論沖突規(guī)范理論存在的困惑【論文關(guān)鍵詞】:沖突規(guī)范; 范圍; 系屬; 連接點(diǎn) 【論文摘要】: 國(guó)際私法法律規(guī)范中最主要的沖突規(guī)范，包括國(guó)內(nèi)立法的沖突規(guī)范和國(guó)際立法的統(tǒng)一沖突規(guī)范。沖突規(guī)范是國(guó)際私法特有的規(guī)范，她在立法技術(shù)方面有特殊的要求和規(guī)定：一個(gè)沖突規(guī)范是由范圍和系屬構(gòu)成。但是并不是每個(gè)沖突規(guī)范的類型中都有我們所說的這些內(nèi)容。文章就是對(duì)該理論進(jìn)行反思，對(duì)沖突規(guī)范的理論進(jìn)行現(xiàn)實(shí)的修正。 19世紀(jì)之前，沖突規(guī)范是唯一用來調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律規(guī)范，它也是國(guó)際私法中最古老的規(guī)范。它又稱法律適用規(guī)范，是指一個(gè)國(guó)家的法院再審里涉外民事案件時(shí)根據(jù)其尋找一個(gè)法律來審判案件的規(guī)范。沖突規(guī)范不直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，只是指出一個(gè)法律適用原則，依據(jù)該原則去確定一個(gè)實(shí)體法。 一般的法律規(guī)范在結(jié)構(gòu)上通常是由假定、處理和制裁三個(gè)部分組成。假定是法律規(guī)范的適用條件；處理是行為規(guī)則的核心，即作為、不作為的規(guī)定；制裁是違反行為規(guī)則的不利后果。而沖突規(guī)范，按照一般的理論，是由范圍和系屬構(gòu)成。范圍是沖突規(guī)范要調(diào)整的民事關(guān)系或要處理的法律問題；系屬是調(diào)整這一民事關(guān)系的或處理該法律問題的所應(yīng)該適用的法律。在系屬當(dāng)中還有一個(gè)重要的組成部分就是連接點(diǎn)。連接點(diǎn)是把特定的民事關(guān)系或法律問題和某國(guó)法律連接起來的紐帶或標(biāo)志。但是，該理論和現(xiàn)行理論中沖突規(guī)范的類型存在著很大的矛盾和沖突。我們拋開傳統(tǒng)的雙邊沖突規(guī)范和選擇型沖突規(guī)范，因?yàn)樗麄兲珮?biāo)準(zhǔn)化。我們把目光聚集在單邊沖突規(guī)范和重疊性沖突規(guī)范。 單邊沖突規(guī)范，這類沖突規(guī)范直接指明適用國(guó)內(nèi)法或直接指明適用某一外國(guó)法，簡(jiǎn)單明確。例如：中華人民共和國(guó)合同法第126條規(guī)定：“在中國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作開發(fā)自然資源合同，適用中國(guó)法律”；1804年法國(guó)民法典第三條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)，即使屬于外國(guó)人所有，仍適用法國(guó)法?！痹谠擃愋偷臎_突規(guī)范中，我們可以看到清晰的沖突規(guī)范的范圍，但是系屬過于簡(jiǎn)單，僅僅是強(qiáng)制性規(guī)定的法律，也就是一個(gè)個(gè)國(guó)家為了保護(hù)特殊的利益，而以法律的規(guī)定代替了法律的選擇，雖然能夠滿足傳統(tǒng)沖突規(guī)范的定義，但是它并不像雙邊和選擇型沖突規(guī)范那樣讓人感覺生命力很強(qiáng)，有法律選擇的本質(zhì)在其中，而是感覺他似乎是和其他民事法律規(guī)定并沒有太大的區(qū)別，僅僅是在層面上讓人覺得它是一個(gè)沖突規(guī)范，因?yàn)槠錄]有直接確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，僅指明了應(yīng)該適用的法律。除此之外，在單邊沖突規(guī)范中，系屬根本不包括連接點(diǎn)，這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，并沒有把法律和案件事實(shí)聯(lián)系起來的紐帶和標(biāo)志，完全是一個(gè)國(guó)家法律的任意。連接點(diǎn)是一個(gè)長(zhǎng)期歷史發(fā)展產(chǎn)物，它的形成是長(zhǎng)期積累的產(chǎn)物，所以到目前為止連接點(diǎn)的數(shù)量有限而明確。張仲伯教授也強(qiáng)調(diào)從某種意義上講傳統(tǒng)國(guó)際私法就是對(duì)連接點(diǎn)的研究。所以我們說沖突規(guī)范的理論存在一定的問題，連接點(diǎn)在系屬中的地位該如何確定，我們要思考。 重疊型沖突規(guī)范也是沖突規(guī)范的一個(gè)重要類型，其系屬指明同時(shí)適用兩種或兩種以上的法律。這樣的情況在理論上是可行的，可是操作性很差，有的時(shí)候同時(shí)適用兩個(gè)法律于一個(gè)法律關(guān)系是不可能的。比如：1902年海牙離婚及分居法律沖突與管轄權(quán)沖突規(guī)范第二條第一款規(guī)定：“離婚的請(qǐng)求非依夫妻的本國(guó)法和法院地法均有離婚理由的，不得提出?！痹摋l指明了同時(shí)涉及兩個(gè)法律解決某一個(gè)法律關(guān)系。該條說明一個(gè)離婚訴訟的理由必須是符合兩個(gè)法律才可以起訴，并沒有說，在解決案件的時(shí)候是同時(shí)適用兩個(gè)法律。案件最終的解決也必然是適用一個(gè)法律，而不是同時(shí)適用兩個(gè)法律。兩個(gè)平等的法律體系出現(xiàn)在一個(gè)法律關(guān)系上，如果完全相同的話，不會(huì)有問題出現(xiàn)，如果不同，那么會(huì)出現(xiàn)新的法律沖突，隱含的第二次的法律沖突。所以重疊性沖突規(guī)范問題重重，政法大學(xué)杜新立教授提出這是一個(gè)雙重可訴問題，很準(zhǔn)確。 從單邊沖突規(guī)范和重疊性沖突規(guī)范看，我們的沖突規(guī)范理論存在一定的問題，我們必須對(duì)該理論進(jìn)行反思。單邊沖突規(guī)范不存在連接點(diǎn)，它也不需要系屬作為法律適用的導(dǎo)向原則，只是范圍加上一個(gè)法律明確指定的法律。這種立法很機(jī)械，實(shí)質(zhì)上我們進(jìn)一步分析，它也是最密切聯(lián)系原則的體現(xiàn)。重疊性沖突規(guī)范實(shí)質(zhì)上是一種起訴的前提條件，或者稱為對(duì)某一案件事實(shí)的雙重性審查，但不是同時(shí)適用兩個(gè)法律。我們可以對(duì)理論進(jìn)行修正，推定系屬不一定包括連接點(diǎn)，這樣做有些牽強(qiáng)，也可以把重疊性沖突規(guī)范的概念修正過來，作為雙重起訴的一個(gè)規(guī)定。 注釋 趙相林. 國(guó)際私法，政法大