數(shù)數(shù)考試研究方案 關(guān)于國(guó)際私法總則的若干思考 黃進(jìn) 杜煥芳 內(nèi)容摘要 ：日益重視和加強(qiáng)對(duì)國(guó)際私法總則的規(guī)范，是當(dāng)今國(guó)際社會(huì)國(guó)際私法立法的一個(gè)明顯特征，這是其在國(guó)際私法中的地位和功能使然。國(guó)際私法總則經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有、從分散到集中、從簡(jiǎn)陋到逐漸完善、從國(guó)內(nèi)到國(guó)際的演進(jìn)過(guò)程?，F(xiàn)有各國(guó)國(guó)際私法總則主要規(guī)定國(guó)際私法的基本原則、基本制度和其他一般問(wèn)題，它們各自兼具立法準(zhǔn)則、司法準(zhǔn)則和行為準(zhǔn)則三重功能與作用。中國(guó)民法典（草案）第九編專(zhuān)門(mén)規(guī)定了國(guó)際私法總則，是歷史的進(jìn)步，但與中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法的相關(guān)規(guī)定相比，其在體例和 內(nèi)容等方面還存在一些問(wèn)題。 關(guān) 鍵 詞 ：國(guó)際私法，總則，演進(jìn)，功能，民法典（草案）第九編 17、 18 世紀(jì)以來(lái)，法典一直是制定法的中心，在理性主義的指引下建立一個(gè)內(nèi)部和諧一致、沒(méi)有內(nèi)在矛盾的法律體系，一直是法典編纂者們所追求的目標(biāo)。 歐洲的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)和啟蒙運(yùn)動(dòng)，對(duì)理性的伸張與高揚(yáng)，促進(jìn)了 18 世紀(jì)并影響至今的法律的法典化運(yùn)動(dòng)。 在當(dāng)今國(guó)際社會(huì)，法典化也已成為國(guó)際私法立法中一種不可扭轉(zhuǎn)的歷史趨勢(shì)。 在全世界掀起國(guó)際私法法典化浪潮的同時(shí)，我們可以看到，除了國(guó)際私法立法技術(shù)的日益精湛、立法體例的日 益完善、立法內(nèi)容的日益豐富之外，各國(guó)日益重視和加強(qiáng)對(duì)國(guó)際私法總則的規(guī)范。這是一個(gè)明顯的特征。特別是進(jìn)入 20 世紀(jì) 90 年代以后，各國(guó)所頒布的國(guó)際私法典，更是注重對(duì)國(guó)際私法總則的規(guī)定和完善。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這與總則在國(guó)際私法中的地位和功能是分不開(kāi)的，也是國(guó)際私法立法更加完善的重要標(biāo)志。本文主要運(yùn)用歷史的、比較的方法，對(duì)國(guó)際私法總則的含義與意義、演進(jìn)與模式、內(nèi)容與功能等進(jìn)行分析和探討，并在此基礎(chǔ)上，對(duì)中國(guó)國(guó)際私法總則的制定提出若干看法和建議。 一、國(guó)際私法總則的含義與意義 （一）國(guó)際私法總則的含義 在古代法典中 ，鮮有獨(dú)立的總則部分出現(xiàn)。 國(guó)際私法 “ 總則 ” 名稱(chēng)的起源，無(wú)論是在法律上還是在著作中，都不是很明確。 民法 “ 總則 ” 的思想，第一次出現(xiàn)在格奧爾格 阿諾爾德 海澤（ Georg Arnold Heise） 1807 年初次出版的用以講授學(xué)說(shuō)匯纂課程的普通民法體系大綱一書(shū)中，作者在這本書(shū)中設(shè)立了“ 總則 ” 章節(jié)。 但在立法史上首先采用總則的則是 1852 年薩克遜民法典（草案）， 而規(guī)定 “ 總則 ” 最典型的莫過(guò)于 1896 年頒布的德國(guó)民法典， 它將“ 總則 ” 單列一篇，把可能涉及民法各個(gè)部分的一些規(guī)定集中起來(lái)，以對(duì)整部法典 的基本原則和制度做出總的、抽象的、概括的說(shuō)明，并對(duì)法典各篇共有的一些基本概念和術(shù)語(yǔ)做出解釋。德國(guó)民法典總則的規(guī)定，深刻地更新了 19 世紀(jì)在德國(guó)施行的普通法， 其在國(guó)外所具有的魅力幾乎是獨(dú)一無(wú)二的。 我們所知道的國(guó)際私法真正開(kāi)始于 12 世紀(jì)羅馬法的復(fù)興， 其發(fā)展至今已有近 900 年歷史，但國(guó)際私法學(xué)者和立法者一直沒(méi)有像民法學(xué)者和立法者對(duì)民法總則的關(guān)注那樣，對(duì)國(guó)際私法總則投入過(guò)多的精力，更多的時(shí)間用于討論適用外國(guó)法的根據(jù)、如何進(jìn)行法律選擇和確定管轄權(quán)等問(wèn)題。不過(guò)，隨著國(guó)際私法立法法典化浪潮的興起，特別是進(jìn)入 20 世紀(jì) 90 年代以來(lái)，各國(guó)所頒布的國(guó)際私法典，數(shù)數(shù)考試研究方案 已越來(lái)越重視對(duì)國(guó)際私法總則的規(guī)范。 國(guó)際私法總則是對(duì)國(guó)際私法中具有統(tǒng)領(lǐng)性和全局性意義的普遍性的基本原則、基本制度和其它一般問(wèn)題所做的規(guī)定，是國(guó)際私法立法的重要組成部分。大陸法系國(guó)家一般稱(chēng)之為總則或一般規(guī)定（ General Parts， General Provisions）， 美國(guó)的教科書(shū)中稱(chēng)之為普遍問(wèn)題（ Pervasive Problems）， 英國(guó)的論著中稱(chēng)之為基本問(wèn)題（ Preliminary Matters， Preliminary Topics） 或一 般考慮（ General Considerations）。 （二）國(guó)際私法總則的意義 在國(guó)際私法中設(shè)置總則，是人類(lèi)思維能力進(jìn)步和立法技術(shù)水平提高的產(chǎn)物，也是立法者深思熟慮的結(jié)果?？倓t在國(guó)際私法中居于統(tǒng)帥地位，從總體上說(shuō)它是整部法典一以貫之的靈魂和核心，是對(duì)事關(guān)法典全局的根本性?xún)?nèi)容的概括和綜合。它由法典分則的實(shí)際材料提煉升華而成，源于分則又高于分則。對(duì)國(guó)際私法總則進(jìn)行規(guī)范，不僅是國(guó)際私法立法結(jié)構(gòu)與功能上的需要，也是衡量國(guó)際私法立法完善與否的重要標(biāo)志。其主要意義在于： 第一，總則的內(nèi)容具有高度的抽象性 和概括性，它沒(méi)有預(yù)先確定任何具體的事實(shí)狀態(tài)，也沒(méi)有賦予具體的法律后果，具有很大的模糊性和靈活性，這樣就為法官日后的自由裁量和法律解釋留下充足的空間。從這種意義上說(shuō)，總則的內(nèi)容可以保證整部法典的彈性和靈活度，緩解法律自身的局限性與現(xiàn)實(shí)生活的矛盾，增強(qiáng)其與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)化能力和適應(yīng)能力，實(shí)現(xiàn)法典的靈活和安全價(jià)值，并最終實(shí)現(xiàn)法律選擇結(jié)果的最大合理化。 第二，總則對(duì)于整部法典具有整合化一的功能，法典有了總則就有了一個(gè)“ 一以貫之 ” 的精神格調(diào)和指導(dǎo)原則，法典的全部?jī)?nèi)容據(jù)此展開(kāi)也就得以前后貫通、和諧統(tǒng)一，從而成為一個(gè)有機(jī) 聯(lián)系的整體。梁?jiǎn)⒊壬苍叨仍u(píng)價(jià)了總則的這種作用，他有言曰： “ 善立法者，于綱目之間，最所注意焉，先求得其共通之大原理，立以為總則。 故綱舉而目從。綱不舉，則雖臚目如牛毛，猶之無(wú)益也。 ” 第三，總則可以拓展法典的涵蓋面，提高其內(nèi)容的全面性和完整性，彌補(bǔ)法典調(diào)整空間在細(xì)節(jié)上的不足，從而克服立法的不周延和滯后。如總則部分可以對(duì)一些難以做出規(guī)定或?qū)?lái)可能出現(xiàn)的情況，做出原則性的、帶有某種價(jià)值傾向性的規(guī)定，預(yù)先設(shè)定解決這些問(wèn)題的基本框架。比如國(guó)際私法所調(diào)整的法律關(guān)系的性質(zhì)和適用范圍的規(guī)定，這既有利于把法無(wú)明文 規(guī)定但隨著實(shí)踐的發(fā)展而出現(xiàn)的一些國(guó)際民商事關(guān)系及時(shí)納入國(guó)際私法調(diào)整的范圍，又有利于把一些不具有國(guó)際民商事性質(zhì)的法律關(guān)系排除在國(guó)際私法的調(diào)整范圍之外。 因此，法國(guó)比較法學(xué)家勒內(nèi) 達(dá)維德（ R. Davd）指出： “ 總則牽涉到的問(wèn)題，真正說(shuō)起來(lái)，超過(guò)這個(gè)總則，不單是法的結(jié)構(gòu)，而更多的是總則所表現(xiàn)出來(lái)的系統(tǒng)化精神與抽象的傾向。 ” 而德國(guó)法學(xué)家拉貝爾（ E. Rabel）認(rèn)為： “ 從體裁方面說(shuō)也有必要設(shè)一個(gè)總則篇 在許多法律原則的結(jié)構(gòu)上加上一個(gè)屋頂 ；否則法典的其余各部分 就像一堆雜亂無(wú)章的瓦礫 。 ” 盡管他們的觀(guān)點(diǎn) 是針對(duì)民法總則的制定，但對(duì)國(guó)際私法總則的制定而言，也是適用的。 當(dāng)然，也有學(xué)者反對(duì)制定國(guó)際私法總則。美國(guó)學(xué)者榮格（ F. K. Juenger）強(qiáng)烈批評(píng)民法國(guó)家規(guī)定國(guó)際私法總則的做法，他將組成總則的原則、制度看作是對(duì)法律選擇的控制， 甚至認(rèn)為是 “ 思維上的不誠(chéng)實(shí) ” 。 在他看來(lái)，總則是法官用來(lái)遮掩的障眼法（ smokescreen）， 是復(fù)雜的詭計(jì)的組合。 但是，每一門(mén)科學(xué)，有規(guī)則就有例外，法律科學(xué)也同樣如此。國(guó)際私法的每一項(xiàng)規(guī)則總是受制于一般數(shù)數(shù)考試研究方案 法律原則，并在國(guó)際私法的某一特定方面予以具體化。而且，所有這些控制手 段的目標(biāo)在于獲得處理多國(guó)案件的合理結(jié)果，美國(guó)法院尋求其他控制手段的單邊主義方法也是為了獲得他們所認(rèn)為的合理結(jié)果。 因此，國(guó)際私法的總則在立法上并不是可有可無(wú)的。 二、國(guó)際私法總則的演進(jìn)與模式 國(guó)際私法總則的規(guī)定并不是從國(guó)際私法立法伊始就有，而是隨著國(guó)際民商事關(guān)系的發(fā)展、國(guó)際私法立法技術(shù)的提高而出現(xiàn)并逐漸完善的，它經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有、從分散到集中、從簡(jiǎn)陋到逐漸完善、從國(guó)內(nèi)到國(guó)際的演進(jìn)過(guò)程?，F(xiàn)有各國(guó)國(guó)際私法總則的規(guī)定主要采取兩種模式，或在單獨(dú)起草的國(guó)際私法法典里專(zhuān)章規(guī)定總則內(nèi)容，或在民法典里專(zhuān)篇專(zhuān)卷規(guī)定 國(guó)際私法的同時(shí)，設(shè)專(zhuān)章或?qū)９?jié)規(guī)定國(guó)際私法的總則內(nèi)容。 （一）從無(wú)到有 從國(guó)際私法的歷史發(fā)展來(lái)看， 13 世紀(jì)之前為國(guó)際私法的萌芽時(shí)期，而從公元 13 世紀(jì)到 18 世紀(jì)為 “ 法則區(qū)別說(shuō) ” 的學(xué)說(shuō)法時(shí)代。 在這兩個(gè)時(shí)期，雖然也存在國(guó)際民商事關(guān)系，也曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)零星的調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系的法律適用規(guī)范， 但并沒(méi)有比較完整、比較集中的國(guó)際私法規(guī)范，國(guó)際私法主要是以學(xué)說(shuō)和理論的形態(tài)出現(xiàn)。 18 世紀(jì)中葉以后，歐洲大陸的立法者開(kāi)始將國(guó)際私法規(guī)則訂入民法典中， 國(guó)際私法的總則部分也逐漸從無(wú)到有。 具體又包括兩種過(guò)程：一是從無(wú)總則性 規(guī)定到有總則性規(guī)定。 1756 年巴伐利亞法典和 1794 年普魯士一般法典是近代最早的國(guó)際私法立法， 兩部法典都根據(jù)法則區(qū)別說(shuō)所主張的一些原則制定了若干法律適用規(guī)則，但并沒(méi)有國(guó)際私法的總則性規(guī)定。而對(duì)后世國(guó)際私法的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的 1804 年法國(guó)民法典，雖然國(guó)際私法條文不多，但已出現(xiàn) 3 條國(guó)際私法的總則性規(guī)定。 受法國(guó)民法典的影響，而后的許多民法典在規(guī)定國(guó)際私法規(guī)范的時(shí)候，也已有了總則性的規(guī)定，主要是有關(guān)公共秩序的條款，如奧地利民法典（ 1811 年）、塞爾維亞民法典（ 1844 年）、智利民法典 （ 1851 年）、意大利民法典（ 1865年）、葡萄牙民法典（ 1867 年）、阿根廷民法典（ 1871 年）和西班牙民法典（ 1888 年）等。值得一提的是， 1854 年瑞士蘇黎世州私法典有關(guān)國(guó)際私法的立法還肯定了反致制度。反致制度的創(chuàng)立，進(jìn)一步推動(dòng)了國(guó)際私法總則部分的發(fā)展。 1863 年薩克森王國(guó)民法典規(guī)定國(guó)際私法規(guī)范和法律適用制度的基本原則是 “ 適用法院地國(guó)法 ” ，外國(guó)法只在例外的情況下才予以適用。 而作為19 世紀(jì)國(guó)內(nèi)國(guó)際私法立法最高成就代表的 1896 年德國(guó)民法施行法和 1898年日本法例也已 有了總則性規(guī)定。前者主要規(guī)定了公共秩序（第 30 條），后者不僅規(guī)定了公共秩序（第 30 條），而且還規(guī)定了反致（第 29 條）和習(xí)慣法的效力（第 2 條）。 二是從無(wú)總則規(guī)定到有總則規(guī)定。 20 世紀(jì)以前的國(guó)際私法立法基本上是在民法典里加以規(guī)定，雖然已有國(guó)際私法的總則性規(guī)定，但還沒(méi)有比較集中的專(zhuān)門(mén)的國(guó)際私法總則規(guī)定?？倓t規(guī)定主要是隨著國(guó)際私法規(guī)范從民法典中逐漸分離而逐漸出現(xiàn)的，但早期的單獨(dú)立法也未有總則規(guī)定。 1829 年 5 月 15 日頒布的荷蘭王國(guó)立法總則規(guī)定有國(guó)際私法規(guī)范， 臺(tái)灣學(xué)者梅仲協(xié)認(rèn)為這是將國(guó)際私法規(guī)定同民法典相 分離之始， 但它并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)定國(guó)際私法總則。進(jìn)入 20 世紀(jì)以來(lái)，特別是第二次世界大戰(zhàn)后，世界各國(guó)的國(guó)際私法立法得到迅速發(fā)展，其中一個(gè)重要的發(fā)展趨勢(shì)就是，在許多新的國(guó)際私法立法中，已有總則和分則之分。 如波蘭國(guó)際私法（ 1966 年）、奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)（ 1978 年）、匈牙利數(shù)數(shù)考試研究方案 國(guó)際私法新法規(guī)（ 1979 年）、南斯拉夫社會(huì)主義聯(lián)邦共和國(guó)法律沖突法（ 1982年），而 1986 年聯(lián)邦德國(guó)國(guó)際私法的立法改革的重要一點(diǎn)就是增加了國(guó)際私法的總則規(guī)定，新立法在條文安排上設(shè)立了第 1 編 “ 一般規(guī)定 ” 。 美國(guó) 1971 年沖突法第二次重述第一章 “ 序言 ” 也規(guī)定了美國(guó)沖突法的總則。 20 世紀(jì) 90 年代以后，隨著國(guó)際私法法典化的趨勢(shì)進(jìn)一步加強(qiáng)，國(guó)際私法立法技術(shù)的進(jìn)一步提高，新近通過(guò)的許多國(guó)際私法立法幾乎都有專(zhuān)門(mén)關(guān)于國(guó)際私法總則的規(guī)定。 （二）從分散到集中 這可以從當(dāng)代國(guó)際私法立法的不同模式看出這種趨勢(shì)。 一是在民法典里專(zhuān)編專(zhuān)卷專(zhuān)章規(guī)定國(guó)際私法規(guī)范的模式。從早期在民法典里分散規(guī)定國(guó)際私法的總則性?xún)?nèi)容，到現(xiàn)在，已經(jīng)比較集中地規(guī)定國(guó)際私法的總則內(nèi)容。如法國(guó)， 1804 年法國(guó)民法典對(duì)國(guó)際私法總則性?xún)?nèi)容的規(guī)定比較分散，但在其 1967 年法國(guó)民法典國(guó)際私法法規(guī)（第三草案）第 4 編中已有了 “ 關(guān)于國(guó)際私法的法律適用的總則規(guī)定 ” ，包括公共秩序、反致、國(guó)籍、區(qū)際沖突、外國(guó)法的查明等內(nèi)容。 又如美國(guó)路易斯安那州，該州原來(lái)的沖突規(guī)范散見(jiàn)于 1808年制訂的民法典中，但該州于 1991 年頒布的第 923 號(hào)沖突法法案作為民法典的組成部分，編入民法典新增設(shè)的第 4 編之中，其中第 1 節(jié)即為總則部分。 加拿大魁北克省 1866 年魁北克民法典只有一些源于法國(guó)民法典的沖突規(guī)范， 1991 年新通過(guò)的魁北克民法典則改變了過(guò)去將沖突規(guī)范散訂于民法典中的做法，其 第 10 卷專(zhuān)門(mén)對(duì)國(guó)際私法規(guī)范作了詳細(xì)規(guī)定，而第 10 卷第 1 篇即為總則部分，總則規(guī)定賦予了整部法律以很大的靈活性。 1984 年秘魯民法典第 10 編 “ 國(guó)際私法 ” 第 1 章， 1999 年白俄羅斯民法典第 7 部分 “ 國(guó)際私法 ”第 74 章， 2002 年俄羅斯聯(lián)邦民法典第 3 部分第 4 編 “ 國(guó)際私法 ” 第 66 章等，也對(duì)國(guó)際私法的總則做了規(guī)定。 二是采取單行國(guó)際私法法規(guī)或國(guó)際私法法典的模式。當(dāng)代大多數(shù)國(guó)家的國(guó)際私法立法已經(jīng)紛紛放棄了在民法典里分散規(guī)定國(guó)際私法規(guī)范的做法，轉(zhuǎn)而采取單行的國(guó)際私法法規(guī)或涉外民事關(guān)系法律適用法模式，而更多的 是采取國(guó)際私法法典的模式，不僅有總則與分則之分，而且在分則里又區(qū)分管轄權(quán)、法律適用和外國(guó)判決及仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行分別加以規(guī)定。如在奧地利， 1811 年奧地利民法典對(duì)國(guó)際私法規(guī)范做了分散規(guī)定，而 1978 年率先制定了單行的奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)，開(kāi)戰(zhàn)后發(fā)達(dá)國(guó)家制定國(guó)際私法法典之先河，其第 1 章即是對(duì)國(guó)際私法總則所做的規(guī)定。 1987 年瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)第 1 章總則部分不僅對(duì)法律適用的原則和制度做了規(guī)定，而且對(duì)管轄權(quán)也做了總的規(guī)定。意大利于 1995 年 6 月 3 日公布了意大利關(guān)于改革國(guó)際私法的立法，從而改變 了其長(zhǎng)期以來(lái)在民法典中規(guī)定國(guó)際私法規(guī)范的做法，該法第 1 篇即為總則部分，此次立法改革的主要目的之一就是對(duì)國(guó)際私法的總則問(wèn)題做出規(guī)定。 （三）從簡(jiǎn)陋到逐漸完善 國(guó)際私法總則內(nèi)容從少到多，從簡(jiǎn)陋到逐漸完善，這也是國(guó)際私法立法趨于完善的一個(gè)重要表現(xiàn)。 從一國(guó)范圍來(lái)看，韓國(guó)在 1962 年 1 月 15 日頒布的關(guān)于涉外民事法律的法令中，總則性?xún)?nèi)容只有 5 條，而 2001 年 4 月 7 日通過(guò)的第 6464 號(hào)法令韓國(guó)2001 年修正國(guó)際私法中，不僅單獨(dú)規(guī)定了總則，而且條文數(shù)也增加到 10 條。 中國(guó) 1987 年頒布的民法通則第 8 章 “ 涉外民事關(guān)系的法律適用 ” 中，總則性?xún)?nèi)容只有 2 條，而 2002 年 12 月 23 日全國(guó)人大常委會(huì)一讀通過(guò)的民法典（草案）第 9 編 “ 涉外民事關(guān)系的法律適用法 ” 第 1 章不僅單獨(dú)規(guī)定了總則，而數(shù)數(shù)考試研究方案 且條文數(shù)大大增加，一般性規(guī)定共計(jì) 16 條，內(nèi)容比較全面。 從國(guó)際上來(lái)看，早期國(guó)際私法的總則性?xún)?nèi)容無(wú)論是在民法典中規(guī)定，還是在單行的國(guó)際私法法規(guī)中規(guī)定，其條文數(shù)都不多，如 1896 年德國(guó)民法施行法只有 1 條有關(guān)公共秩序的規(guī)定， 1898 年日本法例有 3 條。進(jìn)入 20 世紀(jì)以來(lái)，國(guó)際私法的總則內(nèi)容無(wú)論是在民法典中規(guī)定，還是在國(guó)際私法法 規(guī)或國(guó)際私法典中規(guī)定，其條文數(shù)量都有了增加。 特別是 20 世紀(jì) 90 年代以來(lái)通過(guò)的國(guó)際私法立法，總則內(nèi)容幾乎都有 10 條左右。比如， 1992羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國(guó)際私法法律關(guān)系的第 105 號(hào)法有 10 條， 1995 年朝鮮人民民主主義共和國(guó)涉外民事關(guān)系法有 15 條， 1996 年列支敦士登國(guó)際私法有 11 條， 1998 年突尼斯國(guó)際私法典有 14 條， 1999 年斯洛文尼亞國(guó)際私法與訴訟法有 12 條，等等。國(guó)際私法總則部分內(nèi)容的增加，對(duì)于提高國(guó)際私法在調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系、解決法律適用問(wèn)題上的作用，顯然是極有價(jià)值的。 （四 ）從國(guó)內(nèi)到國(guó)際 隨著國(guó)際民商事關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展，國(guó)際社會(huì)迫切需要共同的規(guī)則，以解決國(guó)際民商事交往中出現(xiàn)的法律問(wèn)題。意大利著名的政治家和國(guó)際私法學(xué)家孟西尼（ P. S. Mancini）是最早倡導(dǎo)國(guó)際私法基本規(guī)則國(guó)際統(tǒng)一的學(xué)者之一。 1866年以后，孟西尼努力爭(zhēng)取在國(guó)際私法的基本規(guī)則方面達(dá)成國(guó)際協(xié)議，其在 1874年向國(guó)際法學(xué)會(huì)提出的一件備忘錄中發(fā)展了他的綱領(lǐng)，該綱領(lǐng)的標(biāo)題是： “ 論通過(guò)一個(gè)或者幾個(gè)國(guó)際公約的某些一般規(guī)則拘束所有國(guó)家，從而使種種民法和刑法的沖突得到一致解決所可能發(fā)生的利益。 ” 實(shí)踐中，國(guó)際私法統(tǒng) 一化運(yùn)動(dòng)始于19 世紀(jì)下半葉，在 20 世紀(jì)得到了全面的發(fā)展，并取得了豐碩的成果。 以二戰(zhàn)后的海牙國(guó)際私法會(huì)議為例，截至 2002 年底，共通過(guò)了 36 個(gè)有關(guān)國(guó)際私法的公約，其中 26 個(gè)公約已經(jīng)生效。 在國(guó)際私法總則方面取得進(jìn)展的，主要是一些統(tǒng)一國(guó)際私法的地區(qū)性組織。一是 1928 年拉丁美洲國(guó)家制訂通過(guò)的布斯塔曼特國(guó)際私法典， 共有 435 條，內(nèi)容包括 “ 緒論 ” 、 “ 國(guó)際民法 ” 、 “ 國(guó)際商法 ” 、 “ 國(guó)際刑法 ” 和 “ 國(guó)際程序法 ” 五個(gè)部分，其中 “ 緒論 ” 部分規(guī)定了國(guó)際私法的 “ 一般規(guī)則 ” ，有 8 條，主要包括外國(guó)人的地位，法律規(guī)則的分類(lèi)， 國(guó)際公共秩序法，法律規(guī)則的解釋?zhuān)瑢偃朔?，?guó)際公共秩序保留等內(nèi)容。 二是 1979 年美洲國(guó)家組織制訂通過(guò)的美洲國(guó)家間關(guān)于國(guó)際私法通則的公約，這是到目前為止唯一一部專(zhuān)門(mén)對(duì)國(guó)際私法總則做出立法的國(guó)際公約，共有 17 條。第 1 9 條是國(guó)際私法總則的實(shí)質(zhì)性條款，主要包括條約優(yōu)先適用、外國(guó)法的執(zhí)行、上訴、公共秩序、法律規(guī)避、既得權(quán)、先決問(wèn)題和法律協(xié)調(diào)等內(nèi)容，第 10 17 條是公約的批準(zhǔn)程序和語(yǔ)言等規(guī)定。 該公約的訂立有助于消除或避免美洲國(guó)家間處理國(guó)際私法總則問(wèn)題時(shí)的分歧，從而促進(jìn)美洲國(guó)家間國(guó)際私法的逐漸統(tǒng)一。 三、國(guó)際 私法總則的內(nèi)容與功能 國(guó)際私法總則是對(duì)國(guó)際私法立法中帶有普遍性的基本原則、基本制度和其它一般問(wèn)題所做的規(guī)定，這些規(guī)定兼具立法準(zhǔn)則、司法準(zhǔn)則和行為準(zhǔn)則等三重功能，對(duì)整部國(guó)際私法都具有指導(dǎo)作用。 （一）內(nèi)容分類(lèi) 從世界大多數(shù)國(guó)家國(guó)內(nèi)國(guó)際私法立法的總則規(guī)定來(lái)看，我們可以把它們分為基本原則、基本制度和其他一般規(guī)定等三個(gè)主要方面的內(nèi)容。 1.基本原則 臺(tái)灣學(xué)者賴(lài)來(lái)熴教授認(rèn)為， “ 所謂國(guó)際私法基本原則系指在制定、起草、實(shí)數(shù)數(shù)考試研究方案 施、運(yùn)用與解釋國(guó)際私法，進(jìn)行國(guó)際民商事法律關(guān)系行為與處理國(guó)際民商事?tīng)?zhēng)議，應(yīng)當(dāng)自始至 終加以貫徹執(zhí)行或遵守的主要準(zhǔn)則，且是貫穿法律條文之基本精神，簡(jiǎn)言之，國(guó)際私法之基本原則應(yīng)是貫穿于國(guó)際私法各項(xiàng)制度與規(guī)范中之共同指導(dǎo)原則與理論思想 ” 。 它是對(duì)作為國(guó)際私法調(diào)整對(duì)象的國(guó)際民商事關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律以及立法者在國(guó)際民商事領(lǐng)域所奉行的政策的集中反映。從各國(guó)立法來(lái)看，國(guó)際私法基本原則可以分為公理性原則、法源性原則、強(qiáng)制性原則和例外性原則等四類(lèi)。 （ 1）公理性原則 公理性原則是從社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)中產(chǎn)生出來(lái)的、得到社會(huì)廣泛公認(rèn)并被奉為法律之準(zhǔn)則的公理。 平等互利原則、公平合理地保護(hù)中外當(dāng)事人合法利益原則就是這種公理性原則，它們集中反映了國(guó)際私法所調(diào)整的國(guó)際民商事社會(huì)關(guān)系的特性，使國(guó)際私法的基本原則區(qū)別于其它部門(mén)法的基本原則。凡有國(guó)際民商事活動(dòng)和國(guó)際民商事關(guān)系存在的地方，這些原則都是共同的。區(qū)別僅在于：有的國(guó)家以成文的形式明確宣示了這些原則，有的國(guó)家沒(méi)有這樣做，而在實(shí)際中遵循這些原則而已。比如， 1979 年匈牙利國(guó)際私法新法規(guī)第 1 條規(guī)定： “ 本法令的目的是為發(fā)展和平的國(guó)際關(guān)系而解決有關(guān)國(guó)際私法問(wèn)題。 ” 又如， 1995 年朝鮮人民民主主義共和國(guó)涉外民事關(guān)系法第 1 條規(guī)定： “ 朝鮮人民民主主義共和國(guó)涉外民事關(guān)系法用 于保障和維護(hù)當(dāng)事人在涉外民事關(guān)系中的權(quán)益，并促進(jìn)涉外經(jīng)濟(jì)合作與交流關(guān)系的發(fā)展。 ” 第 4 條規(guī)定： “ 國(guó)家堅(jiān)持在涉外民事關(guān)系中實(shí)行平等互利原則。 ” （ 2）法源性原則 法源性原則是指除了國(guó)內(nèi)國(guó)際私法立法本身之外，其它具有法律淵源的國(guó)際條約、國(guó)際慣例和其它規(guī)定的效力地位及其適用的原則。當(dāng)然，在目前，國(guó)內(nèi)立法仍然是國(guó)際私法的主要法律淵源。但是，在國(guó)內(nèi)國(guó)際私法立法中，對(duì)國(guó)際條約的效力及其適用做出規(guī)定的國(guó)家也越來(lái)越多。例如， 1995 年意大利國(guó)際私法制度改革法第 2 條第 2 款規(guī)定： “ 本法的規(guī)定并不妨礙任何對(duì)意大利有效的 國(guó)際公約的適用。 ” 國(guó)際慣例也已為許多國(guó)家和地區(qū)所認(rèn)可，但它仍處在不斷的發(fā)展演變之中。 國(guó)際慣例的法律效力根據(jù)各國(guó)國(guó)內(nèi)法和國(guó)際條約的規(guī)定，可歸納為契約性效力、強(qiáng)制性效力和替補(bǔ)性效力等三種。 但到目前為止，立法上將國(guó)際慣例規(guī)定在國(guó)際私法立法中的只有越南、蒙古、朝鮮和中國(guó)等少數(shù)國(guó)家。 例如， 1995 年朝鮮人民民主主義共和國(guó)涉外民事關(guān)系法第 6 條規(guī)定： “但是，如果根據(jù)條約規(guī)定不能確定涉外民事關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的，則適用國(guó)際慣例或者朝鮮人民民主主義共和國(guó)的法律。 ” 另外，一些國(guó)家的立法還對(duì)其他法源的適用作了規(guī)定，以彌補(bǔ)立 法缺陷和法律漏洞。這些其他法源主要是一般法律原理、原則。例如， 1998 年委內(nèi)瑞拉國(guó)際私法第 1 條規(guī)定： “ 與外國(guó)法制有關(guān)的事實(shí)，依與爭(zhēng)訟有關(guān)的國(guó)際公法規(guī)定，尤其是在委內(nèi)瑞拉生效的國(guó)際條約中所確認(rèn)的規(guī)定；否則適用委內(nèi)瑞拉國(guó)際私法規(guī)定；若無(wú)此種規(guī)定，采用類(lèi)推法；若無(wú)類(lèi)推法，則適用普遍承認(rèn)的國(guó)際私法原則。 ” （ 3）強(qiáng)制性原則 我們所知道的傳統(tǒng)國(guó)際私法規(guī)范大多為任意性規(guī)范，但是近年來(lái)，卻有越來(lái)越多的國(guó)家規(guī)定某些國(guó)際民商事關(guān)系必須適用某些特別法、強(qiáng)行法、禁止性規(guī)范，從而排斥外國(guó)法的適用，這是國(guó)家加強(qiáng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì) 生活干預(yù)在國(guó)際私法法律適用領(lǐng)域中的一個(gè)突出表現(xiàn)，也是法律直接適用理論在立法上的直接表現(xiàn)。 最早引入這一原則的是 1987 年瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)。該法第 18 條規(guī)定： “ 本法數(shù)數(shù)考試研究方案 不影響瑞士強(qiáng)制性規(guī)定的適用，該強(qiáng)制性規(guī)定由于有它們的特別目的，無(wú)論本法指定的法律如何，都必須予以適用。 ” 第 19 條規(guī)定： “ 如果按照瑞士的法律觀(guān)念為合法并顯然特別重要的利益需要時(shí)，本法所指定的法律以外的另一法律的強(qiáng)制性規(guī)定可予以考慮，如果涉及的情形與該法律有密切的聯(lián)系。 ” 進(jìn)入 20 世紀(jì)90 年代以來(lái)，許多國(guó)家的國(guó)際私法總則規(guī)定了這一強(qiáng)制性原則，并且 逐漸由單邊主義邁向雙邊主義， 不僅本國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)定必須適用，而且外國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)定也必須適用。但外國(guó)強(qiáng)制性規(guī)定的適用往往有一定限制，一般必須是與所涉法律關(guān)系有密切聯(lián)系，并考慮此種規(guī)定的目的及其適用的后果。如 1991 年加拿大魁北克民法典第 3076 條和第 3079 條， 1998 年突尼斯國(guó)際私法典第 38條， 1999 年白俄羅斯民法典第 1100 條， 2002 年俄羅斯聯(lián)邦民法典第1192 條，等等。 （ 4）例外性原則 例外性原則即替代原則，或更密切聯(lián)系原則，它起源于 20 世紀(jì) 50 年代的歐洲。當(dāng)時(shí)的美國(guó) “ 沖突 法革命 ” 對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際私法規(guī)則進(jìn)行了猛烈批評(píng)， 歐洲學(xué)者在一定程度上接受了這些批評(píng)，并試圖通過(guò)改革有關(guān)立法方法以回應(yīng)美國(guó)學(xué)者的批評(píng)， 而例外性原則便屬于這種為增進(jìn)法律選擇的靈活性而做出的改革性立法原則，其最早倡導(dǎo)者是奧地利學(xué)者 F. Schwind 教授。 這種例外性原則最早適用于合同領(lǐng)域， 后來(lái)擴(kuò)展到侵權(quán)等其它領(lǐng)域，如羅馬尼亞、美國(guó)路易斯安那州、澳大利亞、德國(guó)等就在部分領(lǐng)域中采用了這一原則。 而將例外性原則作為一般性原則在國(guó)際私法總則中加以規(guī)定的則肇始于 1987 年瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)。該法第 15 條規(guī)定： “ 根據(jù) 所有情況，如果案件與本法指定的法律明顯地僅有松散的聯(lián)系，而與另一法律卻具有更密切的關(guān)系，則作為例外不適用本法所指定的法律。 ” 當(dāng)然，這種例外性原則不適用于當(dāng)事人已有法律選擇的場(chǎng)合。另外，有的國(guó)家在國(guó)際私法立法總則中還確立了最強(qiáng)聯(lián)系原則（ Grundsatz der Strksten Beziehung）。 1979 年奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)第 1 條規(guī)定： “ 與外國(guó)有連結(jié)的事實(shí)，在私法上，應(yīng)依與該事實(shí)有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判。本法所包括的適用法律的具體規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為體現(xiàn)了這一原則。 ”1996 年列支敦士登國(guó)際私法第 1 條 第 2 款規(guī)定： “ 如果缺乏某種指引規(guī)范，則適用與該案件有最強(qiáng)聯(lián)系的法律。 ” 兩者的區(qū)別在于，前者是將最強(qiáng)聯(lián)系原則作為整個(gè)法規(guī)的一個(gè)基本原則， 而后者只是在缺乏沖突規(guī)范時(shí)的替代適用原則。 2.基本制度 國(guó)際私法的基本制度是指運(yùn)用沖突規(guī)范以確定準(zhǔn)據(jù)法的各項(xiàng)制度。沖突規(guī)范援引的準(zhǔn)據(jù)法，可能是內(nèi)國(guó)法，也可能是外國(guó)法。當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法為內(nèi)國(guó)法時(shí)，內(nèi)國(guó)法院毫無(wú)疑問(wèn)地適用本國(guó)的法律；相反地，如準(zhǔn)據(jù)法為外國(guó)法，則可能會(huì)發(fā)生許多難以克服的實(shí)際困難，從而形成了如何運(yùn)用沖突規(guī)范的所謂識(shí)別、反致、法律規(guī)避、外國(guó)法的查明、公共秩序保留等一 系列限制或排除適用外國(guó)法的基本制度。這是國(guó)際私法特有的制度，也是調(diào)整每一種國(guó)際民商事關(guān)系所必不可少的工具。晚近國(guó)際私法立法總則中均規(guī)定有這些基本制度，盡管各國(guó)在具體規(guī)定上有所差異，但趨同化現(xiàn)象日益明顯。比如，多數(shù)國(guó)家在一定條件下承認(rèn)反致，規(guī)避本國(guó)強(qiáng)行法無(wú)效，從嚴(yán)適用公共秩序保留條款，等等。以下主要闡述識(shí)別、反致和公共秩序等立法問(wèn)題。 （ 1）識(shí)別 識(shí)別作為法院處理國(guó)際民商事案件的第一步，在實(shí)踐中是經(jīng)常的事，在理論上有不同的認(rèn)識(shí)。 一些國(guó)家的國(guó)內(nèi)立法規(guī)定了識(shí)別問(wèn)題。例如， 1991 年魁北數(shù)數(shù)考試研究方案 克民法典第 3078 條和 1979 年匈牙利國(guó)際私法新法規(guī)第 3 條均規(guī)定根據(jù)法院地法識(shí)別。 1998 年突尼斯國(guó)際私法典第 27 條和 1992 年羅馬尼亞國(guó)際私法第 3 條則分別規(guī)定根據(jù)突尼斯法律和羅馬尼亞法律識(shí)別。在巴西，法院基本上是根據(jù)訴因識(shí)別，但為識(shí)別的目的還規(guī)定了適用法院地法的兩個(gè)例外。針對(duì)債務(wù)和財(cái)產(chǎn)有兩種識(shí)別規(guī)則，巴西民法典第 8 條規(guī)定財(cái)產(chǎn)所在國(guó)法應(yīng)適用于財(cái)產(chǎn)的識(shí)別和相關(guān)法律關(guān)系；第 9 條規(guī)定債務(wù)發(fā)生地法應(yīng)適用于債務(wù)的識(shí)別和調(diào)整。 值得指出的是，美國(guó)前后兩部沖突法重述也規(guī)定有識(shí)別條款，區(qū)別在于 1934年第一次重述只是簡(jiǎn)單 地規(guī)定根據(jù)法院地法識(shí)別，而 1971 年第二次重述區(qū)分了沖突法概念和本地法概念，前者一般依法院地法，后者依支配有關(guān)問(wèn)題的法律。 國(guó)際公約中規(guī)定識(shí)別條款的，例如， 1928 年布斯塔曼特法典確立了識(shí)別的一項(xiàng)基本條款和若干特殊條款。其第 6 條規(guī)定： “ 各締約國(guó)在本法典并無(wú)規(guī)定的一切情況下，應(yīng)對(duì)相當(dāng)于第 3 條所述法律分類(lèi)的法律制度或法律關(guān)系，適用其自己的解釋。 ” 該法典的第 112 條、第 113 條、第 131 條、第 164 條和第 239條分別是關(guān)于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)別、財(cái)產(chǎn)的其他法律分類(lèi)、地役權(quán)的概念和分類(lèi)、債務(wù)的概念和分類(lèi)、商人 資格的識(shí)別的特殊規(guī)定。 1979 年美洲國(guó)家間關(guān)于國(guó)際私法上自然人住所的公約建立了統(tǒng)一規(guī)則，以調(diào)整國(guó)際私法上自然人的住所，其第 2 條規(guī)定了住所應(yīng)由四個(gè)方面因素決定的規(guī)則，即慣常居所地、主要營(yíng)業(yè)地、單純居住地、個(gè)人所在地，且上述因素是依順序予以決定。在同樣事項(xiàng)上， 1968年布魯塞爾公約第 52 條和第 53 條也有類(lèi)似規(guī)定，公約確定自然人住所的基本定位是遵循法院地法，但是，如果根據(jù)法院地法，該人沒(méi)有住所，那么法院將有權(quán)根據(jù)不同于法院地法的成員國(guó)法裁決確定其住所。因此有人稱(chēng)該公約為 “ 雙重規(guī)則（ double rule） ” 。 從一般意義上講，識(shí)別是人類(lèi)思維活動(dòng)的一個(gè)普遍現(xiàn)象。通過(guò)識(shí)別，判定案件事實(shí)的性質(zhì)和應(yīng)援用的法律，在處理純國(guó)內(nèi)案件中也是一個(gè)十分重要的認(rèn)識(shí)過(guò)程。只不過(guò)在純國(guó)內(nèi)案件中，法官只依據(jù)本國(guó)的法律觀(guān)念和法律概念進(jìn)行識(shí)別，并不發(fā)生識(shí)別沖突，因而不需要專(zhuān)門(mén)規(guī)定識(shí)別的依據(jù)問(wèn)題。但在國(guó)際私法案件中，法官首先必須對(duì)國(guó)際民商事案件的事實(shí)性質(zhì)作出識(shí)別和認(rèn)定，并將其歸入一定的法律范疇，才能決定適用哪一類(lèi)或哪一條沖突規(guī)范。因此，識(shí)別問(wèn)題是國(guó)際私法的一個(gè)基本問(wèn)題， 有必要在國(guó)際私法總則中加以規(guī)范。 （ 2）反致 一些歐洲學(xué)者 認(rèn)為，近年來(lái)國(guó)內(nèi)立法者建議的各種解決方法表明，用一種滿(mǎn)意的方式解決反致問(wèn)題的困難性。他們進(jìn)一步認(rèn)為，如果目標(biāo)在于體系之間的較好協(xié)調(diào)，反致、識(shí)別或者附隨問(wèn)題就不應(yīng)被納入國(guó)內(nèi)立法。因?yàn)?，?guó)內(nèi)立法和判例法中的各種方法表明，我們離國(guó)際協(xié)調(diào)仍很遙遠(yuǎn)。 榮格也表達(dá)了同樣的觀(guān)點(diǎn)。 但不論這些觀(guān)點(diǎn)如何，國(guó)內(nèi)立法中反致的前景仍然相當(dāng)積極，新近頒布的單行國(guó)際私法法規(guī)大都采用了反致，只不過(guò)接受的程度有所不同。 1965 年波蘭國(guó)際私法第 4 條， 1966 年葡萄牙民法典第 16、 17、 18、 20 條（有些限制），1978 年奧地利 聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)第 5 條， 1982 年土耳其國(guó)際私法和國(guó)際訴訟程序法第 2（ 3）條， 1986 年德國(guó)民法典第 4 條（有些限制）， 1987年瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)第 14 條（只限于國(guó)際私法立法明確規(guī)定的事項(xiàng)），1992 年羅馬尼亞國(guó)際私法第 4 條， 1995 年意大利國(guó)際私法制度改革法第 13 條， 1996 年列支敦士登國(guó)際私法第 5 條和 1998 年委內(nèi)瑞拉國(guó)際私法第 4 條等，均接受法院地法或第三國(guó)法的反致。而反致在法國(guó)和英國(guó)法院司法實(shí)踐中的地位早已經(jīng)顯示。 美國(guó)第二次沖突法重述第 8 條對(duì)反致有三種規(guī)則，數(shù)數(shù)考試研究方案 其基本規(guī)則 是接受反致，但須考慮實(shí)際可行性。還有一些國(guó)家的國(guó)際私法立法表明，除非法律另有規(guī)定，不接受反致，其典型是 1992 年突尼斯國(guó)際私法典第 35 條。 一些國(guó)際公約則拒絕反致。 1980 年羅馬關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約第 15 條規(guī)定： “ 凡適用依本公約指定的任何國(guó)家的法律，意即適用該國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)則而非適用其國(guó)際私法規(guī)則。 ” 在海