農(nóng)村研究論文-中國近代農(nóng)村土地交易中的契約、習慣與國家法（1）ABSTRACTThisessayinvestigatesthelandtransactioncustomsandcontractsthatprevailedinthevillagelandmarketbeforethe1950s.Theauthorarguesthatthecustomsandcontractsmaintainedthefrequentlandtransaction,whichwaslargelyresultedfromthesocialstructureofthevillageandthechangeoflabor/landratioamongpeasanthouseholds.Unfortunately,theeffortinmodernizingtraditionallegalsysteminthefirsthalfofthecenturyfailedtore-institutethelandtransactioncustomintoanewwestern-stylecivilcode.Theauthorsuggeststhat,intheprocessoflegalizingthecurrentrurallandredistributionsystem,legislatorsshouldtakeintoconsiderationthegrass-rootspracticesaccumulatedduringtheruralreformsince1980s.一、導論1970年代末到80年代，中國農(nóng)村廣泛實行了以家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制為核心的改革。改革廢除了延續(xù)二十多年的“三級所有、隊為基礎(chǔ)”的公社經(jīng)濟體制，1而把農(nóng)民家庭重新確立為基本生產(chǎn)單元。但是，“隊”并沒有在體制和觀念上消失，它擁有法律規(guī)定的土地所有權(quán)，2并仍然是土地再分配的基本單位，3雖然一般情況下它已經(jīng)不再有動員“社員”勞動力的權(quán)力。在中國農(nóng)業(yè)目前的技術(shù)條件下，土地和勞動力仍然是最重要的兩項生產(chǎn)要素。承包制采取了按家庭人口分配土地的辦法，有的還考慮到人口的年齡和性別狀況，而對按人頭分配加上了勞力的權(quán)重，成為按人、勞比例或純按勞力分配。根據(jù)“國務(wù)院發(fā)展研究中心中國農(nóng)地制度課題組”對全國253個村莊的抽樣調(diào)查，69.4%的村莊按人口分田，25%的村莊按某種人勞比例分田，4.37%的村按勞力分田，1.29%的村實行專業(yè)隊或?qū)I(yè)組承包(何道峰，1993)。4這說明，土地的初次分配是根據(jù)家內(nèi)人口規(guī)模進行的，結(jié)果使各家的人地比例或勞地比例趨向平均。但是，家內(nèi)人口是動態(tài)人口，隨時處于變動之中。影響現(xiàn)階段中國農(nóng)業(yè)人口變動的因素有出生、死亡、娶進、嫁出、戶口農(nóng)轉(zhuǎn)非以及轉(zhuǎn)營非農(nóng)產(chǎn)業(yè)等等。人口變動了引起各家人地比例的變動，人多地少的家庭，勞動的邊際產(chǎn)出減小而土地的邊際產(chǎn)出增大，人少地多的家庭則勞動的邊際產(chǎn)出增大而土地的邊際產(chǎn)出減小，從而產(chǎn)生潛在的交易或再分配的動力。但是，與一些經(jīng)濟學家的預期相反，土地使用權(quán)在家庭之間的交易并未成為主流，5大多數(shù)村莊采取了“調(diào)整土地”即再分配的辦法。何道峰的研究表明，自從實行聯(lián)產(chǎn)承包責任制以來，有65.2%的村莊對承包地進行過調(diào)整，調(diào)整土地的村莊，70-80%的首位原因是人口變化，15%左右的村雖然當初沒有規(guī)定隨人口變動調(diào)整土地，但在群眾的強烈要求下，村委會也不得不采取調(diào)整措施。迄今土地調(diào)整已不止一次，而多達三次以上。(何道峰，1993)中國目前的這種“村級土地制度”，即土地資源的流轉(zhuǎn)按再分配（政治）方式而不按交易（經(jīng)濟）方式，的確是歷史上的新景象。6在政策上，有人主張國家和村莊不再擁有土地的再分配權(quán)，而讓土地在農(nóng)戶之間自由流轉(zhuǎn)(楊小凱等，1994)，7有人主張保留目前的制度(羅小鵬，1994)，或鑒于徹底私有化的巨大困難，主張先完成包產(chǎn)制的合法化(周其仁，1994c)。本研究并不必然支持這個或那個政策建議。本文試圖證明：在土改之前，中國農(nóng)村也是家庭經(jīng)營占主流，但和現(xiàn)在不一樣的是，土地交易，而不是土地再分配是應(yīng)付家庭人口變動帶來的土地和勞力邊際產(chǎn)出在村莊范圍內(nèi)不均衡的主要手段；而這種交易的完成則需要一系列的支持性制度。本文試圖通過對文獻的梳理，找出這些支持性制度，并考察它們在中國近代國家法制變革背景下的命運。不管是主張保留目前的“調(diào)地”制，還是廢除它而代之以市場，不管是準備采取哪一種自上而下的政策和法律措施來貫徹這些主張，本文都強調(diào)：對基層和民間的制度實際的考察和剖析都是不可缺少的。本研究所使用的大部分材料來自中國民事習慣大全(以下簡稱大全)一書，該書由法政學社編，上海廣益書局1924年出版，凡六冊，藏北京大學圖書館研究生教師閱覽室。大全一書的材料又來源于北洋時期北京司法部所組織的民商事習慣調(diào)查。后來該部將這一調(diào)查匯編為民商事習慣調(diào)查錄(以下簡稱調(diào)查錄)一書出版，我所見的是臺北進學書局1969年影印本。其凡例云：“本書系就前北京政府司法部修訂法律館及各省區(qū)司法機關(guān)搜羅所得之民商事習慣調(diào)查錄，將關(guān)于民事部分先行付印?！奔慈珪鴮嶋H上只包括民事部分。學者們習用的是調(diào)查錄而非大全(如居密，1992，梁治平，1996)。我之所以選用大全而非調(diào)查錄只是因為調(diào)查錄分類過粗，不便翻檢，而大全的分類則相對細致些。其物權(quán)編分為“不動產(chǎn)之典押習慣”、“不動產(chǎn)買賣之習慣”、“不動產(chǎn)之權(quán)限”、“地上權(quán)之習慣”、“佃租之習慣”、“抵押權(quán)之習慣”、“關(guān)于共有權(quán)之習慣”、“關(guān)于質(zhì)押之習慣”、“經(jīng)界識別及田畝計算法”十類，雖然分類錯誤多有，比如一田兩主、田底田面，有的分入“不動產(chǎn)之權(quán)限”，有的分入“佃租之習慣”，但相對于本文的目的而言，這種按習慣類別而非地域為主要指標的分類法，檢索起來更方便些。不過，大全中每條材料下并沒有象調(diào)查錄那樣附上調(diào)查者的職務(wù)姓名，故本文中有一個地方還是用到了調(diào)查錄。北京司法部1927年11月-12月間出版的司法公報第242期刊載了關(guān)于這次民商事習慣調(diào)查的一些文件及說明。從這批材料中可以得知：民商事習慣調(diào)查肇始于清宣統(tǒng)年間，由當時的修訂法律館擬定調(diào)查問題分發(fā)各省調(diào)查局及各縣，選送答復清冊，這些調(diào)查屬于問答體，但不知何故一直未見出版。1917年10月30日，奉天高等審判廳廳長沈家彝呈請司法部創(chuàng)設(shè)司法部調(diào)查會。其呈文曰：“竊查奉省司法衙門受理糾紛案件以民事為最多，而民商法規(guī)尚未完備，裁判此項案件于法規(guī)無依據(jù)者多以地方習慣為準據(jù)。職司審判者茍于本地各種習慣不能盡知，則斷案即難期允愜。習慣又各地不同，非平日詳加調(diào)查，不足以期明確?！?，這份呈文的出發(fā)點是調(diào)查習慣以補法之不足，并透露出當時的司法裁判于習慣多有依賴。沈家彝的呈文于11月2日到部，同年11月9日指令照準。北京司法部參事廳旋通令各省區(qū)高等審判廳依照辦理，并于1918年1月29日草擬令文呈當時司法總長江庸核定，同年2月1日繕發(fā)。民商事習慣調(diào)查遂通行全國。從各省民商事習慣調(diào)查會的會章來看，會長一般由本省高等審判廳廳長兼任，會員由各級各地審判廳法官、承審官充當，但也吸收各級檢察廳檢察官、書記官、各縣知事、商會會長等入會或擔任名譽會員。河南、山東調(diào)查會會章規(guī)定本省律師公會對于民商事習慣如有意見陳述者得具報告書函送以備參考。由此可見調(diào)查會大部為司法專業(yè)人員組成。各省的調(diào)查規(guī)則大同小異。京兆民商事習慣調(diào)查會調(diào)查規(guī)則規(guī)定，應(yīng)調(diào)查之習慣包括：“一，民商事之習慣業(yè)經(jīng)審判上采用者；二，雖未經(jīng)審判上之采用而已成為一種習慣者；三，足征民情風俗之一斑者。”并規(guī)定其認為不良之習慣或有違反公益者亦應(yīng)列入報告附加說明。即調(diào)查范圍不限于審判過程，但在調(diào)查中對習慣就已有所臧否，從這一點可以看出這并不是一項中立的學術(shù)調(diào)查。調(diào)查過程中的編目與分類是按照當時的民商律草案進行的。直隸民商事習慣調(diào)查會“調(diào)查方法”規(guī)定：“會員應(yīng)各就經(jīng)辦案件隨時留心體察，亦依民商律草案之目次分任編錄，若無與商民律草案目次相合之習慣，僅可從闕；其不能歸納于民商律草案目次以內(nèi)者，亦應(yīng)分別民商列為別錄?！睆囊陨腺Y料和調(diào)查形成的調(diào)查錄或大全來看，這次民商事習慣調(diào)查是為了具體的司法和立法目的、由專業(yè)司法人員實施、以西方民商事法律體系為調(diào)查大綱的一次調(diào)查。這些特點提醒我們，在使用這批材料時，應(yīng)充分注意材料中由于調(diào)查者身份和知識背景，以及方法和程序所帶來的偏見或可能的遺漏。本文分為六部分。第一部分為導論；第二部分描述了土改前土地交易的社會經(jīng)濟背景：村級土地市場；第三部分討論了土地交易的整個過程；第四部分介紹了中國南方一些省份所特有的一種土地產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象“一田兩主”及其交易習慣；第五部分集中討論了土地交易中民間契約和習慣結(jié)成的非正式制度與前現(xiàn)代之國家法以及法制近代化以后國家法的關(guān)系，用到了前文里的一些例證，最后評論了近期修訂的中華人民共和國土地管理法中關(guān)于“承包經(jīng)營權(quán)”和“土地調(diào)整”的有關(guān)內(nèi)容，指出立法應(yīng)對農(nóng)村改革以來的基層實踐經(jīng)驗更多地加以考慮。二、村級土地市場上文曾經(jīng)指出，隨著各家人地比例的變動，對超越家庭的資源配置方式的制度需求就出現(xiàn)了。人們對家庭聯(lián)產(chǎn)承包以后農(nóng)村并未出現(xiàn)土地使用權(quán)市場或土地市場大惑不解。而本文則企圖證明，土地產(chǎn)權(quán)市場的出現(xiàn)并不是一個呼之即來的過程，它可能需要一系列的支持性制度。透過市場的農(nóng)業(yè)資源配置有多種方式。對于一個無地或少地的農(nóng)戶，他可以選擇(1)積累一筆剩余，買進所需的土地；(2)以交租為條件，租賃他人的土地；(3)受雇于人，作為雇工耕作別人的土地。對于有剩余土地的農(nóng)戶，相應(yīng)地也有三種方式(1)出賣土地；(2)出租土地；(3)雇工經(jīng)營。8顯然，以上三種方式只有土地買賣才引起地權(quán)的變動，所以我們可以反過來通過地權(quán)的變動來估計土地買賣的情況。9這當然只有在土地買賣成為地權(quán)變動的主流時才適用。國內(nèi)的經(jīng)濟史家大都同意，清代和明朝一樣，地權(quán)都經(jīng)歷了一個從平均到不平均，從分散到集中的過程(許滌新、吳承明主編，1985：214-220)，但清朝土地買賣對地權(quán)變動的影響可能更大。第一是清朝沒有明代那么多豪紳地主，以庶民地主居多，他們不可能通過超經(jīng)濟強制來獲取土地，這就是所謂地權(quán)轉(zhuǎn)移中暴力性因素減少而經(jīng)濟性因素增加(中國第一歷史檔案館、中國社會科學院歷史研究所編，1988：4)。第二是稅制的變化。在明朝后期一條鞭法的稅制改革實行之前，沿用的還是唐宋以來的兩稅制，國家稅收主要征收實物和勞役，而且按土地征收的“賦”和按戶口征收的“役”又是分別征課，前者是比例稅，后者是定額稅，兩者加在一起，便使總稅率出現(xiàn)累退傾向。特權(quán)者享有的稅收優(yōu)免又加劇了這種傾向，土地越少，地位越低，負擔的賦和役卻越重，這就使少量土地所有權(quán)在賦役重壓之下從權(quán)益變成負擔，從而出現(xiàn)小民棄產(chǎn)逃亡和帶產(chǎn)投獻特權(quán)地主的現(xiàn)象，棄產(chǎn)逃亡和帶產(chǎn)投獻顯然也能引起地權(quán)的變動，但它卻不是經(jīng)濟性的，從這種地權(quán)變動是看不出土地交易的狀況的。從一條鞭法到清代前朝的攤丁入畝基本上改變了這種狀況：“因投靠及投獻而造成土地集中的現(xiàn)象，到了清朝才逐漸緩和下來。清政府將官吏縉紳優(yōu)免賦役的特權(quán)大為縮小，自一品官至生員吏丞，只免本身丁徭，其余賦課仍須繳納。這樣就基本上消除了獻產(chǎn)投靠的客觀條件?！?趙岡、陳鐘毅，1982：187)。去掉超經(jīng)濟強制和投獻田產(chǎn)，還有繼承也可能引起地權(quán)的變動。中國傳統(tǒng)的多子平分繼承制常常使得大地產(chǎn)變?yōu)槠骄膸追菪〉禺a(chǎn)。10但和前兩者相反，多子平分繼承是使土地分配變得平均的一種力量。如果我們接受清朝初年土地分配還比較平均的說法，而從那時起至本世紀三十年代，這期間并未發(fā)生大規(guī)模的、持久的影響土地分配的外生事件，但土地的占有已變得相當不均。11扣除繼承的平均化作用，應(yīng)該說土地買賣起了相當大的作用。以上純粹是邏輯推演的結(jié)果。究竟土地交易在近代達到了一個怎樣的規(guī)模，還有賴于對史料的仔細檢視。不過，李文治根據(jù)明清文人記載的研究(李文治，1993)，章有義根據(jù)明清徽州地區(qū)的置產(chǎn)簿、租簿等私家文書的研究(章有義，1984，1988)，楊國楨對明清兩代魯皖、江浙、閩臺等地土地契約文書的研究(楊國楨，1988)，都認為明清以來土地的立契買賣已成主流。這里我們所說的土地交易的規(guī)模指總交易畝數(shù)，它等于一定地區(qū)一定時間內(nèi)土地交易的次數(shù)與每次交易畝數(shù)的乘積。我想指出的是，有清以來中國農(nóng)村土地交易的一般特點是高頻率與小畝數(shù)共存，成片大塊買進賣出極少。而正是這個特點決定了土地交易只能在村級市場上完成。先看看華北的情況。根據(jù)羅崙、景甦的調(diào)查，山東章丘縣太和堂李姓地主，從乾隆二十六年(1761年)至光緒三十一年(1905年)這145年間，共購進土地515.92畝，立契105張，平均每次買進4.91畝，最大的兩筆交易都發(fā)生在同治七年，每筆30畝，最小的一筆交易僅0.11畝(據(jù)羅崙、景甦，1985：65-68表計算)。再看南方的情況?；罩菪輰幹煨盏刂?，從康熙五年(1666年)到道光8年(1829年)164年間分73次購進田、園、地、山共108.099稅畝，平均每次1.48稅畝，分25次購進田皮、山皮共47.632稅畝，平均每次1