楊國華：法的盛宴中國參與WTO爭端解決機制經典案例綜述2012年10月18日，WTO上訴機構就“中國取向電工鋼反補貼和反傾銷案”發(fā)布報告。這是涉及中國案件的第21份報告。1這些報告不僅對中國與美國和歐盟等其他WTO成員之間的貿易爭端做出了裁判，而且向我們展現了一系列精彩的法律分析。例如，反傾銷協(xié)定第3條第2款和反補貼協(xié)定第15條第2款究竟給調查機關設定了怎樣的義務？電子支付服務（Electronic Payment Service，EPS）是否屬于中國所承諾的“金融服務，B. 銀行及其他金融服務。 d. all payment and money transmission services”？中國加入WTO議定書承諾中的“sound recordings”，為何既包括物理形態(tài)（CD,DVD）也包括電子形態(tài)（網絡音樂），而上訴機構又如何解決了一個“復雜的法律問題”，即議定書承諾能否援用GATT第20條例外的問題？但在另外一個案件中，為何中國關于出口稅承諾又無權援引GATT第20條例外？對中國的產品同時采取反傾銷和反補貼措施，為何要考慮“雙重救濟”問題？補貼與反補貼措施協(xié)定中的“公共機構”，是指“政府控制”的機構，還是“履行政府職能”的機構？為何美國有關行政部門撥款的法案屬于“衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施”？中國知識產權法律中的刑事門檻為何沒有違反與貿易有關的知識產權協(xié)定第61條的“商業(yè)規(guī)模”之規(guī)定？中國對構成整車特征零部件的稅收為何屬于“國內費用”，而不是“普通關稅”？為何專家組認定歐盟單獨稅率的規(guī)定不符合反傾銷協(xié)定，而上訴機構又是如何“基于不同理由”維持了專家組裁決？本文即對這些“經典案例”作一簡要介紹。一、中國取向電工鋼反補貼和反傾銷案（China-Countervailing and Anti-dumping Duties on Grain Oriented Flat-rolled Electrical Steel from the United States，DS414）本案的一個焦點問題是：反傾銷協(xié)定第3條第2款和反補貼協(xié)定第15條第2款究竟給調查機關設定了怎樣的義務（這兩款的文字相同，只是分屬于兩個協(xié)定，分別關于傾銷和補貼。以下以第3條第2款為例）。第3條第2款的相關內容是：With regard to the effect of the dumped imports on prices, the investigat-ing author-ities shall consider whether there has been a significant price undercut-ting by the dumped imports as compared with the price of a like prod-uct of the importing Mem-ber, or whether the effect of such imports is other-wise to depress prices to a signifi-cant degree or prevent price increases, which otherwise would have occurred, to a significant degree.對于“consider”一詞的含義，中美雙方有很大爭議，專家組也做出了自己的解釋。上訴機構從“第3條和第15條關于損害確定的框架”、“第2款的文字”、“第2款的上下文”、“第3條和第15條的宗旨”等方面進行了詳盡的分析。最后，上訴機構的結論是：that Articles 3.2 and 15.2 require an investigating authority to consider the relationship between subject imports and prices of like domestic products, so as to understand whether subject imports provide explanatory force for the occurrence of significant depression or suppression of domestic prices.也就是說，調查機關應當考慮進口與國內產品價格之間的關系，以便于理解進口是否解釋了國內價格壓低或抑制的出現。從這個結論看，調查機關的義務是：僅僅“考慮”（consider）是不夠的；這種“考慮”還要有一定效果。換句話說，中國認為調查機關不需要確立進口與價格影響之間的任何關系（do not require the establishment of any link between subject imports and these price effects），是不對的。而專家組認為調查機關需要就二者做出一個“最終決定”（a definitive determination），也是不對的。關于該款給調查機關設定了怎樣的義務，即如何理解“consider”一詞，上訴機構創(chuàng)造性地提出了“explanatory force”這個概念，為各國的反傾銷和反補貼調查明確了一項新的標準。二、中國電子支付服務案（China-Certain Measures Affecting Electronic Payment Services, DS413）本案中，電子支付服務（Electronic Payment Service，EPS）是否屬于中國所承諾的“金融服務，B. 銀行及其他金融服務。 d. all payment and money transmission services”，是雙方爭議最大，也是專家組長篇累牘論證的問題。專家組運用條約解釋的方法，對（d）進行了全面的分析。在“通常含義”方面，專家組查找詞典和行業(yè)慣例，分析了“payment”、“money”、“transmission”等詞的含義，以及這些詞的組合“payment and money transmission services”的含義，甚至“all”的含義。在“上下文”方面，專家組分析了（d）中“including”后面的內容，即“including credit, charge and debit cards, travellers cheques and bankers drafts ”和“including import and export settlement”；分析了減讓表中的其他內容，包括如何理解“B. Banking and Other Financial Services”，如何理解市場準入承諾中的下列內容：提供和轉讓金融信息、金融數據處理以及與其他金融服務提供者有關的軟件；就（a）至（k）項所列所有活動進行咨詢、中介和其他附屬服務，包括資信調查和分析、投資和證券的研究和建議、關于收購的建議和關于公司重組和戰(zhàn)略制定的建議，并且特別分析了中國所提出的GATS“關于金融服務的附件”中的相關內容。專家組甚至分析了GATS的結構和對比了其他成員的減讓表。最后，專家組還從“宗旨與目的”的角度進行了簡要分析。經過這番“上窮碧落下黃泉”的搜索與“挖地三尺”的分析（長達32頁），專家組得出的結論是：（d）包括EPS。也就是說，中國對EPS作出了承諾。這個分析過程，使我們想起了下面這個案件。三、中國出版物和音像制品案（China- Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, DS363）本案中，美國稱，涉案措施禁止外資企業(yè)從事音像制品的電子分銷，違反了第17條（國民待遇）。但中方認為，中國減讓表中的確承諾了國民待遇，但“音像制品（sound recording）分銷服務”指的是物理形態(tài)音像制品（例如CD、DVD）的分銷服務，不應當包括美國提出的電子形式的音像制品（例如網絡音樂服務）。也就是說，對于這種電子形式產品的分銷服務，中國沒有作出國民待遇的承諾。于是，專家組決定研究一下中國是否對電子形式音像制品分銷作出了承諾的問題。這一研究，就整整花費了26頁篇幅。專家組的研究思路，是按照“國際法的習慣解釋規(guī)則”，即維也納條約法公約第31條和第32條規(guī)定的標準，分析“音像制品分銷服務”這一詞的內涵。專家組習慣性地從查字典開始，確定其“通常意義”（ordinary meaning）；從減讓表的其他部分、GATS的實質性規(guī)定、GATS之外的其他協(xié)定以及其他成員（馬來西亞和新加坡）的減讓表，查看該詞的“上下文”（context）；結合了GATS的“目的及宗旨”（object and purpose）。專家組得出的初步結論是，中國的承諾包括通過互聯(lián)網等技術進行的非物理形態(tài)音像制品的分銷服務。隨后，專家組又按慣例審查了“解釋之補充資料”（supplementary means of interpretation），包括GATS談判時的“準備工作文件”（preparatory work）和中國議定書的“締約之情況”（circumstances of its conclusion），進一步確認了以上結論。“中國電子支付服務案”專家組認為中國的承諾包含了“電子支付服務”（EPS），而本案專家組認為中國承諾的“sound recording”包括“非物理形態(tài)影像制品”。兩個專家組的“不約而同”，似乎讓我們感覺到了兩份裁決背后的共同理念：承諾應當做擴大解釋，而這與WTO開放市場的原則是一直的。解釋“sound recording”一詞的含義，并非本案唯一重要的法律分析。本案中，關于“中國是否可以直接援用GATT第20條，以作為其背離加入WTO議定書項下的貿易權承諾之抗辯”問題，更為引人矚目。專家組認為，中國援引該項，提出了復雜的法律問題（complex legal issues）：第20條提到的“本協(xié)定”，指的是GATT，而不是中國加入WTO議定書之類的其他協(xié)定，因此就出現了第20條是否可以被直接援引，用于涉及議定書貿易權承諾的抗辯的問題。根據美國的提議以及上訴機構先前的一些做法，專家組決定采取一種“回避”的策略，即先假定第20條可以援引，然后直接審查（a）項的要求是否得到了滿足；如果滿足了，則回過頭來啃這塊硬骨頭，而如果沒有滿足，則沒有必要多此一舉了。專家組的審查結論是：中國的措施非為保護公共道德所“必需”，因此關于這個“復雜的法律問題”，專家組沒有作出裁決。但上訴機構知難而上，決定斷一斷這個疑案。上訴機構首先對議定書5條第1款進行了詳細解讀，認為“管理貿易的權利”指的是中國將國際商務活動納入管理的權力，而這個權力不應受到給予貿易權這一義務損害，但中國必須“以符合WTO協(xié)定的方式”管理貿易。“以符合WTO協(xié)定的方式”，指的是作為整體的WTO協(xié)定，包括作為其附件的GATT。抽象地說，“管理的權利”，是WTO成員政府所固有的權力，并非WTO協(xié)定之類的國際條約所賦予的權利。在貿易方面，WTO協(xié)定及其附件只是要求成員遵守相關義務。當管理的是貿易時，則議定書第5條第1款所說的“符合WTO協(xié)定”就是對中國管理權實施的約束，要求管理措施必須符合WTO紀律。上訴機構進一步分析道：第5條第1款針對從事貿易者（traders）作出了承諾，即給予所有企業(yè)進出口貨物的權利，但不得影響中國管理貿易（trade）的權利。上訴機構認為，中國關于貿易權，即涉及貿易者的義務，與所有WTO成員承擔的管理貨物貿易（trade in goods）方面的義務，特別是GATT第11條和第3條是密切交織的。在中國加入WTO文件中，就有成員要求中國對貿易權的限制必須符合這兩條的要求。這種聯(lián)系也反映在第5條第1款的文字中。從整體看，該款顯然是關于貨物貿易的，因為該款第三句明確提到了“所有這些貨物都必須按照GATT第3條給予國民待遇”。此外，在GATT和WTO的先前判例，也認定過對從事貿易主體的限制與GATT的貨物貿易方面義務之間的密切關系，即那些并不直接管理貨物或貨物進口的措施，也被認定為違反了GATT義務?？傊?，限制貿易者權利的措施，是有可能違反GATT的貨物貿易義務的。上訴機構認為，中國管理貨物貿易的權力，必須遵守WTO協(xié)定附件1A，即GATT的義務，而中國援引GATT條款的抗辯權，不應由于起訴方僅僅挑戰(zhàn)第5條第1款卻沒有根據GATT提出挑戰(zhàn)而受到影響。正相反，中國是否可以援引GATT第20條抗辯，在具體案件中應決定于不符合貿易權承諾的措施與對貨物貿易管理之間的關系。如果這種聯(lián)系存在，中國就可以援引第20條。上訴機構最后說，專家組審查了中國的貿易權承諾與中國對相關產品內容審查機制之間的關系，發(fā)現中國的某些規(guī)定，特別是出版管理條例第41條和第42條，其所在的法律文件本身就設定了內容審查機制，而對于本身沒有審查機制的法律文件，專家組也同意中方提出的觀點，即這些文件不是孤立的措施，而屬于進口商選擇制度的結果，是準備進行內容審查的。上訴機構還注意到，在專家組階段，有很多證據表明，中國是對相關貨物進行廣泛內容審查的，而對于中國限制貿易權的規(guī)定屬于中國對相關貨物內容審查機制的一部分，美國也沒有提出質疑。不僅如此，美國認為不符合GATT第3條第4款的中國管理相關貨物分銷的規(guī)定，與專家組認定的不符合貿易權承諾中管理這些貨物進口的規(guī)定，有些就是相同的措施。有鑒于此，上訴機構認定，不符合貿易權承諾的措施，與中國對相關產品貿易的管理，存在著清晰的、客觀的聯(lián)系，因此中方可以援引GATT第20條。中國的被訴措施雖然是關于貿易權承諾的，即只允許某些企業(yè)從事相關貨物的進出口，但與中國對相關貨物的管理，即對涉案貨物的內容審查，是密切相關的。換句話說，限制進出口商，是為了對相關貨物進行內容審查，而GATT恰恰是關于貨物貿易的，中國當然有權援引GATT第20條進行抗辯。上訴機構通過這種“密切聯(lián)系”，確認了議定書與GATT之間的“間接關系”，專家組遺留的“復雜的法律問題”迎刃而解。但在下面這個案件中，看上去相似的問題，中國就沒有那么“幸運”了。四、中國原材料案（China Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials，WT/DS394/395/398本案一個關鍵的法律點，是中國的出口稅承諾是否可以援引GATT第20條進行抗辯的問題。專家組按照維也納條約法公約的條約解釋方法，對中國加入WTO議定書、報告書和WTO協(xié)議的相關條款進行了分析。專家組的基本邏輯是：WTO有眾多協(xié)議，但并不存在一項適用于所有協(xié)議的例外條款（general umbrella exception），而是每個協(xié)議都有自己的例外條款；GATT第20條規(guī)定了WTO成員在若干情況下可以背離義務，但這個例外條款僅適用于GATT中的義務；要想第20條適用于議定書中的義務，就必須在議定書中做出規(guī)定。因此，鑒于議定書中沒有這樣的規(guī)定，專家組認為出口稅承諾不能援引GATT第20條。專家組承認：“GATT第20條的適用問題，事關加入議定書在WTO協(xié)定中的地位，以及WTO法律和機制內不同文件之間的關系。”“第11條第3款沒有援引GATT第20條的權利，意味著中國與很多WTO成員有所不同；這些成員通過議定書條款或者作為創(chuàng)始成員沒有被禁止使用出口稅。然而，按照擺在面前的文本，專家組只能推定這是中國和WTO成員在加入談判中的意圖。這種情況孤立地看待，可能是不平衡的（imbalanced），但專家組沒有找到援引第20條的法律依據?！币簿褪钦f，條約解釋的結果是，中國可能承擔了一項“不平衡”的義務，但找不到“權利”的法律依據讓這項義務“平衡”起來。上訴機構負責審理案件的，是與“中國出版物和音像制品案”相同的三個人，2使用了相同的維也納條約法公約的“綜合方式”（in a holistic manner），卻做出了與上一個案件截然不同的裁決，即同意專家組的裁決，認為中國出口稅承諾不能援引第20條進行抗辯。我們雖然可以不同意本案專家組和上訴機構的裁決，但我們也看到了中國承諾的文本在條約解釋方面的重要性。也就是說，文本中明明缺失的內容，是很難通過事后的條約解釋而得到“補救”的。在“中國出版物和音像制品案”，上訴機構能夠做出對中國有利的裁決，也是因為議定書5條第1款有一些文字，使得上訴機構能夠確認議定書與GATT之間的“間接關系”。請注意，“文本中明明缺失的內容”，在本案的情況下，是指別的條款有而本條款沒有的情況。也就是說專家組所說的：要想第20條適用于議定書中的義務，就必須在議定書中做出規(guī)定。在下面這個案件中，美國認為上訴機構越權了，把WTO協(xié)定中所沒有的內容，解釋進了協(xié)定。但我們認為，上訴機構的解釋是有說服力的。五、美國反傾銷和反補貼案（USAnti-Dumping and Countervailing Duties，DS379）本案中，中美雙方就“雙重救濟”是否違反WTO規(guī)則進行了激烈的辯論，專家組做出了支持美方的裁決。上訴機構全面推翻了專家組裁決。對于本案的一個關鍵詞“雙重救濟”，涉及案件的“事實”，各方沒有爭議。中美雙方及專家組和上訴機構一致認為，使用非市場經濟方法，對某種產品同時征收反補貼稅和反傾銷稅，有可能出現“雙重救濟”（double remedy）問題。如果部分傾銷幅度來自對出口產品的補貼，則根據非市場經濟方法計算出來的反傾銷稅便是既補救了傾銷又補救了補貼。從這個角度看，如果同時在這種產品上適用反補貼稅，該補貼就可能被“抵消”了兩次，即一次是通過反傾銷稅，另一次是通過反補貼稅。但是專家組認為，雙方援用的反補貼協(xié)定第19條第4款和第19條第3款適用的對象是反補貼稅，而不是反傾銷稅；進口國只要按照反補貼調查程序認定了補貼的存在并且按照補貼數額征收，就沒有違反補貼與反補貼措施協(xié)定，而沒有必要考慮該項補貼是否已經被別的措施抵消的問題。也就是說，反補貼是反補貼，反傾銷是反傾銷；在反補貼的時候考慮反傾銷的問題，于法無據。上訴機構敏銳地抓住了問題的關鍵，對第19條第3款進行了詳盡的解釋。上訴機構認為，該款“適當數額”（appropriate amount）中的“適當”一詞，是一個相對概念，是相對于補貼所造成的損害而言的；如果損害不復存在，那么就不能說反補貼稅的數額是適當的。也就是說，如果不考慮針對相同產品、抵消相同補貼的反傾銷稅，反補貼稅數額的適當性便無法確定。反補貼稅代表了全部補貼數額，而反傾銷稅至少在一定程度上是根據相同的補貼計算的，并且同時征收以消除對國內產業(yè)的相同損害，在這種情況下，反補貼稅的數額就不可能是“適當的”。按照非市場經濟方法計算出來的傾銷幅度，有可能包括了一些屬于補貼的組成部分。上訴機構認定：雙重救濟，即同時征收反補貼稅和按照非市場經濟方法計算出來的反傾銷稅，兩次抵消相同的補貼，不符合第19條第3款。通過這樣的分析，上訴機構在反補貼和反傾銷之間建立起了“橋梁”，使得兩個事項聯(lián)系起來。我們感到，上訴機構認為，對同一補貼兩次抵消的情況是不合常理的，應當予以禁止。這背后反映了上訴機構的價值觀和使命感，即這種情況不符合多邊貿易體制的宗旨，而如果上訴機構對此不予糾正，WTO體制內就幾乎沒有其他機會了。本案中，上訴機構還糾正了專家組對于“公共機構”的解釋。補貼與反補貼措施協(xié)定（第1條）所指的補貼，是“政府或任何公共機構（public body）提供的財政資助”。本案中，涉及反補貼調查的公司，從國有公司購買了熱軋鋼、橡膠和石化產品等作為原材料，并且從國有商業(yè)銀行獲得了貸款。負責反補貼調查的美國商務部認為，國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行屬于“公共機構”。專家組查找了字典含義，分析了既往案例，還解釋了該協(xié)定的宗旨和目的，認為“公共機構”應理解為由政府控制的實體。對于國有公司，政府所有權就是表明政府控制的一個高度相關、潛在決定性的證據。專家組舉例說，在通常經濟活動中，有公司“控制性權益”這一概念。在一個公司中，控制性權益是指擁有51的投票權。也就是說，所謂“控制”公司，就是指具有多數所有權。這一概念也適用于政府所有的公司。因此，政府的多數所有權是表明政府控制以及判斷一個實體是否為公共機構的清晰、高度明示的證據。而在本案中，有關公司恰恰是由政府擁有多數所有權的。這樣，專家組認定，這些公司屬于“公共機構”。對于國有商業(yè)銀行，事實表明，政府擁有大多數股份，并且對其經營實行重要干預。根據上述“政府控制論”，專家組認為，這些銀行也屬于“公共機構”。上訴機構經過分析認為，“公共機構”與“政府”有某種共性，協(xié)定所指的公共機構必須是擁有、行使或被授予政府權力的實體。當然，政府與政府不盡相同，公共機構與公共機構也不完全一樣。專家組和調查機關在判斷某項行為是否屬于公共機構的行為時，應當審查該實體的核心特點及其與政府的關系。除非在法律文件中有明確授權，實體與政府之間僅僅有形式上的聯(lián)系是不夠的。例如，政府是某一實體的主要股東，并不能表明政府對該實體的行為有實質性的控制，更不用說表明政府授予該實體以政府權力了。但是，如果證據表明政府實施多種控制，并且此種控制權被實質性地實施，則也許可以推定該實體正在行使政府權力。上訴機構說，專家組雖然認為政府所有權是高度相關的，但沒有進一步澄清“控制”一詞的含義。專家組所依據的是公司里的“控制利益”這一日常財務概念。從以上分析看，政府控制實體，其本身不足以證明實體屬于公共機構。因此，上訴機構認為專家組對“公共機構”的解釋缺乏適當的法律依據，從而推翻了專家組的這一認定。上訴機構這一裁決的重要意義是，“政府控制”和“國有”等等，都不是確定“公共機構”的標準；確定一個實體是否為“公共機構”，應當看其是否“擁有、行使或被授予政府權力”，從而防止了將“公共機構”擴大化的現象?？梢钥闯?，上訴機構對“公共機構”的解釋，是更為嚴謹的。六、美國禽肉案（United States Certain Measures Affecting Imports of Poultry from China，DS392）。2009年美國農業(yè)，農村發(fā)展，食品與藥品管理，以及相關機構撥款法案第727節(jié)規(guī)定：“本法案所列任何資金，不得用于建立或實施允許中國禽肉產品進口到美國之規(guī)則。”這條孤零零的規(guī)定，是專門針對中國的，而法案對其他國家并沒有類似規(guī)定。這條規(guī)定，限制了美國農業(yè)部及其下屬的食品安全檢疫局使用資金，從事與進口中國禽肉相關的工作，進而影響了中國雞肉等禽肉產品輸美。這是明顯的歧視性規(guī)定。本案中，中方的第一個主張，當然是說第727節(jié)不符合關貿總協(xié)定（GATT）第1條第1款所要求的“最惠國待遇”。而美方的第一反應，必定是說第727節(jié)是“為保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施”，即援引GATT第20條（一般例外）之（b）項進行抗辯。然而，美方如此抗辯，卻進入了一個環(huán)環(huán)相扣的怪圈：既然是“為保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施”，那么很可能就屬于WTO實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定（SPS協(xié)定）所界定的“衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施”（SPS措施），而采取SPS措施，是必須具備一定條件的，例如要進行“風險評估”，要有“科學證據”。第727節(jié)作為撥款法案中的一項規(guī)定，在其制訂過程中，從來沒有提到過要符合SPS協(xié)定中的這些條件。這樣，第727節(jié)就是不符合SPS協(xié)定的。到了這一步，美國就已經輸了官司了。不僅如此，鑒于SPS協(xié)定的宗旨與GATT第20條（b）項的相似性，不符合前者的措施，很可能也就無法援引后者進行抗辯。專家組明察秋毫，顯然已經注意到了此案環(huán)環(huán)相扣的情節(jié)中，癥結就在于這兩個“很可能”，于是決定就此下手“解扣”。專家組指出，SPS協(xié)定附件A（1）對SPS措施的概念做出了明確界定，其中包括：“（b）保護成員領土內的人類或動物的生命或健康免受食品、飲料或飼料中的添加劑、污染物、毒素或致病有機體所產生的風險。衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施包括所有相關法律、法令、法規(guī)、要求和程序，特別包括：最終產品標準；工序和生產方法；檢驗、檢查、認證和批準程序；檢疫處理，包括與動物或植物運輸有關的或與在運輸過程中為維持動植物生存所需物質有關的要求；有關統(tǒng)計方法、抽樣程序和風險評估方法的規(guī)定；以及與糧食安全直接有關的包裝和標簽要求?！睂＜医M從先例中發(fā)現，要判斷某項措施是否為SPS措施，需要考慮該措施的目的、法律形式及其性質等因素。專家組認為，從表面上看，第727節(jié)僅僅是一項行政部門的撥款措施，文字上并沒有涉及SPS協(xié)定附件A（1）所指之目的。然而，美國自己曾經宣稱，該措施的政策目標，是為了防止來自中國的禽肉產品所產生的對人類和動物生命健康的危險。美國還宣稱，這一政策目標也體現于該法案的立法歷史中。專家組發(fā)現，在國會通過的解釋第727節(jié)宗旨的“聯(lián)合解釋聲明”中有這樣的字句：對來自中國的有毒食品存在嚴重關切，因此本法案之規(guī)定，就是為了禁止食品安全檢疫局使用資金以制訂規(guī)則進口中國禽肉產品。專家組還發(fā)現，第727節(jié)的提案人、眾議員Rosa DeLauro也曾明確表示，該節(jié)之目的，就是為了解決來自中國的禽肉產品所造成的健康風險。因此，專家組認定，第727節(jié)之目的，是為了防止來自中國的有毒禽肉產品對人類和動物生命健康帶來危險，符合SPS協(xié)定附件A（1）所述之目的。此外，第727節(jié)是法律，這一點勿庸置疑，因此也滿足了“法律形式及其性質”之考量。這樣，專家組就得出結論：第727節(jié)屬于SPS措施。專家組還進一步說，第727節(jié)是一項涉及行政部門活動的金錢撥款措施，而不是直接管理衛(wèi)生和植物衛(wèi)生問題的措施，似乎可以認為它不是一項SPS措施。事實上，影響某個具體行政部門活動的金錢撥款措施，也不屬于普通意義上的SPS措施。然而，第727節(jié)作為一項撥款措施，卻是國會控制負責實施SPS事項的行政部門的一種方式。因此，該措施屬于撥款法案本身，并沒有排除其屬于SPS措施。將一項撥款法案界定為“衛(wèi)生和植物衛(wèi)生措施”，使我們不得不佩服專家組的高超本領。在下面一個案件中，我將專家組的本領比喻成“四兩撥千斤”！七、中國知識產權案（China Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights ，DS362）本案涉及一個“刑事門檻”問題。中國刑法及其司法解釋規(guī)定，“非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上”、“復制品數量合計在五百張以上”，才應給予刑事處罰。這些數額顯然屬于“刑事門檻”。那么這是否違反了TRIPS第61條的“各成員應規(guī)定至少將適用于具有商業(yè)規(guī)模（commercial scale）的蓄意假冒商標或盜版案件的刑事程序和處罰”？專家組緊緊抓住了“scale”一詞。專家組查了權威的New Shorter Oxford English Dictionary，發(fā)現這個詞的普通含義是“相對大小或范圍，程度，比例”，因此是一個相對概念，而“商業(yè)規(guī)?！本褪侵干虡I(yè)活動的大小或范圍。具體到本案，“商業(yè)規(guī)?！钡募倜盎虮I版是指某一產品在特定市場的大小或范圍，因此隨著產品和市場的不同而有所差異。美國所指責的“五萬元”、“三萬元”和“五百張”都是一些絕對的數字，單單從這些數字無法斷定是否達到了“商業(yè)規(guī)?！?，因此美國沒有能夠提供足夠證據，證明刑事門檻不符合TRIPS。明確“商業(yè)規(guī)?！笔且粋€相對概念，這的確是專家組的創(chuàng)舉，而“scale”一詞定乾坤，則不能不令人佩服專家組“四兩撥千斤”的高超本領。專家組的高超本領，還體現在下面這個案件中：向海關交的費用，可以歸為“國內費用”。八、中國汽車零部件案（China-Measures Affecting Imports of Automobile Parts，WT/DS339、340、342）根據涉案的中國措施所規(guī)定的具體標準，如果中國汽車生產中使用的進口汽車零部件具備“整車特征”，則需對這些進口零部件征收25%的關稅，而高于適用于汽車零部件的平均關稅率10%。起訴方認為，以上措施違反了GATT第3條所規(guī)定的國民待遇原則。專家組的理解是：這種費用實際上屬于GATT第3條第2款所指的“國內費用”（internal charges），而不是GATT第2條第1款（b）項所指的是“普通關稅”（ordinary customs duties）。由于對國內產品不征收這筆費用，因此專門針對進口產品的費用就違反了國民待遇原則。明明是向海關上交的費用，怎么會屬于“國內費用”呢？專家組是從解釋“國內費用”和“普通關稅”這兩個詞的內涵入手的。專家組首先解釋“國內費用”一詞，研究了該詞的通常含義、第2條第2款 “進口到境內”一詞提供的直接語境以及第3條附注提供的語境。專家組還參考了GATT和WTO法律體系，認為它們可以對其解釋提供支持。對于 “普通關稅”一詞，專家組研究了該詞的通常含義、第2條第1款（b）項第一句話中“在進口時刻”一詞提供的直接語境以及第2條第1款（b）項第二句話中論及“其它稅收或費用”時“對進口或有關進口”這一詞組提供的語境。專家組認為：第2條第1款（b）項第一句話中“在進口時刻”一詞的通常含義，如果在其語境中并根據GATT之目的和意圖考慮，應當包含不可忽視的嚴格和準確的時間要素。這意味著繳納普通關稅之義務是在商品進入另一成員國境內之時與該商品相聯(lián)系的正是在商品進入另一成員國境內之時，并且也只有在這一時刻，才產生繳納上述普通關稅之義務而且進口國在當時或隨后實施、評估或復評、征收或收繳普通關稅的行為，也正是基于商品在這一時刻的狀況。與普通關稅相反，繳納國內費用之義務并不因商品進口而在其進入另一成員國境內之時刻而產生，而是因為國內因素（例如由于商品在國內二次銷售或在國內使用）而產生。商品一旦進口到另一成員國境內，繳納國內費用之義務就產生了。進口來的商品的狀況看起來是對此國內收費估價的有關依據，但進口來的商品的狀況并不一定與其在進口時刻的狀況一致。然后，專家組把其對“普通關稅”和“國內費用”的理解總結如下：如果支付費用的義務不是基于產品在進口時而征收，它就不能是第2條第1款（b）項第一句話所規(guī)定的“普通關稅”，相反，它是指第3條第2款規(guī)定的“國內費用”，即根據國內因素計征的費用。明確了這些費用屬于“國內費用”，接下來，專家組開始審查涉案措施，認為涉案費用的某些特征，具有重大法律意義。專家組強調，在國內計征費用的義務發(fā)生在汽車零部件被組裝成機動車輛后。專家組還極其重視這樣的事實：即該費用是對汽車制造商征收，而不是對一般進口商征收；以及這樣對具體的進口零部件收費的依據，是當其他進口零部件或國產零部件與那些進口零部件一起被用來組裝汽車模型時才征收，而不是根據具體的零部件在進口時進行征收。此外，專家組認為下面的事實至關重要：同時在同一集裝箱或船只內裝載的相同的進口零部件，根據用它們所組裝的車型是否符合措施中規(guī)定的標準，而對其征收費用的比率有所差異。根據涉案措施的這些特點，專家組的結論是，對汽車制造商征收的費用屬于 “國內費用”。具備整車特征的汽車零部件向海關繳納的費用，要根據進口后組裝成整車這一事實來決定，并且要履行一系列程序。專家組將這種費用界定為“國內費用”，而非“普通關稅”，是否違反國民待遇的問題就迎刃而解了：進口產品交了這筆費用，而國內產品沒有交，就是違反國民待遇的。這一界定，應當說是專家組在此案中的最大“創(chuàng)造”。九、歐共體緊固件反傾銷案（EC Anti-Dumping Measures on Fasteners ，DS397）歐盟反傾銷基本法（Council Regulation （EC） No. 384/96）規(guī)定，對于涉及“非市場經濟”（non-market economy）的反傾銷調查，生產商要首先進行市場經濟測試（market economy test），以便歐委會決定是否考慮將這些生產商的國內價格作為確定正常價值的基礎。如果生產商通過了這一測試，正常價值就依據其國內價格，并且用于和正常價值進行比較的出口價格也以其出口價格為依據。此時，該生產商的待遇，就與來自市場經濟國家的生產商完全相同了。2009年1月26日，歐盟宣布對來自中國的緊固件（iron and steel fasteners）征收反傾銷稅。在調查過程中，歐委會就采用了上述方法。本案專家組認為，反傾銷協(xié)定第6條第10款明確要求調查機關對涉案的生產商給予單獨待遇，即對每個已知的生產商計算出一個單獨的傾銷幅度，但在生產商數量太大，計算單獨傾銷幅度不可行時，調查機關也可以采取抽樣方法，選擇部分生產商或產品進行計算。專家組經過詳細分析后認為，給予單獨待遇是一項原則，而抽樣是唯一例外。專家組還指出，第9條第2款也有類似規(guī)定。鑒于歐盟反傾銷基本法對來自非市場經濟國家的生產商適用全國統(tǒng)一的稅率，除非生產商能夠證明其獨立于國家，專家組認定，這種做法違反了反傾銷協(xié)定義務。上訴機構以“不同理由”維持了專家組裁決。在上訴中，上訴機構也認定歐盟的做法違反了反傾銷協(xié)定第6條第10款（見附錄中英文），卻是基于對該款的不同理解。專家組認為，從第6條第10款看，“給予單獨待遇是一項原則，而抽樣是唯一例外。”上訴機構指出，專家組的這一認定提出了兩個解釋性問題：一是關于確定單獨傾銷幅度，第一句的“shall”和“as a rule”是表明了一項強制性規(guī)則，還是僅僅表明了一種偏好；二是第二句所允許的抽樣，是否為第一句所設定規(guī)則的唯一例外。上訴機構認為，助動詞“shall”在法律文本中通常用于表示強制性規(guī)則，而“as a rule”的含義則是“usually”，“more often than not”?！皊hall”和“as a rule”結合起來，所表達的不僅僅是偏好。如果該款的起草者意在避免設立確定單獨傾銷幅度的義務，則可能會使用“it is desirable”或“in principle”，而不是“shall”。上訴機構繼續(xù)說，盡管“shall”一詞設定了強制性規(guī)則，但這一義務卻受到了“as a rule”的限定，而這一限定必然是有含義的。上訴機構認為，這個詞表明此項義務并非絕對，預示了例外的可能性。如果沒有這個詞，確定單獨傾銷幅度的義務就無法與反傾銷協(xié)定中背離這一規(guī)則的其他規(guī)定保持協(xié)調了。第二句明確提到了抽樣是這一規(guī)則的例外。然而，抽樣卻不是這一規(guī)則的唯一例外。例如，第10款第2項就允許在生產商數量巨大且單獨審查會給調查機關帶來過分負擔從而影響調查及時完成的情況下，不確定單獨傾銷幅度。第9條第5款也允許在新出口商不能證明其與受到征稅的出口商或生產商沒有關聯(lián)的情況下，確定單獨傾銷幅度。上訴機構認為，使用“shall, as a rule”，第6條第10款的起草者就非常謹慎地沒有設定一項與協(xié)定其他規(guī)定（不僅僅是抽樣）相抵觸的義務，沒有要求調查機關在所有情況下都確定單獨傾銷幅度。但上訴機構強調說，這些例外必須是WTO有關協(xié)定中所規(guī)定的，這樣才能避免對第6條第10款要求確定單獨傾銷幅度的義務的規(guī)避。“as a rule”預示了例外，但這個詞并不是給成員提供了隨意創(chuàng)造例外的可能性，從而影響了第6條第10款的義務性特征。對每個已知的出口商或生產商確定單獨傾銷幅度的義務，仍然是一項總體規(guī)則。上訴機構總結說，根據上面的理解，WTO有關協(xié)定中沒有規(guī)定允許對來自非市場經濟國家的進口背離確定單獨傾銷幅度的義務，因此歐盟的做法違反了反傾銷協(xié)定第6條第10款。專家組與上訴機構“殊途同歸”，是頗為有趣的。十、結束語如此眾多的精彩法律分析，是一場法的盛宴。法的精神，法的信念，法的技巧，得到了充分的展現。在這些分析中，我們看到了WTO協(xié)議和承諾運用過程中所體現的堅定的理念、獨特的創(chuàng)造和嚴密的論證。堅定的理念，是堅守自由貿易的宗旨，要求所有限制貿易的行為必須符合嚴格的條件，并且以規(guī)則為基礎，澄清成員的權利和義務。獨特的創(chuàng)造，是在紛繁復雜的事實和眾說紛紜的觀點中，抓住重點，獨辟蹊徑，找到裁決案件的思路。嚴密的論證，是將“法律”適用于事實的過程，在準確理解“法律”的前提下，充分解釋其適用于本案事實的原因，從而得出令人口服心服的結論。這些分析的重大特色，是對“法律條文為何適用于本案事實”有詳盡的論述。為了確定一個協(xié)議條款的含義，專家組和上訴機構往往會從詞典查找其“通常含義”，從該條款的前后左右甚至其他協(xié)議對照“上下文”，從該條款所在協(xié)議的前言和整體明確“宗旨和目的”。在此過程中，常常會參照大量的先例。這些先例為條款的理解提供了多樣的思路。在初步確定了條款的含義后，專家組和上訴機構還會參考“補充資料”，例如協(xié)議談判時的文件，以印證其理解的準確性。然后，他們會拿著“條款的含義”這個“放大鏡”，仔細查看案件的事實，一點點確定兩者是否相符。經過這樣的法律論證、法律推理，讀者會對“法律”及其“法律”適用于事實的過程，有一個清晰的了解。閱讀和研究這樣的案例，能夠培養(yǎng)法律解釋的能力，更能夠鍛煉法律適用的本領。法律思維是一種能力，是在紛繁復雜的社會想象中敏銳地抓住本質的能力。法律思維更體現了一種理念，是借用法律分析的方法展現法律背后的法治（以及公平和正義）的理念。法律思維的內涵，包括法律理解、事實歸納及法律適用。法律理解，是使用適當的方法，給法律一個合理的解釋。事實歸納，是從紛繁復雜的事實中，發(fā)現關鍵的問題。法律適用，則是將法律適用于事實的過程，對“為什么這個法律適用于這個事實”進行充分論證。法律理解、事實歸納及法律適用，是法律思維的一個完整過程，體現在書面上，就是法律解釋清晰、事實歸納準確及法律論證充分的法院判決書。在這些中國案例中，我們就看到了這樣的法律思維過程。當然，我們如此評價WTO裁決中的法律分析，并非表明這些法律分析是“唯一正確”的方法和答案，也并非表明我們完全同意這些法律分析的結論。事實上，法律的思維，應當是質疑思辨的，而不是盲從盲信的。但是這些法律分析，為我們的法律教學和研究，提供了重要的思路和參照，并且在有些情況下，為我們能夠提出更加高明的法律分析奠定了基礎?！咀髡吆喗椤織顕A，男，1965年3月生。1996年畢業(yè)于北京大學法律系，獲法學博士學位