具有危險(xiǎn)性質(zhì)，且這種危險(xiǎn)指向是相同的； 第二，損害并非數(shù)

32、人的共同加害行為所致，而是其中的一人或部分人的個(gè)別行為所致，但實(shí)際侵害行為人不明； 第三，共同危險(xiǎn)行為與損害結(jié)果之間具有關(guān)聯(lián)性。,66,例：英國(guó)皇家空軍機(jī)場(chǎng)案 喬治擅自闖入皇家空軍機(jī)場(chǎng)在跑道上看飛機(jī)日常訓(xùn)練，被送上法庭。 官方機(jī)密條例第三條：不得在禁區(qū)附近妨礙皇家軍隊(duì)成員的行動(dòng) 爭(zhēng)議：在附近 在里 觀點(diǎn)1：尊重法律條文 唐律： 觀點(diǎn)2：探尋立法目的 出罪者，舉重以明輕 觀點(diǎn)3：實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值 入罪者，舉輕以明重,67,尊重法律條文（喬治無(wú)罪） 禁區(qū)附近的含義非常明確，正如沒(méi)有人會(huì)將“在樓區(qū)附近 構(gòu)建綠化帶”理解為“把樓區(qū)夷為平地進(jìn)而把原樓區(qū)及周?chē)?整個(gè)區(qū)域變成綠地”一樣。 法官作為法律的守護(hù)者，

33、按照法律條文所表達(dá)的意思作出 裁判是他們的全部權(quán)力。他們無(wú)權(quán)依個(gè)人道德偏好或正義觀 念對(duì)法律作任何擴(kuò)大或限縮的解釋。 對(duì)于法官而言，全部正義來(lái)自于法律文本本身。,探尋立法目的（喬治有罪） 法律代表的是民眾通過(guò)立法者表達(dá)的意思。如果拘泥于法 律條文而扭曲民眾的意思，法律也就失去了被尊重的基礎(chǔ)。 法諺：一個(gè)人可以違反法律的表面規(guī)定而不違反法律本身。,68,實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值（喬治無(wú)罪）,1、我們真的能因?yàn)橐粋€(gè)較輕的危害性行為被法律所 禁止，就直接推定一個(gè)更為嚴(yán)重的危害性行為也為法律所 禁止嗎？“法無(wú)明文不為罪”是我們刑法上一項(xiàng)不可撼動(dòng)的 原則，它有著深厚的價(jià)值基礎(chǔ)。 2、法律條文的局限性不能作為法官自行

34、給民眾增加法 律所未施加于民眾的限制的理由。 3、保證法律條文的公平合理是立法者的責(zé)任而不是普 通民眾。不完善的條文已經(jīng)給民眾造成不正確的導(dǎo)向，其 所帶來(lái)的惡果不應(yīng)當(dāng)有普通民眾承擔(dān)。,69,4、如果判喬治有罪，會(huì)造成對(duì)立法者的縱容，暗示 其可以不認(rèn)真立法，而將問(wèn)題留給法官以期其通過(guò)對(duì)法 律的解釋、對(duì)立法目的的探尋來(lái)實(shí)現(xiàn)普遍認(rèn)為的正義， 這將是對(duì)法治理念的嚴(yán)重背離。 5、在“鼓勵(lì)立法者不認(rèn)真立法”與“鼓勵(lì)民眾鉆法律空 子”之間，法官職能選擇后者。如此權(quán)力才能得到應(yīng)有的 限制。,70,70,王澤鑒請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論,王認(rèn)為，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，既主張請(qǐng)求權(quán)的法律規(guī)范，亦稱(chēng)請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)。 “誰(shuí)得向誰(shuí)、依據(jù)何種

35、法律規(guī)范、主張何種權(quán)利？” 王認(rèn)為，法律條文包括完全性條文、不完全條文和準(zhǔn)用（引用）、擬制性規(guī)定。完全性條文就是請(qǐng)求權(quán)規(guī)范，是指具有構(gòu)成要件及法律效果的規(guī)定。,71,71,王澤鑒“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)”構(gòu)成要件分析例,甲于6月1日向乙購(gòu)買(mǎi)某名貴花瓶，價(jià)金10萬(wàn)元，約定 6月4日交付。甲于6月3日，將該花瓶出賣(mài)給丙，價(jià)金12 萬(wàn)，約定于6月5日交付。乙于6月4日囑其店員丁將該花 瓶送往甲處，丁駕車(chē)超速，發(fā)生車(chē)禍致花瓶滅失。 問(wèn)：甲得否向乙請(qǐng)求轉(zhuǎn)售所得的利益 2萬(wàn)元。,72,72,王澤鑒“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)”構(gòu)成要件分析例 1、要約 甲 構(gòu)成 構(gòu)成 2、承諾 要件：買(mǎi)賣(mài)契約 要件 3、內(nèi)容合致 1、乙之給付義務(wù) 法

36、律 效果買(mǎi)賣(mài)契約成立 構(gòu)成 法律 要件 2、給付不能 效果：出賣(mài)人之給付義務(wù) 3、可歸責(zé)之事由 法律 效果 損害賠償（乙賠償甲轉(zhuǎn)售利益2萬(wàn)元） 乙,73,73,再例,甲于7月1日出賣(mài)某機(jī)車(chē)給乙，價(jià)金3萬(wàn)元，約定于7月3日交付。屆期乙先付款，甲則表示擬借用3天，乙欣然允之。該車(chē)于7月6日凌晨被丙所盜。問(wèn)乙得否對(duì)丙請(qǐng)求返還機(jī)車(chē)。,74,74,再例： 1、要約 構(gòu)成要件 2、承諾 1、讓與合意 3、內(nèi)容合致 構(gòu)成 要件 法律效果讓與合意 1、乙為所有人： 2、交付占有改定 乙 自由取得所有權(quán) 法律 構(gòu)成 效果 乙取得機(jī)車(chē)所有權(quán) 要件 構(gòu)成 構(gòu)成：對(duì)物取得事 要件 丙為占有人 要件 實(shí)上管領(lǐng)力 2、丙

37、無(wú)權(quán)占有 法律 法律 效果：占有 效果 請(qǐng)求返還機(jī)車(chē) 法律 丙 效果 無(wú)權(quán)占有：欠缺占有本權(quán),75,75,請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析又例,甲將自己的房屋賣(mài)給乙，買(mǎi)賣(mài)合同簽訂后甲將房屋及房產(chǎn)證交付給乙，但沒(méi)有辦理過(guò)戶(hù)登記。乙住了半年后，又將房屋賣(mài)給丙，并將房屋交給丙占有。丙從乙處取得甲的房產(chǎn)證，但也沒(méi)有辦理過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。在丙居住期間，該房屋價(jià)格迅速上漲。訴訟前，甲掛失房產(chǎn)證，并將該房屋高價(jià)賣(mài)給丁，且辦理的過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。,76,76,引起的訴訟：,【案例一】甲訴至法院，認(rèn)為其與乙簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)合同因未辦理過(guò)戶(hù)登記手續(xù)而無(wú)效，請(qǐng)求乙返還其房屋。 不當(dāng)?shù)美ㄘ?cái)物返還）請(qǐng)求權(quán) 【案例二】甲以房屋產(chǎn)權(quán)登記人（所有人）

38、的名義直接起訴房屋占有人丙，請(qǐng)求丙返還其房屋。 （物權(quán)請(qǐng)求權(quán)中的）返還原物請(qǐng)求權(quán) 【案例三】乙起訴甲，請(qǐng)求履行房屋買(mǎi)賣(mài)合同，協(xié)助辦理房屋過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。 合同履行請(qǐng)求權(quán),77,77,【案例四】乙起訴丙，以其未取得房屋所有權(quán)，與丙簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)合同 系無(wú)權(quán)處分合同，且甲未予追認(rèn)為由，請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效并判令丙返還房 屋。 不當(dāng)?shù)美ㄘ?cái)物返還）請(qǐng)求權(quán) 【案例五】丙起訴乙，請(qǐng)求辦理房屋過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。乙抗辯并非其不愿履 行過(guò)戶(hù)登記手續(xù)，實(shí)則因甲遲遲不配合辦理過(guò)戶(hù)登記。丙在訴訟中發(fā)現(xiàn)訴 訟前甲將房產(chǎn)證掛失，并已將該房屋高價(jià)賣(mài)給丁，且辦理的過(guò)戶(hù)登記手 續(xù)。丙遂申請(qǐng)追加甲、丁為共同被告，請(qǐng)求確認(rèn)甲、丁之間的房屋

39、買(mǎi)賣(mài)合 同無(wú)效，要求三被告協(xié)助辦理房屋過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。丁提出其為善意第三人 的抗辯理由。 合同履行請(qǐng)求權(quán) 【案例六】并起訴丙請(qǐng)求丙退出房屋。 物權(quán)請(qǐng)求權(quán),78,78,問(wèn) 題,不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（房屋買(mǎi)賣(mài)合同）的效力是否受不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)（房屋過(guò)戶(hù)登記）的影響？ 房屋的事實(shí)占有人能否基于連環(huán)買(mǎi)賣(mài)合同行使對(duì)房屋登記所有人的占有抗辯？ 物權(quán)變動(dòng)的合意（如不動(dòng)產(chǎn)或其權(quán)屬證書(shū)的交付）是否具有拘束力？ 在房屋雙重買(mǎi)賣(mài)中，房屋的事實(shí)占有人能否對(duì)抗房屋善意取得人？ 案例六涉及的問(wèn)題：房屋善意取得人對(duì)善意占有人是否有物權(quán)請(qǐng)求權(quán)？,79,79,相 關(guān) 法 律,物權(quán)法第十五條規(guī)定： 當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和

40、消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同， 除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán) 登記的，不影響合同效力。 物權(quán)法第三十四條規(guī)定： 無(wú)權(quán)占有不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求返還原物。 物權(quán)法第二百四十一條規(guī)定： 基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的使用、收益、違約 責(zé)任等，按照合同約定；合同沒(méi)有約定或者約定不明確的，依照有關(guān)法律 規(guī)定。 合同法第五十一條規(guī)定： 無(wú)權(quán)處分的人處分他人財(cái)物，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同 后取得處分權(quán)的，該合同有效。,80,80,3、法律解釋,81,梁慧星法律解釋規(guī)則 文義解釋 體系解釋 論理解釋 法意解釋?zhuān)v史解釋或嚴(yán)格解釋?zhuān)?擴(kuò)張解釋 限

41、縮解釋 比較法解釋 當(dāng)然解釋?zhuān)◤姆ǖ哪康倪M(jìn)行衡量） 社會(huì)學(xué)解釋,82,82,限制解釋,合同法司法解釋?zhuān)ǘ?第十四條 合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的 “強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。 （區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定與其他（管理性）強(qiáng)制 性規(guī)定，限制了無(wú)效合同的范圍。）,83,83,擴(kuò)充解釋,合同法司法解釋?zhuān)ǘ?第二條 當(dāng)事人未以書(shū)面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。 （擴(kuò)大合同法規(guī)定的其他合同形式范圍）,84,84,解讀道路交通安全法第76條：（文義解釋?zhuān)?機(jī)動(dòng)

42、車(chē)發(fā)生交通事故造成人身死亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng) 車(chē)第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過(guò)責(zé)任限額的部分， 按照下列方式承擔(dān)賠償責(zé)任： （一）機(jī)動(dòng)車(chē)之間發(fā)生交通事故的，由有過(guò)錯(cuò)的一方承擔(dān)賠償責(zé)任；雙 方都有過(guò)錯(cuò)的，按照各自過(guò)錯(cuò)的比例分擔(dān)責(zé)任。 （二）機(jī)動(dòng)車(chē)與非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的，由機(jī)動(dòng)車(chē) 一方承擔(dān)責(zé)任；但是，有證據(jù)證明非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)?、行人違反道路交通安 全法律、法規(guī)，機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機(jī)動(dòng)車(chē)一方 的責(zé)任。 交通事故的損失是由非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)恕⑿腥斯室庠斐傻?，機(jī)動(dòng)車(chē)一方不 承擔(dān)責(zé)任。,85,85,86,86,修正案修改了第76條第一款第（二）

43、項(xiàng) (立法解釋),機(jī)動(dòng)車(chē)與非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)?、行人發(fā)生交通事故的，由機(jī)動(dòng)車(chē)一方承擔(dān)責(zé)任； 但是有證據(jù)證明非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)?、行人有過(guò)錯(cuò)的，按下列規(guī)定減輕機(jī)動(dòng)車(chē)一方 的責(zé)任： 1、非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)?、行人一方?fù)次要責(zé)任的，機(jī)動(dòng)車(chē)一方承擔(dān)80%的賠償 責(zé)任； 2、非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)?、行人一方?fù)同等責(zé)任的，機(jī)動(dòng)車(chē)一方承擔(dān)60%的賠償 責(zé)任； 3、非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)?、行人一方?fù)主要責(zé)任的，機(jī)動(dòng)車(chē)一方承擔(dān)40%的賠償 責(zé)任； 4、非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)?、行人一方?fù)全部責(zé)任的，機(jī)動(dòng)車(chē)一方承擔(dān)不超過(guò)10% 的賠償責(zé)任。,87,87,七十六條的規(guī)則體系（學(xué)理解釋?zhuān)?1、保險(xiǎn)公司的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任（絕對(duì)責(zé)任） 思考：受害人是否有直接請(qǐng)求權(quán)，即受

44、害人是否可以可以直接以保險(xiǎn)公司為被告提起訴訟主張損害賠償？ 2、機(jī)動(dòng)車(chē)之間的過(guò)錯(cuò)責(zé)任 把握：故意大于過(guò)失；惡意大于一般故意；重大過(guò)失大于一般過(guò)失，一般過(guò)失大于輕微過(guò)失。 3、機(jī)動(dòng)車(chē)對(duì)行人、非機(jī)動(dòng)車(chē)的無(wú)過(guò)錯(cuò)（嚴(yán)格）責(zé)任 分析：第一，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。 第二，減責(zé)事由。 第三，免責(zé)事由,88,88,機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛員無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任適用的法理依據(jù),機(jī)動(dòng)車(chē)宿命的弱點(diǎn)是交通事故 。 機(jī)動(dòng)車(chē)行駛是“被允許的危險(xiǎn)”活動(dòng) 。 1、報(bào)償理論 誰(shuí)享受利益誰(shuí)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn) 2、危險(xiǎn)分擔(dān)理論 利益均衡說(shuō) 3、危險(xiǎn)控制理論 誰(shuí)能夠控制、減少危險(xiǎn)，責(zé)任由 誰(shuí)承擔(dān),89,89,法律解釋 又例:（目的解釋、文義解釋、歷史解釋、體系解釋?zhuān)?婚姻法第

45、十八條規(guī)定：“遺囑或贈(zèng)與合同中確 定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)”，屬于夫妻一方的財(cái)產(chǎn)。 婚姻法司法解釋(二)第二十二條第二款規(guī)定：“當(dāng) 事人結(jié)婚后，父母為雙方購(gòu)置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng) 認(rèn)定為對(duì)夫妻雙方的贈(zèng)與，但父母明確表示贈(zèng)與一方的 除外。”,90,90,法律解釋 再例：,消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 （目的解釋?zhuān)?第二條 消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買(mǎi)、使用商品或者接 受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān) 法律、法規(guī)保護(hù)。 第十一條 消費(fèi)者因購(gòu)買(mǎi)、使用商品或者接受服務(wù)受到 人身、財(cái)產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利。 第四十九條 經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的， 應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受

46、到的損失，增加賠償?shù)?金額為消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。 思考：何謂“消費(fèi)者”？何謂“欺詐”？,91,91,4、法律補(bǔ)漏,漏洞補(bǔ)充 1、類(lèi)推適用 2、目的性擴(kuò)張 3、目的性限縮 價(jià)值補(bǔ)充 1、因法因理 2、應(yīng)時(shí)應(yīng)勢(shì) 3、自由裁量 一般條款的適用 1、舉重明輕 2、引理入法 3、有所限制,92,92,法律補(bǔ)漏 例1： 類(lèi)推使用,最高人民法院“關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)”第六十八條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認(rèn)為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。” 在離婚案件中，精神病人的配偶提出與其離婚之訴時(shí)，

47、其配偶雖然是法定代理人，但屬可能損害被代理人利益的人。所以，可類(lèi)推適用于法定代理人。,93,93,法律補(bǔ)漏 例2：目的性擴(kuò)張,“非典”之非常時(shí)期，有人利用互聯(lián)網(wǎng)、手機(jī)短信等方式編造、故意傳播“非典”謠言，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序。這種行為是否構(gòu)成犯罪，是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任？ 刑法修正案（三）中的第291條之一的規(guī)定：投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處五年以上有期徒刑。 該條涉及兩個(gè)罪名，一是投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪，二是編造、故意傳播虛

48、假恐怖信息罪。在這里，沒(méi)有將編造、故意傳播傳染性疾病疫情的行為包括在編造、故意傳播虛假恐怖信息行為中。,94,94,最高人民法院、最高人民檢察院于2003年5月14日公布 的關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事 案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋第十條規(guī)定： “編造與突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害有關(guān)的恐怖信息，或者明 知是編造的此類(lèi)信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，依 照刑法第二百九十一條之一的規(guī)定，以編造、故意傳播虛假 恐怖信息罪定罪?！憋@然，該條司法解釋對(duì)“恐怖信息”以 “目的性擴(kuò)張”的方法進(jìn)行了法律補(bǔ)漏。,95,95,法律補(bǔ)漏 例3：目的性限縮,民法通則規(guī)定因欺詐、脅迫而訂立的合同屬于

49、 無(wú)效合同。 為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)交易以及意思自治的民事立法目的， 合同法則規(guī)定因欺詐、脅迫訂立的合同，除損害 國(guó)家利益的無(wú)效以外，都是可變更或者可撤銷(xiāo)合同。 合同法縮減了無(wú)效合同的范圍，實(shí)際上是通過(guò) 特別法對(duì)一般法進(jìn)行了 “目的性限縮”的法律補(bǔ)充方法。,96,96,法律補(bǔ)漏 例4：價(jià)值補(bǔ)充,一般條款在補(bǔ)充法律漏洞方面的作用，在許多時(shí)候往往比前述幾種漏洞補(bǔ)充方法更為重要。 如“公共利益”、“公序良俗原則”、“誠(chéng)實(shí)信用原則”等等。 例：子女可以隨父姓、母姓、或其他姓,全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于中華人民共和國(guó)民法通則第九十九條第一款、中華人民共和國(guó)婚姻法第二十二條的解釋?zhuān)?014年11月1日第十二屆全國(guó)人大會(huì)常委會(huì)第十一次會(huì)議通過(guò)）,公民依法享有姓名權(quán)。公民行使姓名權(quán)，還應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德， 不得損害社會(huì)公共利益。 公民原則上應(yīng)當(dāng)隨父