1、四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10 建設(shè)工程合同管理法規(guī),10.1 概述 10.1.1 建設(shè)工程合同 10.1.1.1 建設(shè)工程合同的概念 合同 建設(shè)工程合同：有名合同，勘察、設(shè)計(jì)、施工合同 10.1.1.2 建設(shè)工程合同的特征 （1）合同標(biāo)的的特殊性：固定，多樣，耗材多、資金大等 （2）合同主體的特殊性：資質(zhì)、登記、注冊(cè) （3）合同形式的特殊性：書面、樣本、示范文本 （4）合同監(jiān)督管理的特殊性：周期長(zhǎng)且具有連續(xù)性，多變性與風(fēng)險(xiǎn)性,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.1.2 建設(shè)工程合同的約束力,10.1.2.1 各類合同示范文本的約束力 非法律，慣例，可選用、修改或另行商定 10.1.2.2

2、 對(duì)合同當(dāng)事人的約束力 合同是“當(dāng)事人之間的法律”，依法成立的合同 10.1.3 建設(shè)工程合同管理法規(guī)立法概況 合同法、建筑法、擔(dān)保法、保險(xiǎn)法 招標(biāo)投標(biāo)法； 工程擔(dān)保合同（示范文本）、建設(shè)工程施工合同（示范文本）、建設(shè)工程監(jiān)理合同（示范文本）等法律、法規(guī)和規(guī)章文件,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.1.4 建設(shè)工程合同管理的任務(wù),1.發(fā)展和完善建筑市場(chǎng) 2.推動(dòng)建筑領(lǐng)域的改革 項(xiàng)目法人制、招標(biāo)投標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制 3.提高工程建設(shè)的管理水平 4.避免和克服建筑領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)違法和犯罪 10.1.5 建設(shè)工程合同管理的方法 1.嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工程管理法律法規(guī) 2.普及相關(guān)法律知識(shí)，培訓(xùn)合同

3、管理人才 3.設(shè)立合同管理機(jī)構(gòu)，配備合同管理人員 4.建立合同管理目標(biāo)制度 5.推行合同示范文本制度,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.2 建設(shè)工程合同的訂立,10.2.1 建設(shè)工程合同訂立的原則 10.2.1.1 平等原則 法律地位平等 10.2.1.2 自由原則 （在法律范圍內(nèi)）主體、內(nèi)容、變更和解除 10.2.1.3 公平原則 利益均衡 10.2.1.4 誠(chéng)實(shí)信用原則 黃金原則，平衡當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益 10.2.1.5 守法、不損害社會(huì)公共利益的原則,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.2.2 建設(shè)工程合同訂立的程序,要約邀請(qǐng)要約承諾 10.2.2.1 要約邀請(qǐng) 要約邀請(qǐng)是指當(dāng)事人

4、一方邀請(qǐng)不特定的另一方向自己提出要約的意思表示。 在實(shí)踐中，要約邀請(qǐng)一般表現(xiàn)在：廣告、商品價(jià)目表、商店標(biāo)價(jià)陳列商品等。在建設(shè)工程合同訂立的過程中，發(fā)包方發(fā)布招標(biāo)公告或招標(biāo)邀請(qǐng)書的行為就是一種要約邀請(qǐng)行為受要約人（承諾人）是特定的，而要約人是不特定的。 屬于事實(shí)行為而沒有法律約束力。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.2.2.2 要約,要約，是指希望和他人訂立合同的意思表示。 要約的構(gòu)成要件： （1）要約必須是由特定主體發(fā)出的 （2）要約必須向特定的主體發(fā)出 （3）要約的內(nèi)容必須具體確定 （4）要約應(yīng)表明一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受要約約束 承包人進(jìn)行投標(biāo)報(bào)價(jià)的行為則可看作是要約，是訂立合同的

5、行為。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.2.2.3 承諾,承諾，是受要約人完全同意要約的意思表示。 承諾的內(nèi)容必須與要約完全一致，不得有任何修改，否則將視為拒絕要約或反要約。 但如果要求承諾必須與要約的內(nèi)容絕對(duì)一致，可能會(huì)影響合同及時(shí)成立，不利于交易的進(jìn)行，對(duì)受要約人也不夠公平。 為此，我國(guó)的中華人民共和國(guó)合同法規(guī)定：受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，不視為承諾，應(yīng)視為新要約。若變更為非實(shí)質(zhì)性變更，則可視為承諾，除非要約人明確表示不得對(duì)要約內(nèi)容作出任何變更。 對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更主要指對(duì)有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等內(nèi)容的變更

6、。 承諾發(fā)出后，即受法律的約束，不得任意變更或解除。 例如：招投標(biāo)過程中發(fā)出中標(biāo)通知書的行為即為承諾。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.2.3 建設(shè)工程合同的主要內(nèi)容,除了一般合同中應(yīng)當(dāng)包括的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等內(nèi)容條款外，建設(shè)工程合同還應(yīng)當(dāng)包括以下主要條款：。 10.2.3.1 合同文件的組成部分 建設(shè)工程合同本身、中標(biāo)通知書、工程量清單、工程預(yù)算書和圖紙及有關(guān)技術(shù)資料，各部分的解釋順序等 10.2.3.2 建設(shè)工程項(xiàng)目的概況 工程的名稱、詳細(xì)地址、工程內(nèi)容、承包范圍和方式、建筑面積、建設(shè)工期、質(zhì)量等級(jí)；明確提前竣工、延誤工期的

7、獎(jiǎng)懲辦法,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.2.3.3 建設(shè)工程合同當(dāng)事人的責(zé)任,（1）甲、乙雙方駐工地代表的職權(quán)范圍 （2）甲乙雙方的職責(zé) 10.2.3.4 建設(shè)工程合同款與支付 約定工程造價(jià)的依據(jù)、方式、調(diào)整造價(jià)方式的方法、程序和時(shí)間 10.2.3.5 竣工與決算 最后決算的含義，決算價(jià)格爭(zhēng)議的解決方式、時(shí)間。 除上述條款外，還有其他如違約責(zé)任條款、變更和解除合同條款、工程保險(xiǎn)條款等重要條款,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.2.4 締約過失責(zé)任,10.2.4.1 締約過失責(zé)任的概念 締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，當(dāng)事人一方或雙方因自己的過失導(dǎo)致合同不成立、無(wú)效或被撤銷，應(yīng)當(dāng)對(duì)信

8、賴其合同為有效成立的相對(duì)人賠償基于此項(xiàng)信賴而發(fā)生的損害。 當(dāng)事人這種基于誠(chéng)實(shí)信用的原則而產(chǎn)生的締約過程中的義務(wù)，并不是因合同而產(chǎn)生的義務(wù)，它是一種先合同義務(wù)（或稱合同前義務(wù)），因此有別于違約責(zé)任。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.2.4.2 承擔(dān)締約過失責(zé)任的情況,中華人民共和國(guó)合同法中規(guī)定，出現(xiàn)下列情況時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。 （1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。 （2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況。 （3）其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。主要指當(dāng)事人一方對(duì)附隨義務(wù)的違反，即違反了通知、保護(hù)、說明等義務(wù)。 （4）泄露或不正當(dāng)使用對(duì)方的商業(yè)秘密。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院

9、高倩,補(bǔ)充：合同的成立,（1）不要式合同的成立：“承諾生效時(shí)合同成立”。 （2）要式合同的成立： 當(dāng)事人約定采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)成立。如果雙方當(dāng)事人未同時(shí)在合同書上簽字或蓋章，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或蓋章的時(shí)間為合同的成立時(shí)間。 建設(shè)工程合同屬于要式合同，法律法規(guī)要求其采用書面形式，所以應(yīng)在雙方簽署書面協(xié)議時(shí)成立。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,格式條款,格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商即采用的條款。 格式條款既可以是合同的部分條款為格式條款，也可以是合同的所有條款為格式條款。 為保護(hù)格式條款被動(dòng)接受方的利益，中華人民共和國(guó)合

10、同法規(guī)定： 提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。 提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方主要責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的該條款無(wú)效。 對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋，對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方的解釋，在格式條款與非格式條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,案例1： 建筑公司甲因工程需要招聘10名自備運(yùn)土工程車司機(jī)，但合同上有一條規(guī)定：在聘任期間所發(fā)生的人身傷亡和工程車損毀事故，甲方概不負(fù)責(zé)。司機(jī)乙考慮

11、到自己生意不好，于是接受了合同條件，在合同書上簽了名。問：在施工過程中，出現(xiàn)人傷、車毀事故，乙能否向甲主張賠償請(qǐng)求？,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,案例2： 甲有一處房屋待售，外地某乙有意購(gòu)買，雙方進(jìn)行磋商過程中，甲隱瞞了該房屋的一處重大缺陷。雙方簽訂合同后，交付房產(chǎn)，乙裝修時(shí)發(fā)現(xiàn)該問題，乙已針對(duì)該房屋購(gòu)買了裝修材料，并支付了大量費(fèi)用，要求甲賠償損失。 問：甲應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？應(yīng)否賠償？,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,補(bǔ)充：建設(shè)工程合同的效力,一、合同的生效 一般情況：依法成立的合同自成立時(shí)生效。 合同主體資格、內(nèi)容及形式合法即生效； 特殊情況：附條件、附期限的合同以及法律法規(guī)要求辦理登記手續(xù)生

12、效的。 以不確定的將來事實(shí)的成就，限制合同生效或者失效的，稱為附條件的合同,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,二、無(wú)效合同、可變更或可撤銷合同、可補(bǔ)正合同 1、無(wú)效合同 合同無(wú)效：是法律所規(guī)定的合同因嚴(yán)重欠缺生效條件，絕對(duì)不許按當(dāng)事人合意的內(nèi)容賦予法律效果的法律結(jié)論。 合同無(wú)效的情形： （1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益的。 （2）惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益的。 （3）以合法形式掩蓋非法目的的。 （4）損害社會(huì)公共利益的。 （5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。,全部無(wú)效,部分無(wú)效,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,案例3： 建筑公司甲投標(biāo)中標(biāo)，贏得了承包長(zhǎng)江某防洪工程任務(wù)

13、，在此期間，又投標(biāo)中了另外一項(xiàng)工程。因技術(shù)人員數(shù)量有限，準(zhǔn)備將利潤(rùn)較少的防洪工程轉(zhuǎn)包給建筑公司乙。為了達(dá)到這一目的，甲、乙簽訂聯(lián)營(yíng)協(xié)議，甲提取工程款的10作為管理費(fèi)，乙以甲的項(xiàng)目部名義對(duì)外從事建筑活動(dòng)，但造成的一切法律后果由乙自己承擔(dān)。 問：該協(xié)議有效嗎？,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,案例4： 甲是某建筑公司經(jīng)理，乙是某建材公司經(jīng)理，甲代表建筑公司與乙的公司簽訂了一份原材料供應(yīng)合同，后因甲公司施工質(zhì)量事故，造成惡劣影響，被主管部門查處。經(jīng)調(diào)查，施工質(zhì)量事故是由于建材公司供應(yīng)的材料質(zhì)量低劣引起的，且該材料的價(jià)格遠(yuǎn)高于當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格。在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，乙是甲的兒子，建材公司的股東還有甲的女兒、外甥等

14、人。 問：合同是否有效？,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,2、可變更或可撤銷合同（意思表示不真實(shí)） 指欠缺生效條件，但一方當(dāng)事人可依照自己的意思使合同內(nèi)容變更或使合同效力歸于消滅的合同。（當(dāng)事人不提出變更或撤銷請(qǐng)求，任何人無(wú)權(quán)主動(dòng)變更或撤銷合同） 合同可變更或可撤銷的情形： （1）因重大誤解訂立的合同。 （2）顯失公平的合同。 （3）以欺詐、脅迫等手段或乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思表示的情況下訂立的合同。 撤銷權(quán)消滅的兩種情形,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,案例5： 甲公司同外商乙成立中外合作企業(yè)，由乙投資3000萬(wàn)美元，但由于東南亞金融危機(jī)，使乙在投資了2000萬(wàn)美元后，無(wú)力繼續(xù)投資，建設(shè)項(xiàng)

15、目處于停工狀態(tài)，乙進(jìn)退兩難，要繼續(xù)投資沒有資金，不投資則面臨重大損失，因此與丙公司協(xié)商，丙答應(yīng)投資1000萬(wàn)美元，但要求乙將其所持股權(quán)的一半讓于丙，乙不得已與其簽訂合同。 問：丙的行為屬于哪種情形？假如乙公司不提出撤銷或變更的要求，會(huì)怎樣？,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,3、可補(bǔ)正合同（欠缺主體合格條件）,也稱效力待定合同，指合同當(dāng)事人不具有相應(yīng)的民事行為能力，法律規(guī)定只有經(jīng)過有權(quán)人追認(rèn)，才能發(fā)生效力的合同。 合同效力待定的情形： （1）限制民事行為能力人訂立的合同。 （2）無(wú)權(quán)代理人訂立的合同。 （3）無(wú)處分權(quán)人訂立的合同。 三、當(dāng)事人名稱或法定代表人名稱變更對(duì)合同效力的影響 四、當(dāng)事人合并

16、或分立對(duì)合同效力的影響,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,五、無(wú)效合同的法律責(zé)任,無(wú)效合同是一種至始沒有法律約束力的合同；而可撤銷的合同，效力并不穩(wěn)定（雖然也是至始沒有法律約束力），但是只要當(dāng)事人沒有請(qǐng)求撤銷，也沒有被法院或者仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)可的，可撤銷合同就有法律約束力。 （1）返還財(cái)產(chǎn) 使當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況恢復(fù)到訂立合同時(shí)的狀態(tài) （2）賠償損失 以過錯(cuò)為原則 （3）追繳財(cái)產(chǎn) 追繳因合同而取得的違法財(cái)產(chǎn),四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.3 建設(shè)工程合同的履行,10.3.1 建設(shè)工程合同履行的原則 10.3.1.1 實(shí)際履行原則 合同當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的履行 除非不可抗力 10.3.1.2 全面適

17、當(dāng)?shù)穆男性瓌t 合同當(dāng)事人必須按照合同規(guī)定的標(biāo)的、質(zhì)量和數(shù)量、履行地點(diǎn)、履行價(jià)格、履行時(shí)間和履行方式等全面地完成各自應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,有關(guān)合同履行的法律規(guī)定 合同法第61條和62條規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。如果仍然不能確定的，則按照以下規(guī)定履行： （1）質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 （2）價(jià)款或報(bào)酬約定不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)

18、當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,（3）履行地點(diǎn)不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣的一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。 （4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 （5）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。 （6）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,合同法第63條規(guī)定： 執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的合同在履行時(shí)應(yīng)遵守以下規(guī)則： 執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整的，按

19、交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。 逾期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按新價(jià)格執(zhí)行。 逾期提取標(biāo)的物或逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按原價(jià)格執(zhí)行。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,案例6： 某建筑公司甲與材料生產(chǎn)商乙簽訂了一份買賣某種建材40萬(wàn)噸的合同，由于當(dāng)時(shí)物價(jià)變動(dòng)很大，雙方?jīng)]有將價(jià)格定死，在合同價(jià)款一欄內(nèi)寫了“待定”二字，交貨時(shí)間為2000年。合同訂立后，乙積極組織生產(chǎn)。2000年5月5日，乙電告甲，提出5月15日履行合同、交貨。由于此時(shí)該材料供應(yīng)充裕，價(jià)格下降了很多，雙方就價(jià)款等問題沒有達(dá)成一致，而發(fā)生糾紛，甲拒絕履行合同。 問：該合同是否應(yīng)當(dāng)履行？如果

20、履行，那價(jià)格及履行期限應(yīng)當(dāng)如何確定？,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.3.2合同履行中的抗辯權(quán) 10.3.2.1 抗辯權(quán)的概念 是在雙務(wù)合同中，在滿足一定法定條件時(shí)，合同當(dāng)事人一方可以對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人的履行要求，暫時(shí)拒絕履行合同約定義務(wù)的權(quán)利。 10.3.2.1 同時(shí)履行抗辯權(quán) 合同法規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方未履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！?這里的“同時(shí)”是指一定的期限，而不能機(jī)械的理解為某一時(shí)刻。 10.3.2.2 后履行抗辯權(quán) 合同法規(guī)定，先履行一方應(yīng)當(dāng)先行履行自己的義務(wù)，當(dāng)其未予履行，或

21、雖已履行但不符合合同的約定時(shí)，后履行的一方可以行使抗辯權(quán)，他有權(quán)拒絕行履行一方的履行請(qǐng)求。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.3.2.4 先履行一方的抗辯權(quán)不安抗辯權(quán) 是指按合同約定，本應(yīng)先行履行義務(wù)的一方，在有確切證據(jù)證明對(duì)方的財(cái)產(chǎn)明顯減少或難以對(duì)待給付時(shí)，他有拒絕履行的權(quán)力。 合同法規(guī)定，當(dāng)對(duì)方出現(xiàn)下述情況之一時(shí)，即可行使不安抗辯權(quán)（中止履行合同）： （1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化； （2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)； （3）喪失商業(yè)信譽(yù)； （4）有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 不安抗辯權(quán)行使應(yīng)注意： （1）要有確切證據(jù)； （2）及時(shí)通知對(duì)方； （3）一旦對(duì)方當(dāng)事人提供了適當(dāng)擔(dān)保，

22、就應(yīng)及當(dāng)恢復(fù)履行。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,案例7： 甲與乙達(dá)成某種材料買賣合同：由買方甲在合同訂立后10日內(nèi)先支付50的貨款，賣方乙收到貨款后一周內(nèi)交付全部貨物，同時(shí)甲付清剩余貨款。履行期屆至?xí)r，甲通知一方，資金暫時(shí)緊張，請(qǐng)乙先發(fā)貨，保證在收到貨物時(shí)付清全部貨款。乙收到甲方通知后，既未發(fā)貨，也未答復(fù)。不久甲起訴要求乙承擔(dān)不發(fā)貨的違約責(zé)任，賠償損失。 問：乙應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任？,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.3.3 建設(shè)工程合同履行的擔(dān)保,擔(dān)保合同是從合同，被擔(dān)保合同是主合同 10.3.3.1 保證 保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人（被保證人）不履行債務(wù)時(shí)，由保證人按照約定代為履行或代為承擔(dān)

23、責(zé)任的擔(dān)保方式。 一般保證與連帶責(zé)任保證 第一履行人，第二履行人 國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體不得擔(dān)當(dāng)保證人 建設(shè)工程中銀行的履約保函 10.3.3.2 抵押 抵押是合同當(dāng)事人一方或者當(dāng)事人以外的第三人向另一方當(dāng)事人提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押，以保證合同履行的擔(dān)保方式。 交出財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押的叫抵押人，接受財(cái)產(chǎn)抵押的一方為抵押權(quán)人； 抵押登記手續(xù) 抵押物可以為不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn),四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.3.3.3 定金,定金是合同簽訂后，但還沒有履行前，當(dāng)事人一方向另一方支付一定數(shù)額的金錢或者其他有價(jià)代替物，以保證合同履行的擔(dān)保方式。其擔(dān)保作用體現(xiàn)在，交付定金的一方不履行合同時(shí)，則無(wú)權(quán)要求返還定

24、金，收取定金的一方不履行合同時(shí)，則應(yīng)雙倍返還定金。 定金與預(yù)付款 定金與違約金 定金與訂金 建設(shè)工程勘察和設(shè)計(jì)合同中，通常采用定金 10.3.3.4 留置 留置是指合同當(dāng)事人一方依據(jù)合同，事先合法占有對(duì)方財(cái)產(chǎn)，當(dāng)對(duì)方不履行合同時(shí)，可對(duì)占有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行留置，并依法將留置財(cái)產(chǎn)折價(jià)或變賣并從中優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。 常用于倉(cāng)儲(chǔ)保管合同，來料加工等承攬合同和貨物運(yùn)輸合同 建設(shè)工程留置權(quán)問題,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.3.4 合同的保全,10.3.4.1 代位權(quán) 是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。但是，按照合同法的規(guī)定

25、，該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。 適用對(duì)象：債務(wù)人的消極行為。 10.3.4.2 撤銷權(quán) 是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤消債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可請(qǐng)求人民法院撤消債務(wù)人的行為。 適用對(duì)象：債務(wù)人的積極行為。 撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤消事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤消權(quán)的，該撤消權(quán)消滅。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,案例8： 某建筑公司經(jīng)營(yíng)不善，面臨破產(chǎn)，公司經(jīng)理將一批機(jī)器以明顯不合理的低價(jià)賣給乙，乙給甲10萬(wàn)元的好處費(fèi)，

26、公司債權(quán)人知悉后，集體訴至法院，要求認(rèn)定買賣合同無(wú)效。 法院判定合同無(wú)效，乙返還機(jī)器，甲返還貨款，同時(shí)甲的10萬(wàn)元不法收入沒收。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.3.5 建設(shè)工程合同的變更、終止,10.3.5.1 建設(shè)工程合同的變更 合同法規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！?合同的變更有廣義和狹義之分。建設(shè)合同的變更屬于狹義，即合同主體不變的前提下合同內(nèi)容的修改與補(bǔ)充； 合同法規(guī)定：合同的變更僅對(duì)變更后未履行的部分有效，而對(duì)已履行的部分無(wú)溯及力。 因合同的變更使當(dāng)事人一方受到經(jīng)濟(jì)損失的，受損一方可向另一方當(dāng)事人要求損失賠償。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,在建設(shè)工程合同的變更中，主要

27、表現(xiàn)為合同價(jià)款的調(diào)整。在施工合同中通常合同價(jià)款的調(diào)整按下列方法處理（采用示范文本的按此調(diào)整，不采用的可以參照）： 合同中已有適用于變更工程的價(jià)格，按該價(jià)格變更合同價(jià)款； 合同中只有類似于變更工程的價(jià)格，可以按照類似價(jià)格變更合同價(jià)款； 上述兩種情況以外的，由承包人提出適當(dāng)?shù)淖兏鼉r(jià)格，經(jīng)監(jiān)理工程師確認(rèn)后執(zhí)行，與工程款同期支付。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.3.5.2 建設(shè)工程合同的終止 合同的終止是指因發(fā)生法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情況，使當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，而使合同終止法律效力。,自然終止,合同解除,合意解除,法定解除,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,在建設(shè)工程合同履行的過程中，如有

28、下列情形之一的，發(fā)包人和承包人可以解除合同： 1、因不可抗力因素致使合同無(wú)法履行。 2、因一方違約致使合同無(wú)法履行。又可分以下幾種情況： （1）發(fā)包人違約的情況； （2）承包人違約的情況。 3、雙方協(xié)商一致同意解除合同的。如雙方都認(rèn)為沒必要再繼續(xù)履行，或出現(xiàn)合同再繼續(xù)履行下去，只會(huì)導(dǎo)致更大的損失的情況等，雙方可合意解除合同。 4、承包商或業(yè)主自身破產(chǎn)或無(wú)力償還債務(wù)的。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.3.5.3 違約責(zé)任和爭(zhēng)議的解決 違約責(zé)任是指當(dāng)事人違反合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。中華人民共和國(guó)合同法第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采

29、取補(bǔ)救措施或者賠償損失的違約責(zé)任。當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人違約后，承擔(dān)違約責(zé)任的方式，主要有以下幾種： （1）繼續(xù)履行 是指合同當(dāng)事人一方請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)強(qiáng)制違約方實(shí)際履行合同義務(wù)。 （2）補(bǔ)救措施 是指當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合規(guī)定的，對(duì)方可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)強(qiáng)制其在繼續(xù)履行合同義務(wù)的同時(shí)采取補(bǔ)救履行措施。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,（3）賠償損失 當(dāng)事人一方不履行義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定的，在繼續(xù)履行義務(wù)或采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。 當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大，如果因其沒有采取措施而致使損失擴(kuò)

30、大的，則不得就擴(kuò)大的損失要求違約方賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。 （4）支付違約金 違約金是當(dāng)事人約定或法律規(guī)定，一方當(dāng)事人違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的貨幣。違約金的數(shù)額由當(dāng)事人雙方在合同中，如果約定的違約金數(shù)額低于造成損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于實(shí)際造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,應(yīng)當(dāng)注意的是，違約金本身就是對(duì)損失的賠償，所以違約金與賠償損失不能并用。如果合同中約定了違約金的話，則應(yīng)當(dāng)按照違約金承擔(dān)違約責(zé)任。 （5）支付定金 違約金和定金不能并用

31、。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,2、爭(zhēng)議的解決 合同當(dāng)事人之間發(fā)生爭(zhēng)議，有時(shí)是難免的。中華人民共和國(guó)合同法規(guī)定的爭(zhēng)議解決的方法主要有四種：和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。 （1）和解，是指合同糾紛當(dāng)事人在自愿友好的基礎(chǔ)上，互相溝通、互相諒解，從而解決糾紛的一種方式，達(dá)成和解協(xié)議，解決糾紛的方法。 （2）調(diào)解，是指合同當(dāng)事人在有關(guān)主管部門或其他第三方的主持下，通過被說服教育，互相作出適當(dāng)?shù)淖尣?，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，解決糾紛的方法。 這里所說的和解和調(diào)解是狹義的，不包括仲裁和訴訟程序中在仲裁庭和法院主持下的和解和調(diào)解（屬于法定程序）。,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,（3）仲裁，是當(dāng)事人雙方在爭(zhēng)議發(fā)生前或爭(zhēng)議發(fā)

32、生后達(dá)成協(xié)議，自愿將爭(zhēng)議交給協(xié)議中寫明的仲裁庭作出裁決。 這種爭(zhēng)議的解決方式必須是自愿的，因此必須有仲裁協(xié)議。仲裁遵循一裁終局原則，裁決作出后即為最終決定，必須執(zhí)行，不能在采用其他方式解決。 （4）訴訟，是指合同當(dāng)事人依法請(qǐng)求人民法院行使審判權(quán)，審理雙方之間發(fā)生的合同爭(zhēng)議，作出有國(guó)家強(qiáng)制保證實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益，從而解決糾紛的審判活動(dòng)。 兩審終審制,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.4 建設(shè)工程合同索賠,10.4.1 建設(shè)工程索賠的概念 索賠是指當(dāng)事人依據(jù)自己享有的權(quán)利向某一方提出的有關(guān)資格、財(cái)產(chǎn)、金錢及其他方面的賠償要求。 建設(shè)工程索賠是指在合同履行過程中，當(dāng)事人一方對(duì)于并非自己的過錯(cuò)而是應(yīng)由對(duì)

33、方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢龅慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求。 建設(shè)工程索賠的特點(diǎn)： （1）建設(shè)工程索賠是一種補(bǔ)償行為，而非懲罰行為。 （2）建設(shè)工程索賠可以是承包人向發(fā)包人索賠，也可以是發(fā)包人向承包人索賠。索賠的約定俗成意義 （3）建設(shè)工程索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系。 與商務(wù)合同索賠的區(qū)別,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.4.2 建設(shè)工程索賠的原因 引起索賠的原因很多，主要的有： 1 合同文件引起的索賠 2 風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)不均引起的索賠 3 不可抗力和不可預(yù)見因素引起的索賠 4 發(fā)包人方面的原因引起的索賠 5 監(jiān)理方原因引起的索賠 6 價(jià)格調(diào)整引起

34、的索賠 7 其他方面的因素引起的索賠,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,施工索賠的類型 從不同的角度可以將索賠分類如下： 1、按索賠的目的分類 （1）工期索賠（時(shí)間索賠） （2）費(fèi)用索賠（經(jīng)濟(jì)索賠） 2、按照索賠的處理方式分類 （1）單項(xiàng)索賠 （2）綜合索賠（一攬子索賠） 3、按索賠的依據(jù)分類 （1）合同規(guī)定的索賠 （2）非合同規(guī)定的索賠 （3）道義索賠,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,4、按涉及合同的當(dāng)事人分類 （1）承包人同發(fā)包人之間的索賠 （2）承包人同分包商之間的索賠 （3）承包人同供應(yīng)商之間的索賠 （4）承包人和發(fā)包人向保險(xiǎn)公司的索賠,四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,10.4.3 建設(shè)工程合同索賠的依據(jù),10.4.3.1 合同與合同文件 有關(guān)示范文本、樣本的問題 10.4.3.2 施工文件和有關(guān)資料 如圖紙、技術(shù)規(guī)范以及有關(guān)施工活動(dòng)的記錄 法律上，施工文件只有在得到工程師或工程師代表和承包商的確認(rèn)后，才能構(gòu)成索賠的依據(jù) 10.4.3.3 前期索賠文件 前期索賠 10.4.3.4 法律與法規(guī),四川大學(xué)建筑與環(huán)境學(xué)院 高倩,補(bǔ)充內(nèi)容,一、投標(biāo)保證擔(dān)保 1、定義：投標(biāo)保證擔(dān)保，或投標(biāo)保證金，是指投標(biāo)人向招標(biāo)人出具的，以一定的金額表示的投標(biāo)責(zé)任擔(dān)保。 2、投標(biāo)保證金的形式 (1)交付現(xiàn)金 （2）支票。“保付”字樣 （3）銀行匯票