論我國器官移植立法過程中應堅持的基本原則 論我國器官移植立法過程中應堅持的基本原則 【摘要】傳統立法過程中需要遵循一些基本原則，這些立法基本原則也適用于我國的器官移植立法但很顯然，我國器官移植立法在遵循傳統立法基本原則的同時，也要堅持一些特有原則。這是我國器官移植法立法科學性的內在需要：【關鍵詞】我國；器官移植立法；基本原則【中圖分類號】 d922 16； r617【文獻標識碼】 a【文章編號】1007 9297(2005)01 0018 05on the legislative principles in organ transplantation enactment in china liu chang 1 chen zhan biao2 200020， law institute， shanghai academy ofsocial sciences； 200020， newsroom ofsocial sciences weekly【 abstract】 some necessary principles should be followed in traditional legislation these legislative principles are al-so appropriate in organ transplantation enactment in china but its evidently true that besides the traditionally necessarylegislative principles， there are also some special principles for the enactment of organ transplantation in china its requiredby the science of organ transplantation enactment in china【 key words】 china； enactment of organ transplantation； necessary principle 器官移植被稱為 “21 世紀醫(yī)學之巔 ” 。伴隨著新世紀的來臨器官移植又進入了一個蓬勃發(fā)展的新時期。我國器官移植自 20 世紀 50 年代末開始起步以來已獲得了較好的臨床醫(yī)療效果在肝移植、腎移植等領域也已邁人了世界先進國家的行列。與此同時，我國器官移植技術的發(fā)展帶來了諸多社會問題與法律問題急需法律予以規(guī)范。然而令人遺憾的是，迄今為止我國卻還沒有在器官移植方面進行全國性的統一立法。這無疑極大地阻礙了我國器官移植技術的進一步發(fā)展與應用也使相關法律問題的解決找不到明文法律依據。為此，需要加強我國在器官移植及其相關方面的立法步伐。對于在該方面還沒有任何統一立法經驗的我國而言器官移植法顯然也不可能一蹴而就。為了能夠更好地適應現實需要我國器官移植法應當在堅持某些基本立法原則的基礎上有計劃、有步驟的進行。為此本文擬就我 國器官移植立法過程【作者簡介】劉長秋 (1976 )，男，山東人，漢族，法學碩士，研究人員，迄今已在國內各類刊物上發(fā)表學術論文 6o 余篇，主要研究生命法。 tel：1 3331 976533： e mail： shangujushisina corn 法律與醫(yī)學雜志 2005 年第 12 卷 (第 1 期 )中應當堅持的基本原則淺發(fā)拙論，以求拋磚引玉，豐富我國器官移植立法的研究一、我國立法基本原則與我國器官移植立法立法的基本原則，是指在立法過程中應遵循的指導思想和方針。作為社會主義國家的法律，我國在立法過程中應堅持以下幾項基本原則 (一 )從本國實際出發(fā)與借鑒外國有益經驗相結合原則任何國家的立法都是為調整本國內部一定范圍的社會關系而制定的，只有從本國實際出發(fā)才能夠使立法符合現實需要，實現立法的目的。為此，需要立法者具有較高的法律素養(yǎng)和深入實際的務實作風。為了避免立法的任意性立法者須不斷深入實際調查研究，正確認識事物發(fā)展的規(guī)律性，尤其注意對我國現存社會關系的研究。同時，為了節(jié)約立法成本，也應當擺脫封閉的思維，善于尋找、發(fā)現和利用各國立法過程中所普遍遵循的立法規(guī)律，勇于借鑒國外的先進立法經驗。這既是 “ 解放思想，實事求是 ” 的哲學原理在立法 方面的基本反映，也是科學立法的內在要求。在器官移植立法過程中，我們也需要堅持這一原則 。為此需要特別考慮我國社會的一些現狀。具體而言首先要充分注意我國社會倫理色彩較為濃厚，人們較為看重道德修養(yǎng)的特點，在立法中注意將某些較具有普適性的道德加以法律化：同時，注意通過立法來保障自愿捐獻器官或遺體的那些所謂的 “ 絕對利他性 ” 的道德行為；倡導更多的人加入到器官捐獻或遺體捐獻的行列中來。其次，也要充分考慮到我國公眾整體上還遠沒有接受現代高尚生命觀念的現實，在立法中只宜提倡人們自愿捐獻遺體或器官，而不宜強制 要求人們非自愿捐獻，否則，不僅立法在施行中會遇到阻障而無法貫徹，且會嚴重傷及人們的生命尊嚴。 (二 )法制統一、原則性與靈活性相結合原則法制統一是指一國的全部現行法之間應相互一致和相互協調不應存在沖突或相互矛盾的現象。為此，需要在立法過程中做到以下 3 點原則： (1)一切法律、法規(guī)的制定都須以憲法為最高依據，不得違背憲法； (2)應注意對擬制定的規(guī)范性法律文件與其他法律文件進行比較和對照，避免可能出現的矛盾； (3)應注意各法律部門之間的相互補充與相互配合，并盡量避免不必要的重復。同時，為了避免立法與現實脫節(jié)，保證立 法的適用性還必須在堅持以上原則性的同時，堅持適當的靈活性。具體而言，應在不違背以上 3 項原則的基礎上允許根據各地區(qū)因地制宜制定地方性法規(guī)。這一點，在我國器官移植的立法過程中貫 19 徹得相對較好。在堅持不違背憲法及與立法法的規(guī)定保持一致的原則下，我國在器官移植方面采取了先由各地方根據本地實際情況各自立法待時機成熟后再進行全國性統一立法的思路，在這一立法思路的指導下，上海市遺體捐獻條例、寧波市遺體捐獻條例以及深圳經濟特區(qū)人體器官捐獻移植條例等地方性器官移植法規(guī)或器官移植關系法規(guī)先后出 臺。從內容上來看，這些地方性立法基本上堅持了各國器官移植法通行的一些重要原則，為我國器官移植法保持統一性打下了良好的基礎。而這些地方性立法的制定與實施，無疑為我國進行全國性的器官移植立法積累了經驗或教訓從而有益于在我國制定統一適用且效力層次更高的器官移植立法。 (三 )總結經驗與科學預見相結合原則一般而言，法律總是社會實踐經驗的總結，任何國家的法律都是保護、鞏固和發(fā)展現實生活中出現的各種形式的社會關系。但法律對 “ 社會實踐經驗的總結 ” 并不意味著法律只能消極地承認現實也不意味著立法只是為了維持某種現狀。 “ 人們在 總結實踐經驗、認識既成事實的過程中，總會從實踐經驗中抽象出對未來有指導意義的東西，從分析事物中看到它們的未來發(fā)展。 ” 因此科學地預測和把握客觀事物的未來發(fā)展也應當是法律的一個重要任務 這就要求立法者在立法過程中必須堅持總結經驗與科學預見相結合的立法原則在保護、鞏固和發(fā)展現實社會關系的同時，也要致力于對未來社會關系的規(guī)范。這一點，在科技性較強的現代生命立法領域尤其具有重要意義。這是因為，現代科技是一把 “ 雙刃劍 ” ，其合法運用會增進人類社會福利、保障人類社會穩(wěn)步發(fā)展，反向運用即濫用也會危害整個人類社會的存續(xù)。這 樣一來，科學地預測現代生命科技發(fā)展過程中可能會產生的負面效應借助立法來防范這些負面效應的發(fā)生，就成為生命科技立法所必須擔當的一項歷史使命。器官移植法作為現代器官移植技術的規(guī)范和保障法，是防范器官移植技術濫用從而引發(fā)各種器官移植犯罪的制度屏障。因此，在器官移植法立法的過程中，更要注意堅持總結經驗與科學預見相結合的立法原則。二、我國器官移植立法應堅持的特殊原則筆者以為我國在器官移植法的立法過程中首先應當遵循普通立法所均應堅持的一些基本原則，如以上我們所介紹的三項基本原則。然而作為法律體系中一類較為特殊的立 法我國器官移植法在立法過程中顯然也應當堅持一些相對特殊的立法原則。具體來說包括以下3 項原則。 20 ( 一 )立法經濟性原則所謂立法經濟性原則就是指在立法過程中應綜合考慮立法的成本問題考慮立法投入與社會效益支出之間的關系在遵循效益最大化這一原則的基礎上加以立法，盡量減少立法的社會成本與經濟成本使立法行為符合經濟效益的要求。為此，在立法過程中需要做好以下幾個方面的具體工作。 1在立法論證與立法規(guī)劃中充分注意立法的經濟性要求立法論證與立法規(guī)劃是立法過程中的一項重要基礎性工作其目的是保證立法適合調整 現實社會關系的需要，并保證立法的進程與我國的宏觀經濟戰(zhàn)略與社會戰(zhàn)略相一致。立法是一項很復雜的社會系統工程它產生于社會的實際需要。當某一類社會關系發(fā)展到特定歷史階段時，必然會引發(fā)一些新的問題這時通常需要國家通過立法來對這種社會關系加以規(guī)范，以保障其所引發(fā)的社會問題的解決維護社會秩序的穩(wěn)定。然而，由于社會生活的復雜性，很多時候經常會出現這樣的問題即某一立法看似具備了立法的必要性但實際上立法的時機還遠未成熟而如果在條件尚不成熟的情況下倉促進行立法經常會引發(fā)更為嚴重的社會問題。因此為了保障立法的 科學性需要立法者在立法之前充分作好立法的論證工作。此外立法作為國家有權機關制定、修改和廢止法律的活動并不是一蹴而就的而需要依據不同階段的不同需要有步驟、有根據地逐步進行在什么階段該立什么法，具體分幾個步驟進行這些立法等等均需要立法者進行合理地規(guī)劃。否則在該立法時沒能立法或者在不該立法時錯誤地進行了立法都會影響立法本身的實效，使立法達不到應有的經濟與社會效益。可見，立法論證與立法規(guī)劃對于立法工作而言都是極為重要必不可少的器官移植立法作為一項立法工作在立法過程中更應當注意堅持立法的經濟性原則 ，這是由器官移植法的特殊性決定的。器官移植 作為保障和規(guī)范器官移植順利進行并保障器官移植各方當事人合法權益的法對于整個醫(yī)學的發(fā)展及人們生命的救助都具有不可估量的重要現實意義。具體表現在：首先器官移植技術是一項生命科學技術而在現代社會中科技無疑是第一生產力 無論是對生命科學技術來說還是對其他任何科學技術來說器官移植法作為器官移植技術發(fā)展的保障法，實際上也是生產力發(fā)展的保障法；其次，器官移植客觀上挽救了許多人的生命與健康，使人們重新恢復了工作能力這實際上是保障了法律與醫(yī)學雜志 2005年第 12卷 (第 1期 )作為社會生產力重要構成要素的勞動者的要 素，因而保障了整個社會生產力的發(fā)展；最后，器官移植法的出臺還會產生巨大的社會效益而隨著時間的推移這些社會效益最終也都會轉化為具體的經濟效益。可見器官移植法實際上是保障社會生產力健康、持續(xù)發(fā)展的法。對于這樣的法律，立法者在立法時，顯然更應當做好立法論證與立法規(guī)劃工作以使其充分適應經濟社會發(fā)展的需要并符合立法的經濟性原則，收到良好的社會效益及經濟效益。當前我國政府對器官移植立法給予了較高重視并就我國器官移植法的立法問題進行了初步規(guī)劃但另一方面，相關的理論論證工作卻并沒有充分完全地展開。當前醫(yī)學 界、法學界及倫理學界都已對器官移植及器官移植法進行了多方位的研究，但一個不容忽視的問題是醫(yī)學界對器官移植的研究是純技術的角度來進行的而其對器官移植法的研究也主要側重于解決器官移植中的實際需要，其立法論證主要集中在如何通過立法使人們更多地捐獻自己的器官如何使人們盡早地接受腦死亡的概念，保障器官移植手術的成功率與手術效果對器官移植所引發(fā)的一些權利保護問題特別是供體的權利保護及相關倫理問題往往較為忽視：而法學界對器官移植立法的研究與論證則相對還未形成氣候并多側重于諸如身體權、器官捐贈合同等基本民事問題的 研究，對有關的刑事問題及醫(yī)療監(jiān)管問題則缺乏論證，且大多數人對器官移植技術方面的問題知之甚少；而倫理學界則又往往只將視角限制在如何使器官移植法中的法律規(guī)范符合現代生命倫理的要求。各個學科對器官移植所進行的分項研究及對器官移植法所進行的分學科論證，對于保障器官移植法內容的全面性與科學性來說，無疑是較為不利的也不符合器官移植法立法的經濟性原則。因此如何協調法學界、醫(yī)學界與倫理學界的研究力量進行器官移植立法的跨學科交流與論證，將是我國器官移植法立法時所應當解決好的一個重要問題。 2選擇符合經濟性原則的立法模式 選擇符合經濟性原則的立法模式是器官移植立法過程中必須解決好的一個重要問題，也是器官移植法在進行立法論證和立法規(guī)劃時所須考慮和重視的重要問題之一。當前在器官移植立法的模式問題上，各國主要有兩種做法：一是采取同一立法模式，對所有類目的器官的移植都統一制定并適用一部器官移植法而不將角膜移植、心臟移植、肺臟移植等單獨從器官移植法中分離出來單獨立法，美國是采取這一法律與醫(yī)學雜志 2005 年第 l2 卷 (第 l 期 )模式的典型國家；二是采取單一立法模式，即不制定統一適用于各類人體器官與組織的器官移植法，而依據人體器官類目的 不同分別予以立法；或者暫不制定統一的器官移植法而是根據本國器官移植專項技術發(fā)展與需要的現狀先分別制定單獨適用于各 項器官移植的立法，待時機成熟時再制定統一適用于各類目器官的器官移植法，日本的器官移植立法就屬于這種情況。在這兩種立法模式中筆者以為統一立法模式應當為我國立法者所優(yōu)先考慮。這是因為：第一。統一立法模式是器官移植法立法模式的最終趨向，從當前各國器官移植法的立法模式來看，絕大多數國家都采取統一立法模式即便有些國家暫時采取單一立法模式。隨著其本國器官移植各項技術的全面發(fā)展及人們生命觀念的全面轉變也會最終走上統一立法之路；第二統一立法模式相對于單一立法模式而言。更符合經濟性的立法原則因為統一立法模式對所有類目的器官都統一制定并適用同一部器官移植法。大大減少了單一立法模式下所必須進行的對各專項器官移植法 (如心臟移植法、角膜移植法等 )分別進行立法論證與立法規(guī)劃的必要，節(jié)約了立法成本；第三，統一適用一部器官移植法，也可減少作為執(zhí)法者的衛(wèi)生主管部門的執(zhí)法工作難度并減輕作為司法者的法院等機關的司法工作量， 更為合理地配置我國的醫(yī)療衛(wèi)生執(zhí)法與司法資源?；诖?，作者以為，在我國器官移植法立法的模式問題上， 我國應當采取統一立法模式而不是單一立法模式。這是器官移植立法經濟性原則的一個基本要求。 )超前立法原則超前立法原則也是器官移植法在立法時所必須要堅持的一項基本原則。超前立法原則是指根據現存社會關系發(fā)展的現狀與趨勢，在合理推測該社會關系未來變動所可能會產生的各種情況的前提下，預設相應的法律制度加以應對。超前立法原則是現代科技立法的一個基本要求是順應科技飛速發(fā)展，保障科技健康發(fā)展的需要。也是防止法律變動過于頻繁以致影響保障法律信用的基本保障。在器官移植立法方面，超前立法原則也是器官移植技術快速發(fā)展的基本要求 器官移植作為一項新的醫(yī)學技術正在以日新月異的面貌飛速發(fā)展，一些新的技術與法律的問題不斷產 21 生，只有進行超前立法，才能使器官移植法真正適應器官移植技術發(fā)展的需要，適應調整器官移植醫(yī)患關系的需要。而且。超前立法原則實際上也是經濟立法原則的一個內在要求。因為只有采取超前立法才能避免因新問題的不斷出現而對原立法加以修改的可能性與必要性。從而減少立法投入，降低立法成本。此外。 “ 超前立法可以使人們改變舊的行為模式建立新的行為模式，可以在一定范圍內把落后推向先進把野蠻推向文明。起到法律對社會的促進作用。 ” 因此。在器官移植方面提倡超前立法有利于盡早改變人們現有的生命道德觀念。樹立更為理性和務實的生命觀念從而盡早接受腦死亡的科學概念，增強人們器官捐獻或遺體捐獻的自覺與自愿意識，提高器官移植的質量和效果。(三 )科學立法原則器官移植是一種現代生命科學技術。因此。作為其保障與規(guī)范的器官移植法還應當在立法過程中堅持科學立法的原則。所謂科學立法原則。就是指在立法時應充分尊重科學規(guī)律尤其是生命科學規(guī)律，使立法的過程及立法的內容都符合科學性。在器官移植法的立法過程中。尤其要堅持科學立法原則，因為器官移植直接關乎人的生命健 康，假如器官移植法的內容不夠科學，或者因其立法規(guī)劃等游離了科學規(guī)律，將極有可能會對人們的生命健康帶來直接損害。而且，器官移植法的立法目的之一應在于保障和促進器官移植技術的健康發(fā)展，如其游離了科學規(guī)律，顯然也不利于器官移植技術的健康發(fā)展，甚至還會對社會造成嚴重危害在器官移植法的立法過程中堅持科學立法原則的最根本要求就是要使器官移植法反映其所調整的社會關系的發(fā)展規(guī)律，并依據該規(guī)律的要求規(guī)范人們的行為調整該領域的社會關系。為此，在器官移植立法過程中需要充分注意以下幾個方面的問題。首先，應當注意將活體器官捐獻移植 與遺體捐獻移植區(qū)別開來。分別加以立法，使活體器官捐獻與遺體捐獻分別由不同的立法來加以規(guī)制。這是因為： (1)活體器官捐獻所針對是人體器官，在法理意義上，它不是一種物而是作為法律關系主體的人的身體重要構成部分，而遺體捐獻所針對的則是已經因失去生命而喪失了法律主體資格的死者的遺體或遺體器官，因 在單一立法模式下，司法者要做到正確司法就必須分別去查閱并適用各單一立法，而在統一立法模式下，由于所有類目的器官都統一適用一部共同的法，因而就不存在法律的分別適用問題，就可以使司法者的工作量相對減少 至少可以不必過于 費心地去查閱各個專項法的法條。 參見：張根大、方德明、祁九如著，立法學總論，北京：法律出版社， 1991 年版，第 95 頁。 22 此從嚴格法理意義上來講，遺體器官作為遺體的一個構成要件最多只是一種法律意義上的 “ 準物 ” 它已經不再是人體器官； (2)就遺體捐獻移植所存在的風險來說，遺體器官捐獻是從死者身上摘取器官用于器官移植，器官移植的風險僅及于患者即器官移植的受體 1 人，而在活體器官捐獻移植方面，器官移植的則需經過兩個步驟，即首先要從供體身上取出其所捐獻的器官，然后再將其植入到受體體內，這就使得活體器 官移植手術在供、受體雙方身上均存在醫(yī)療風險，因此，遺體捐獻移植的風險要遠遠小于活體器官捐獻移植，在這種情況下，立法者應將遺體捐獻與活體器官捐獻分兩部立法分別加以規(guī)定，而不宜籠統地規(guī)定在同一立法中； (3)單就遺體捐獻而言，遺體捐獻實際上涉及器官移植、醫(yī)學教學、科研等許多方面不僅僅限于器官移植，這樣一來立法顯然應當單獨將包括遺體器官捐獻在內的遺體捐獻單獨立法