保險代位權(quán)是保險法中的一項(xiàng)古老的制度，經(jīng)過漫長的歷史發(fā)展過程它作為一種符合理性的行為模式已經(jīng)植根于人們的觀念和傳統(tǒng)的法律制度構(gòu)建之中。但隨著現(xiàn)代社會生活的深刻變遷，尤其是經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展、權(quán)利觀念的提升、保險業(yè)的普及和相對于人身保險的獨(dú)特存在，學(xué)者對其存在的合理性提出了質(zhì)疑。當(dāng)然，積極維護(hù)這一制度的也大有人在，因此對保險代位權(quán)的存廢問題的爭議形成了一種仁者見仁、智者見智的局面。本文檢取保險代位權(quán)爭議的焦點(diǎn)問題，有針對性地圍繞有關(guān)學(xué)者提出的廢止保險代位權(quán)的理由，對應(yīng)當(dāng)保留保險代位權(quán)的觀點(diǎn)進(jìn)行論證。 1 廢除保險代位權(quán)的理由 廢除保險代位權(quán)的觀點(diǎn)可謂由來已久，不僅在中國現(xiàn)階段引發(fā)了爭論，在國外保險法及其理論發(fā)展的歷史進(jìn)程中這種聲音也同樣出現(xiàn)過，甚至已被一些國家的法律實(shí)踐所援用?？傮w而言，廢除保險代位權(quán)的理由認(rèn)為在現(xiàn)實(shí)中保險代位權(quán)的效果不甚明顯，積極作用微乎其微，保險代位權(quán)對于保險公司幾乎沒有價值等幾方面，具體可歸納為以下幾點(diǎn)。 經(jīng)濟(jì)分析的角度，認(rèn)為保險代位權(quán)屬于制度浪費(fèi) 堅持這一觀點(diǎn)的人認(rèn)為，評價某一制度的好壞應(yīng)看其是否會產(chǎn)生效益，而保險代位權(quán)的運(yùn)行并不會產(chǎn)生效益。首先，保險人行使保險代 位權(quán)困難重重，代價很大。通常來說，訴訟是一種很不經(jīng)濟(jì)的行為，故 “ 從社會的立場或潛在的原告或被告的立場來看，應(yīng)避免打官司 ” 。保險人通過訴訟行使代位權(quán)，不僅要承擔(dān)舉證費(fèi)用、訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)用等費(fèi)用，還要消耗大量的時間、人力、精力，使得侵權(quán)訴訟運(yùn)行的成本幾乎等于甚至超過侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額。其次，即使保險人勝訴，但其代位權(quán)行使的效果還要受侵害人的損害賠償能力的限制。再次，對被保險人來說，保險代位權(quán)更沒為其帶來任何好處。保險人通過代位權(quán)獲得的補(bǔ)償與其因此而支付的營業(yè)費(fèi)用相抵，對保險費(fèi)及保險費(fèi)率的影響微乎其微，況且將代位權(quán) 獲償額引入保險費(fèi)率計算公式，還會發(fā)生概率及求償效果測定等技術(shù)上的困難。因而保險代位權(quán)的實(shí)行并沒有達(dá)到降低保險費(fèi)率的效果。又次，對整個社會而言，在第三人也投保的情況下，會出現(xiàn)同一危險由被保險人和第三人重復(fù)投保的情況，這無異于資源的浪費(fèi)。 價值分析的角度，認(rèn)為保險代位權(quán)有違正義 主張這一觀點(diǎn)的人認(rèn)為保險代位權(quán)會導(dǎo)致公平、正義被侵蝕。首先，從保險人的立場看，在損害發(fā)生時，其依保險合同給付保險金，是其收取保險費(fèi)的對價，如果允許保險人行使代位權(quán)，無異于保險人獲取了意外利益，屬于不當(dāng)?shù)美?。其次，從被保險 人的立場看，保險代位權(quán)的施行，剝奪了其依侵權(quán)事由對第三人損害的賠償請求權(quán)，并且限制了其免除相對人責(zé)任的權(quán)利，實(shí)質(zhì)上是對被保險人權(quán)利的踐踏。第三，從加害人角度講，其支付能力相對于保險人來說處于弱勢地位，況且如果加害人沒有投保，而由加害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這將使加害人處于極為不利的地位，有失社會公平。第四，從社會整體來看，“ 代位權(quán)的規(guī)定恰恰反映出法律對市場主體的厚此薄彼 ” 。對保險業(yè)的偏愛會使保險人失去危機(jī)感，從而產(chǎn)生惰性心理，不思進(jìn)取，從而最終影響保險業(yè)的發(fā)展。 保險技術(shù)的角度認(rèn)為保險代位權(quán)不利子分 散危險 持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，保險就是集眾人之力來共同對抗生活的威脅，通過分散風(fēng)險實(shí)現(xiàn)社會共存生榮的制度。保險事故發(fā)生后的經(jīng)濟(jì)損失如由第三人承擔(dān)，結(jié)果是由孤立的個人承擔(dān)責(zé)任的狀況實(shí)質(zhì)上又回到了無保險的狀態(tài)。這種在填補(bǔ)被保險人損害的同時，卻又使沒有投保的第三人陷入不安定狀態(tài)的情況，有悖于保險分散風(fēng)險的本質(zhì)。 適用范圍的角度認(rèn)為保險代位權(quán)意義有限 保險代位權(quán)與損害填補(bǔ)密切聯(lián)系，一般適用于海上保險。由于陸上財產(chǎn)保險責(zé)任涉及面較窄，責(zé)任交叉的機(jī)會較少，保險代位權(quán)的運(yùn)用頻率也較低 ;在火災(zāi)保險中，其也 經(jīng)常被有限制的利用 ;在人身保險中，各國立法一般都排除保險代位權(quán)的適用。諸多的限制使保險代位權(quán)在整體的保險業(yè)務(wù)上被運(yùn)用的頻率較低，而且即使運(yùn)用，其運(yùn)用效果也不令人滿意，故有人認(rèn)為保險代位權(quán)存在的價值不大，它的運(yùn)用只會徒增煩惱，應(yīng)當(dāng)廢除。 2 對廢除保險代位權(quán)的反駁 惟物辯證法告訴我們，任何事物都既有優(yōu)點(diǎn)又有缺陷，因?yàn)槟骋恢贫却嬖诓蛔阒幘屯尤P否定不是一種科學(xué)的做法。實(shí)際上，事物本身的不足也正是此事物得以生存的條件之一，因?yàn)橥昝赖氖挛锊豢赡苌?。同時，任何事物都有一個發(fā)展變化的過程，當(dāng)歷史發(fā)展的進(jìn)程 不能提供恰當(dāng)?shù)目陀^環(huán)境時，強(qiáng)行追求邏輯的自恰會導(dǎo)致背離現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)重后果，這和我們不能將理論上的共產(chǎn)主義作為我們現(xiàn)實(shí)的行為規(guī)范是一樣的。同理，保險代位權(quán)有其不妥之處，也更有其存在的合理性的一面，這要求我們在評價這一制度的時候，應(yīng)當(dāng)慎重權(quán)衡，取利抑弊。基于保險代位權(quán)的制度設(shè)計、制度價值和我國的現(xiàn)實(shí)國情，筆者認(rèn)為保險代位權(quán)在我國有其存在的合理性和必要性。 險代位權(quán)有利于降低社會成本 根據(jù)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的觀點(diǎn)，預(yù)防費(fèi)用和預(yù)防成本之間的關(guān)系決定了行為選擇的結(jié)果。如果預(yù)防某事故發(fā)生的費(fèi)用小于該事故發(fā)生時的損 害和該事故發(fā)生的概率的乘積，則預(yù)防的責(zé)任應(yīng)置于預(yù)防者的身上，即預(yù)防事故的費(fèi)用應(yīng)由能使預(yù)防費(fèi)用最低而有效的預(yù)防者承擔(dān)。這就是說，將費(fèi)用通過代位由過錯人承擔(dān)，才會達(dá)到經(jīng)濟(jì)效益的最大化。 從保險人的角度看，盡管保險人在通過訴訟行使代位權(quán)時耗時耗費(fèi)，甚至有時效果不佳，但保險人擁有保險代位權(quán)并不等于其一定或必須行使。至于其在什么情況下行使，什么情況下不行使，這本身不是一個法律問題，而是一個經(jīng)濟(jì)問題，說白了就是值不值得的問題。如果迫償?shù)馁M(fèi)用大于追償所得，基于一個正常的、理性人的立場考慮，保險人自然不會行使代位權(quán) ;只 有有追償價值時，保險人才會對行使代位權(quán)感興趣，如果因?yàn)樾惺贡ｋU代位權(quán)存在困難就干脆否定這一制度將是極端武斷的做法。 從投保人的角度看，實(shí)行保險代位權(quán)對投保是有利的。保險事故發(fā)生后，可能承擔(dān)責(zé)任的人有三種，一是投保人自行承擔(dān)損害 ;二是由保險人承擔(dān) ;三是由加害的第三人承擔(dān)。如果由保險人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損害賠償責(zé)任，第三人免除責(zé)任，那么對被保險人沒有任何好處 ;如果由第三人負(fù)擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失，保險人償付保險金后可以通過代位權(quán)獲取相應(yīng)補(bǔ)償。而且一旦保險人將由此獲得的補(bǔ)償引入保險費(fèi)率的計算公式，就會降低保險費(fèi) ;如果保險人 將這筆費(fèi)用投入保險業(yè)的發(fā)展中，則可以提高保險業(yè)的服務(wù)質(zhì)量?？傊冒l(fā)展的和長遠(yuǎn)的眼光看，保險代位權(quán)制度有利于被保險人。實(shí)際上，保險代位權(quán)的運(yùn)用對于加害的第三人更有一種道義上的威懾力，可以使更多的加害消失于無形，從而減少保險人保險金的實(shí)際支付數(shù)額，最終降低保險費(fèi)用和社會成本。 從社會的立場看，保險代位權(quán)的存在也是立法權(quán)衡利弊后的最佳選擇。針對損害發(fā)生后的賠償責(zé)任，第三人一般有兩種做法：一是選擇投保，在保險事故發(fā)生后，由保險人承擔(dān)責(zé)任。如果審慎的第三人都選擇這一風(fēng)險規(guī)避機(jī)制，將進(jìn)一步促進(jìn)投保率的上升和保險業(yè)的 發(fā)展 ;另一種做法是不投保，這時假如不存在保險代位權(quán)制度，賠償責(zé)任最終由保險人承擔(dān)責(zé)任，而第三人對自己的過錯或疏忽不負(fù)擔(dān)任何責(zé)任，這對于 “ 加害的第三人 ” 來說，顯然是法律的額外饋贈，會使第三人產(chǎn)生投機(jī)心理。如果這不算邪惡的話，至少也不是一種完善的制度設(shè)計，必然為現(xiàn)代侵權(quán)法法理所不容。 險代位權(quán)有利于實(shí)現(xiàn)社會正義 關(guān)于保險代位權(quán)的本質(zhì)，布曾特大法官曾有過經(jīng)典的論述， “ 代位權(quán)是一個為防止被保險人超額獲償而對保險人有利的原則 ” ， “ 在保險人和被保險人之間，保險人有權(quán)享受被保險人的一切權(quán)利，不管是合同權(quán)利 ，已執(zhí)行或未執(zhí)行的，還是侵權(quán)法上的權(quán)利或其他權(quán)利，無論是否附條件或其全部是普通法上還是衡平法上的，無論保險人是否能夠以被保險人的名義來行使權(quán)利或獲得權(quán)利或條件，從而使被保金額降低 ” 。在保險代位權(quán)中，保險人可以利用 “ 被保險人對第三人享有的一切權(quán)利 ” ，只要不會使被保險人在綜合風(fēng)險由被保險人自己或由保險人承擔(dān)損失時的處境比損失未發(fā)生時的處境差，保險人就可以享有在 “ 補(bǔ)救被執(zhí)行后的好處 ” 。 “ 保險之機(jī)能，在于損失之補(bǔ)償 ” 。損害填補(bǔ)原則在保險法上運(yùn)用的一個重要方面就是保險代位權(quán)，其核心在于禁止得利，防止被保險人從保 險人和第三人處獲得超過其損失的雙倍補(bǔ)償，就是要防止被保險人從損失中獲利。這對于防止或避免被保險人的道德危險或額外獲利有積極的意義。 由造成損害的第三人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損害恰恰體現(xiàn)了社會的公平、正義觀念。侵權(quán)法的原則就是使 “ 由造成損害之人最終對損失負(fù)責(zé) ” ，社會的公平、正義觀念也要求造成損害的人應(yīng)當(dāng)最終在經(jīng)濟(jì)上有所負(fù)擔(dān)。如果不存在保險代位權(quán)，那么在損害發(fā)生后就會由保險人而不是由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，這無異于使第三人通過保險人與被保險人的保險合同獲益，明顯不符合公平觀念，因此不論被保險人是否取得保險賠償，保險代位權(quán)都可 使得第三人喪失上述違反公平原則的獲利機(jī)會。確定保險代位權(quán)和由第三人在造成損害時負(fù)擔(dān)賠償保險人付出的保險賠償金，從經(jīng)濟(jì)上對第三人有威懾作用，可防止其實(shí)施違法行為。這也是保險代位權(quán)的基本功能之一，即 “ 最終確定由造成被保險人損害的第三人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任 ” 。 從社會整體考慮，保險代位權(quán)的實(shí)行沒有違反社會的公平觀念。保險人行使保險代位權(quán)獲得的補(bǔ)償費(fèi)用，一方面可降低保險費(fèi)率，另一方面有助于保險業(yè)的發(fā)展。由于保險業(yè)內(nèi)部激烈的競爭，不同的保險人之間為了爭取更多的投保單和獲取更多的利潤，會促使保險人殫精竭慮、奮發(fā)圖強(qiáng)，力 爭在殘酷的市場競爭中生存下來。因此那種認(rèn)為保險人通過行使保險代位權(quán)獲得補(bǔ)償費(fèi)用會導(dǎo)致保險人不思進(jìn)取，缺乏競爭力，進(jìn)而不利于保險業(yè)發(fā)展的想法是多余的。 總之，保險事故發(fā)生后由受害人承受損失是不能被接受的，由保險人承擔(dān)責(zé)任，免除第三人的責(zé)任是不公平的。由保險人賠償保險金后行使代位權(quán)從第三人那里取得補(bǔ)償?shù)闹贫?，即可防止被保險人獲取大于其損失的利益，又可使加害人對自己的行為付出一定的代價，對第三人的加害行為起到威懾、預(yù)防作用，還有利于保險費(fèi)率的降低或保險服務(wù)質(zhì)量的提高。損害賠償責(zé)任最終由加害人承受無疑是立法選擇 的最佳分配方案。 險代位權(quán)有利于保險目的的實(shí)現(xiàn) 保險實(shí)質(zhì)上就是集眾人之財，散個人風(fēng)險。在經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展的今天，侵權(quán)責(zé)任的范圍越來越大，人們在極力保護(hù)權(quán)利的同時，權(quán)利也越來越易受到侵犯，有時不經(jīng)意的行為就會導(dǎo)致巨大的經(jīng)濟(jì)損失，從而使人們陷入無盡的痛苦之中。保險制度則為人們解決了這些后顧之憂。 若第三人投保責(zé)任險，由保險代位權(quán)的行使帶來的問題便迎刃而解 ;若第三人沒有投保，我們也不能因?yàn)楸ｋU人資金較為雄厚，而將賠償責(zé)任強(qiáng)加于保險人身上，否則這無異于 “ 劫富濟(jì)貧 ” ，是極不公平的。立法可選擇由第三人投保責(zé)任險，從而將其承擔(dān)的損失通過保險而分散，這不僅可體現(xiàn)保險制度分散危險的功能，還可促使人們增強(qiáng)投保意識，從而促進(jìn)保險業(yè)的發(fā)展。 險代位權(quán)強(qiáng)調(diào)了保險的本質(zhì) 任何制度都有其適用的限度和范圍，保險代位權(quán)也不例外。保險代位權(quán)適用范圍的有限性，并不與保險的理念相沖突。保險法的一項(xiàng)基本原則就是損害填補(bǔ)原則，許多學(xué)者將這一原則視為保險的本質(zhì)。而保險代位權(quán)正是這一原則的重要體現(xiàn)，雖然保險代位權(quán)適用范圍受到損害填補(bǔ)原則的限制，但從保險代位權(quán)適用的實(shí)際情況看，除了人身保險不適用外，其他種類的保險大多可以納入保 險代位權(quán)的適用范圍，可見其適用范圍并非極其有限。 至于保險人之間約定的排除保險代位權(quán)的情況，在實(shí)踐中確實(shí)有其便利交易的好處，但這種約定存在的前提是保險業(yè)很發(fā)達(dá)，保險行業(yè)合作和自律程度很高，且保險人之間的實(shí)力規(guī)模相當(dāng)，否則，它們之間是不會簽訂互免追償協(xié)議的。雖然有時候國家會基于公共政策的考慮而在某些情況下拒絕保險代位權(quán)的適用，但這些都是在特定的條件下，基于特定的原因做出的，并且是建