建設(shè)工程項目合同管理及法律風(fēng)險防范 主講人 廣東廣和律師事務(wù)所 李棟梁律師 文景志律師 2012 年 4 月 27 日星期五 第一章 加強建設(shè)工程合同管理的重要意義 建設(shè)工程項目包括了策劃 勘察 設(shè)計 采購 施工 竣工驗收 審計及后評 估等過程 項目管 理是指運用系統(tǒng)的理論和方法 對項目進行計劃 組織 指揮 協(xié)調(diào)和控制等專業(yè)化活動 項目管 理是一項復(fù)雜 全面的系統(tǒng)工程 在 項目管理中 合同管理是其中的一個重要組成部分 在項目合同管理過程中 根據(jù)項目特點制定合理 有效的合同管理流程 有利 理清合同管理的思路 明確各類合同主體的責(zé)任和義務(wù) 加強項目溝通 和協(xié) 調(diào) 減少合同糾紛的發(fā)生 通過加強項目合 同管理 制定和實施合同管理制度 有利于規(guī)范 約束項目建設(shè)行為 幫助建設(shè)單位維護自身合法 權(quán)益 防控法 律風(fēng)險 促進實現(xiàn)項目建設(shè)目標(biāo) 第二章 項目合同管理范圍 一 土地類合同 建設(shè)工程項目涉及的土地類合同有以下幾種 1 國有土地使 用權(quán)出讓合同 2 臨時用地合同 3 地役權(quán)合同 4 拆遷補償合同 二 建設(shè)工程類合同 1 勘察合同 是發(fā)包人支付勘察費用 承包人 交付地質(zhì) 地勘 測繪 水文資料的合同 勘察 合同 具有技術(shù)合同和委托合同的雙重屬 性 是 發(fā)包人委托具有勘察資質(zhì)承包人 以完成一定技 術(shù)含量的勘察資料為 標(biāo)的的合同 2 設(shè)計合同 是發(fā)包人支付設(shè)計費 承包人交 付設(shè)計資料和圖紙的合同 由 于設(shè)計可以細(xì)分概 念設(shè)計 總體設(shè)計 基礎(chǔ)設(shè)計 詳細(xì)設(shè)計 施工 圖設(shè)計等 設(shè)計合同可以進一步以設(shè)計內(nèi)容為標(biāo) 的進行分類 設(shè)計合同也同樣具有技術(shù)合 同和委 托合同的雙重屬性 3 施工合同 是發(fā)包人支付工程款 承包人完 成施工任務(wù)的合同 施工可以 分為場平 土石方 開挖 回填 強夯 邊坡治理 主體結(jié)構(gòu) 裝 修裝飾 道 路 橋梁 隧道 檢測 石油鉆井等 施工合同的具體表現(xiàn)最為豐富 4 安裝合同 實際是施工合同的一種 但在建設(shè) 工程項目中 鑒于安裝工程 以大型成套設(shè)備的安 裝和調(diào)試運行為主 以其技術(shù)的獨特性 安裝合 同就從 施工合同中獨立出來 成為建設(shè)工程類合 同中的一個重要分支 安裝合同可 以細(xì)分為設(shè)備和儀器 儀表安裝 線 路鋪設(shè) 管線焊接 利舊設(shè)備拆除等 5 監(jiān)理合同 是發(fā)包人支付監(jiān)理費用 監(jiān)理人 發(fā)包人委托對承包人施工質(zhì)量 進度 費用 安 全等進行監(jiān)督的合同 監(jiān)理合同框架下 形成了 發(fā)包人 監(jiān) 理人 承包人三角關(guān)系 我國目前實 行的是強制監(jiān)理制 對于國家重點工程 國 有建 設(shè)單位或動用國有資金建設(shè)的工程 都必須嚴(yán)格 實行監(jiān)理制 從這種意 義上講 監(jiān)理合同是一種 法定的合同 6 監(jiān)造合同 是發(fā)包人支付監(jiān)造費用 受托人 到設(shè)備制造廠商實地監(jiān)督制造 人為發(fā)包人制作設(shè) 備工程的合同 監(jiān)造合同也可視為一種監(jiān)理合同 但監(jiān)造 不是法律強制要求 建造人也沒有國家強 制性資質(zhì)規(guī)定 因而更接近一般委托 合同 7 總承包合同 是發(fā)包人支付工程總承包費用 總承包人完成全部工程內(nèi)容 和任務(wù)的合同 工程 總承包是國際上建設(shè)工程項目運作的重要模式 尤其在 大型建設(shè)工程項目運用日益廣泛 工程總 承包最主要的是設(shè)計 采購 施工三 項內(nèi)容都由 一個承包人 即總承包人在合同明確下來 由其 承擔(dān)全部法律責(zé) 任 三 采購類合同 以種類物和特定物劃分 大宗通用物資采購合同 屬于種類物 采購合同 如通用標(biāo)號的水泥 通用 規(guī)格的鋼筋 通用型號的電纜等 專項物 資采購 合同屬于特定物采購合同 以設(shè)備類型劃分 設(shè)備采購合同可分為通用設(shè)備 采購合同 專用設(shè)備采購合同 特殊設(shè)備采購合 同 通用設(shè)備 車輛 為買賣合同 如工程建設(shè) 所需的通用 規(guī)格的生產(chǎn)裝置 動力設(shè)備 通訊設(shè) 備 交通運輸車輛等 為建設(shè)工程項目專 門設(shè)計 制造的專用設(shè)備 特殊設(shè)備實為承攬合同 四 咨詢論證類合同 1 委托編制可行性研究報告合同 2 安全評估合同 3 環(huán)境評價合同 包括項目建成后環(huán)境影響評價 4 職業(yè)衛(wèi)生評價合同 5 工程造價咨詢合同 6 地質(zhì)災(zāi)害 山體滑坡 塌陷等 評價合同 7 地 震災(zāi)害評價合同 8 防洪評價合同 9 編制水土保護可行性報告合同 10 壓覆礦產(chǎn)資源評價合同 11 編制林地使用可行性報告合同 12 委托 消防和人民防空評價合同等 五 技術(shù)類合同 1 成套技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同 2 工藝包轉(zhuǎn)讓合同 3 為建設(shè)項 目專門進行的技術(shù)開發(fā)合同 4 大型設(shè)備配套的專利技術(shù) 專有技術(shù)許可使 用合同 5 工程項目整體運行的技術(shù)服務(wù) 技術(shù)咨詢和培訓(xùn)合同 6 建設(shè) 工程項目管理機構(gòu)運作所需的技術(shù)合同有 管理 機構(gòu) 項目部 辦公和工作流 系統(tǒng) 生產(chǎn)運行管理 財務(wù) 資金管理 物資管理 合同管理等方面的軟件開發(fā) 技術(shù) 咨詢服務(wù)等合同 六 勞動 勞務(wù)合同 1 項目法人 項目部人員聘用合同 借用合同 2 建 設(shè)工程項目管理機構(gòu)運作所需簽訂的勞動 勞務(wù)合同 3 承包商 分包商勞 務(wù)分包合同 4 承包商 分包商直接雇用勞務(wù)工 農(nóng)民工合同 七 運輸合同 1 建設(shè)單位 業(yè)主與承運人之間的運輸合同 2 承包商與承 運 人之間的運輸合同 總承包商與 承運人之間的運輸合同 八 融資 保險合同 建設(shè)資金的籌措和運用活動 需要涉及很 多金融 保險 方面的合同 如果建設(shè)工程 項目管理機構(gòu)是法人實體 在建設(shè)資金的 籌措活 動中 就需要與商業(yè)銀行或銀團之 間簽訂貸款合同 貸款涉及股東擔(dān)保合同 第三方擔(dān)保合同 建設(shè)項目抵押擔(dān)保合同 就保險合同而言 在建設(shè)工程項目中有 1 建設(shè)單位和承包商所投的雇主責(zé) 任險合同 2 勘察 設(shè)計 監(jiān)理 咨詢單位所投的職業(yè)責(zé)任 保險合同 3 業(yè)主所投的在建工程財產(chǎn)保險合同 4 業(yè)主所投建筑工程一切險合同 5 業(yè)主所投安裝工程一切險合同 6 承包商所投施工設(shè)備和財產(chǎn)保險合同等 第三章 項目合同管理的主要內(nèi)容 一 建立合同管理模式 實現(xiàn)管理目標(biāo) 合同管理模式是一種工作分解結(jié)構(gòu) 它 是用以展示工 作要素已經(jīng)分配給了具體的組織單位 項目合同管理的主要目 標(biāo)是 1 對每一單位做出詳細(xì)的時間與費用估計 形成進 度目標(biāo)和費用目標(biāo) 2 確定項目需要完成的工作內(nèi)容 質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和各項 工作的順序 3 估計項 目全過程的費用 建立項目成本控制計劃 4 通過合同網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)管理 建立 項目質(zhì)量控制計劃 二 根據(jù)項目開發(fā)建設(shè)模式和承包方式 確定合 同管理模式 項目可采用的總 承包方式 主要包括代建制 設(shè) 計 施工 交鑰匙 施工總承包 管理總承包 單 位工程施工承包等 建設(shè)單位可以根據(jù)自身實際 情況 確定項目承包方式 對于專項工程施工的 承包 如電梯工程 消防工程 玻璃幕墻 一種 是采用 由建設(shè)單位直接管理 一種是由總包單位 管理 建設(shè)單位可根據(jù)自身實際情 況 確定項目專項工 程的承包方式 進而確定相應(yīng)的合同管理模式 三 根據(jù)項目總承包方式 確定設(shè)備 材料供貨 的管理和模式 供貨的范圍 供貨時間對于工程的進度有非常大 的影響 在設(shè)備材料的采購中主要有三類采 購模 式 1 建設(shè)單位采購 必須與施工單位討論 明確 采購內(nèi)容和交貨時 間 2 建設(shè)單位指定采購 建設(shè)單位參與品牌與價 格考察 但由施工單位簽 訂項目合同管理 3 施工單位在監(jiān)理監(jiān)督下的自行訂貨采購 四 根據(jù)項目總承包方式 確定各類合同之間的 合同網(wǎng)絡(luò)架構(gòu) 總承包方式確 定后 合同的主要控制目標(biāo) 包括 質(zhì)量目標(biāo) 安全目標(biāo) 費用目標(biāo) 進度目標(biāo) 職 業(yè)健康目標(biāo) 環(huán)境保護目標(biāo)等 可以根據(jù)總承包 方式來確定 其他的各類 合同 應(yīng)當(dāng)圍繞主要控 制目標(biāo)和總承包方式來建立合同網(wǎng)絡(luò)架構(gòu) 第四章 項目合同管理流程與制度建設(shè) 一 項目合同管 理的原則 1 依法履行原則 2 誠實信用原則 3 全面履行原則 4 協(xié)調(diào)合作 原則 5 維護權(quán)益原則 6 動態(tài)管理原則 二 項目合同的橫向管理 1 分級授權(quán)管理制度 2 統(tǒng)一歸口管理制度 3 分 工配合制度 4 考核制度 三 項目合同的縱向管理 1 合同調(diào)查 該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險是 1 忽視被調(diào) 查對象的主體資格審查 準(zhǔn)合同對象不具 有相應(yīng)民事權(quán)利能力和民事行為能力 或不具備特定資質(zhì) 與不具備代理權(quán)或越權(quán)代理的主體簽訂合同 導(dǎo)致合同無 效 或引發(fā)潛在風(fēng)險 2 在合同簽訂前錯誤判斷被調(diào)查對象的信用狀況 或 在合同履行過程中沒有持續(xù)關(guān)注對方的資信變化 致使建 設(shè)單位蒙受損失 3 對被調(diào)查對象的履約能力給出不當(dāng)評價 將不具備 履約能力的對象確定 為準(zhǔn)合同對象 或?qū)⒕哂新募s能力的 對象排除在準(zhǔn)合同對象之外 2 合同談判 該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險是 1 忽略合同重大問題或在重大問題上 做出不當(dāng) 讓步 2 談判經(jīng)驗不足 缺乏技術(shù) 法律和財務(wù)知識 的支撐 導(dǎo)致建設(shè)單位利益損失 3 泄露本建設(shè)單位談判策略 導(dǎo)致建設(shè)單位在 談 判中處于不利地位 主要管控措施 1 收集談判對手資料 充分熟悉談判對手情況 做到知己 知彼 2 研究國家相關(guān)法律法規(guī) 行業(yè)監(jiān)管 產(chǎn)業(yè)政策 同類產(chǎn) 品或服務(wù) 價格等與談判內(nèi)容相關(guān)的信息 正確制定本建設(shè)單 位談判策略 3 關(guān)注合 同核心內(nèi)容 條款和關(guān)鍵細(xì)節(jié) 具體包括合同標(biāo) 的的數(shù)量 質(zhì)量或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) 合同價格的確定方式與支付方 式 履約期限和方式 違約責(zé)任和爭議的解決方 法 合同變 更或解除條件等 4 對于影響重大 涉及較高專業(yè)技術(shù)或法律 關(guān)系復(fù)雜的合 同 組織法律 技術(shù) 財會等專業(yè)人員參與談判 充分發(fā)揮 團 隊智慧 及時總結(jié)談判過程中的得失 研究確定下一步談 判策略 5 必要時可聘請外部專家參與相關(guān)工作 并充分了解 外部專家的專業(yè)資質(zhì) 勝任能力和職業(yè)道德情況 6 加強保密工作 嚴(yán)格責(zé)任追究制度 7 對談判過程中的重要事項和參與談判人員的主要意 見 予以記錄并妥善保存 作為避免合同舞弊的重要手段 和責(zé)任追究的依據(jù) 8 在談判過程中 未經(jīng) 授權(quán)批準(zhǔn) 相關(guān)經(jīng)辦人員不得 向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出超過權(quán)限的實質(zhì)性答復(fù)或承諾 9 牢記談判就是交換 不是讓步 談判的最終目的是 雙贏 3 合同文本擬定 該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險是 1 選擇不恰當(dāng)?shù)暮贤问?2 合同與國家法律法規(guī) 行業(yè)產(chǎn)業(yè)政策 建設(shè)單位總 體戰(zhàn)略目標(biāo)或特定業(yè) 務(wù)經(jīng)營目標(biāo)發(fā)生沖突 3 合同內(nèi)容和條款不完整 表述不嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確 或存在 重大疏漏和欺詐 導(dǎo)致建設(shè)單位合法利益受損 4 有意拆分合同規(guī)避合同管理規(guī)定等 5 對于合同文本須報經(jīng)國家有關(guān) 主管部門審查或備案 的 未履行相應(yīng)程序 主要管控措施 1 建設(shè)單位對外發(fā)生經(jīng)濟行為 除即時結(jié)清 方式外 應(yīng)當(dāng) 訂立書面合同 2 嚴(yán)格審核合同需求與國家法律法規(guī) 產(chǎn)業(yè) 政策 建設(shè)單 位整體戰(zhàn)略目標(biāo)的關(guān)系 保證其協(xié) 調(diào)一致 3 考察合同是否以生產(chǎn)經(jīng)營計 劃 項目立項 書等為依據(jù) 確保完成具體業(yè)務(wù)經(jīng)營目標(biāo) 4 合同文本一般 由業(yè)務(wù)承辦部門起草 法律 部門審核 重大合同或法律關(guān)系復(fù)雜的特殊合同 應(yīng)當(dāng)由法律部門參與起草 5 國家或行業(yè)有合同示范文本的 可以優(yōu)先選用 但對 涉及權(quán)利義務(wù)關(guān)系 的條款應(yīng)當(dāng)進行認(rèn)真審查 并根據(jù)實際 情況進行適當(dāng)修改 6 各部門分工 配合 保證合同內(nèi)容和條款的完整準(zhǔn)確 7 通過統(tǒng)一歸口管理和授權(quán)審批制度 嚴(yán)格合同管理 8 由對方起草的合同 建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查 確保 合同內(nèi)容準(zhǔn)確反映建 設(shè)單位訴求和談判達(dá)成的一致意見 9 對建設(shè)單位制定的格式合同 盡提示 說明義務(wù) 10 合同文本須報經(jīng)國家有關(guān)主管部門審查或備案的 應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)程序 4 合同評審 該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險是 1 合同審核人員因?qū)I(yè)素質(zhì)或工作態(tài) 度原因未 能發(fā)現(xiàn)合同文本中的不當(dāng)內(nèi)容和條款 2 審核人員雖然通過審核 發(fā)現(xiàn)問題但未提出恰 當(dāng)?shù)男抻喴庖?3 合同起草人員沒有根據(jù)審核人員的 改進意見 修改合同 導(dǎo)致合同中的不當(dāng)內(nèi)容和條款未被糾 正 主要管控措施 1 審核人員應(yīng)當(dāng)對合同文本的合法性 經(jīng)濟性 可行 性和 嚴(yán)密性進行重點審核 關(guān)注合同的主體 內(nèi)容和形式 是否合法 合同內(nèi)容是否 符合建設(shè)單位的經(jīng)濟利益 對方 當(dāng)事人是否具有履約能力 合同權(quán)利和義務(wù) 違約責(zé)任和 爭議解決條款是否明確等 2 建立會審制度 對影響重大或法律 關(guān)系復(fù)雜的合同 文本 組織財會部門 內(nèi)部審計部 法律部 業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)的 相 關(guān)部門進行審核 內(nèi)部相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行職責(zé) 3 慎重對待審核意見 認(rèn)真分析研究 慎重對待 對 審核意見準(zhǔn)確無誤地加以記錄 必要時對合同條 款作出修 改并再次提交審核 5 合同簽署 該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險是 1 超越權(quán)限簽訂合同 2 合同印 章管理不當(dāng) 3 簽署后的合同被篡改 4 因手續(xù)不全導(dǎo)致合同無效 主要管控措施 1 按照規(guī)定的權(quán)限和程序與對方當(dāng)事人簽署合 同 2 嚴(yán)格合同專用章保管制度 3 采取恰當(dāng)措施 防止已簽署的合同被篡改 4 按照國家有關(guān)法律 行政法規(guī) 6 合同履行該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險是 1 建設(shè)單位 主要管控措施 1 強化對合同履行情況及效果的 7 合同結(jié)算 該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險是 1 違反合同 主要管控措施 1 財會部門應(yīng)當(dāng)在 審核合同條款 8 合同登記該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險是 合同檔案不全 9 合同管 理的后評估合同作為建設(shè)單位承擔(dān)獨立民 第五章項 簽署的合同被篡改 4 按照國家有關(guān)法律 行政法規(guī)規(guī)定 辦理批 準(zhǔn) 登記 等手續(xù) 6 合同履行 該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險是 1 建設(shè)單位或合同對方當(dāng)事人沒有恰 當(dāng)?shù)芈男泻贤?約定的義務(wù) 2 合同生效后 對合同條款未明確約定的事 項沒有及 時協(xié)議補充 導(dǎo)致合同無法正常履行 3 在合同履行過程中 未 能及時發(fā)現(xiàn)已經(jīng)或可能導(dǎo)致 建設(shè)單位利益受損情況 或未能采取有效措施 4 合同糾紛處理不當(dāng) 導(dǎo)致建設(shè)單位遭受外部處罰 訴訟失敗 損害建設(shè) 單位利益 信譽和形象 主要管控措施 1 強化對合同履行情況及效果的檢查 分析 和驗收 2 對合同對方的合同履行情況實施有效監(jiān)控 3 根據(jù)需要及時補充 變 更甚至解除合同 4 加強合同糾紛管理 7 合同結(jié)算 該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險是 1 違反合同條款 未按合同規(guī)定期限 金額 或方式付款 2 疏于管理 未能及時催收到期合同款項 3 在沒 有合同依據(jù)的情況下盲目付款等 主要管控措施 1 財會部門應(yīng)當(dāng)在審核合同條款后辦理結(jié)算業(yè) 務(wù) 按照合 同規(guī)定付款 及時催收到期欠款 2 未按合同條款履約或應(yīng)簽訂書面合同而 未簽 訂的 財會部門有權(quán)拒絕付款 并及時向建設(shè)單 位有關(guān)負(fù)責(zé)人報告 8 合同登記 該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險是 合同檔案不全 合同泄密 合同濫用等 主要管控措施 1 加強合同登記管理 2 建立合同文本統(tǒng)一分類和連 續(xù)編號制度 3 加強合同信息安全保密工作 4 規(guī)范合同管理人員職 責(zé) 明確合同流轉(zhuǎn) 借閱和歸還制度 9 合同管理的后評估 合同作為建設(shè)單位承擔(dān)獨立民事責(zé)任 履行權(quán)利 義務(wù)的 重要依據(jù) 是建設(shè)單位管理活動的重要痕 跡 也是建設(shè)單位風(fēng)險管理的主要載 體 為此 合同管理內(nèi)部控制指引強調(diào)建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)建立合 同管理的后評估 制度 建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)建立合同履 行情況評估制度 至少于每個季度 每年年末 對 合同履行的總體情況和重大合同履行的具體情況 進行分析評估 對分析評 估中發(fā)現(xiàn)合同履行中存 在的不足 應(yīng)當(dāng)及時加以改進 第五章 項目合同的若干具體法律風(fēng)險及防范 一 施工合同無效情形下 工程價款的確定 司法實踐 重質(zhì)量 輕效力 1 在合同無效的情況下 只要工程經(jīng)驗收合格的 就應(yīng) 當(dāng)按照合同的約定來 結(jié)算工程價款 2 合同無效 工程未竣工 但只要已施工部分經(jīng)驗收合 格 就應(yīng)參照合同約定來結(jié)算工程價款 3 工程不合格 但經(jīng)修復(fù)合格的 都應(yīng) 參照合同約定來 結(jié)算工程價款 4 不管承包人是否要求參照合同約定支付價 款 都應(yīng) 當(dāng) 按照當(dāng)事人合同的約定來結(jié)算工程價款 二 非法轉(zhuǎn)包 違法分包及掛靠情形下 開發(fā)商 的責(zé)任 風(fēng)險 實際施工人 掛靠施工人也可以直接起訴發(fā)包人 防范措施 1 確定承包人項目部管理人 員 2 提供管理人員過往的勞動合同 社保清單 工資單 3 約定視為轉(zhuǎn) 包 違法分包及掛靠的情形 4 約定違約責(zé)任 拒絕支付工程款 解除合同 三 承包人以勞務(wù)分包名義將建設(shè)工程分包的風(fēng)險 識別勞務(wù)分包 1 看承包 項目的范圍 2 看承包的方式 四 承包人以內(nèi)部承包名義將工程裝包 掛靠的風(fēng)險 識別內(nèi)部承包 1 看 資產(chǎn) 是否獨立產(chǎn)權(quán) 2 看財務(wù) 是否獨立核算 3 看人事 是否獨立任 免 調(diào)動 聘用 五 黑白合同 的適用條件 1 僅在依法必須招投標(biāo)的項目中適用 2 工程價款結(jié)算應(yīng)當(dāng)依照 白合同 約定 3 施工方承諾的價款優(yōu)惠本質(zhì)上是 黑合同 無效 六 合同履行過程中往來文書的效力認(rèn)定 風(fēng)險 往來信函 傳真 電子郵件 等 當(dāng)事人的施工負(fù)責(zé)人 工 程監(jiān)理 現(xiàn)場代表 項目經(jīng)理 項目負(fù)責(zé)人等的 簽字 就 可以認(rèn)定其法律效力 防范措施 1 限定傳真號碼 電子郵箱 2 限定傳真的效力 3 對引起工期順延 工程款增加等后果的往來文書限定 特別的生效條件 七 現(xiàn)場簽證管理不嚴(yán)的風(fēng)險 風(fēng)險 1 現(xiàn)場簽證可以直接作為結(jié)算憑據(jù) 如 進行合同審價 審價部門對簽證不作另行審查 3 訴訟中作為直接證據(jù) 直 接認(rèn)定工程量 工程價款 風(fēng)險防范措施 1 約定簽證必須連續(xù)編號 2 約定申請簽證的期限 過期視為放棄 3 涉及工程量 價款變更的 只能依 據(jù)申請時所附的 資料 指定印章 并規(guī)定多人簽字方為有效 4 約定有異議 時 不得拒不執(zhí)行有關(guān)的設(shè)計變更 否 則視為違約 八 建材差價調(diào)整的風(fēng)險 風(fēng)險 即使約定對工程總價或材料價格實行包干 但如 果因情勢變更導(dǎo)致建材價格大幅上漲而明顯不利 于承包人的 承包人仍 可請求增加工程款 風(fēng)險防范措施 1 在合同價款條款中 將風(fēng)險范圍量化 明確 列明風(fēng)險費包含了物價波動的幅度比例 2 在施工合同中預(yù)設(shè)建設(shè)單 位因工 料 機費 上漲停工免責(zé)的條款 九 工程價款結(jié)算 以送審價為準(zhǔn) 的風(fēng)險 風(fēng)險 建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法 建設(shè)工程價款結(jié)算暫行 辦法 規(guī)定 發(fā)包人對 承包人提交的決算報告在規(guī)定期限內(nèi)不予答復(fù)的 視 同認(rèn)可 注意陷阱條款 1 發(fā)包人在承包人送審 60 天內(nèi)審價結(jié)束 逾期按 建設(shè)工程 價款結(jié)算暫行辦法 第 16 條規(guī)定處理 2 在示范文 本專用條款第 3 2 條需要明示的法律 行政法規(guī)中加入 結(jié)算辦法 或 計價 辦法 在其他條款約定 雙方當(dāng)事人對合同未約定事宜 發(fā)生爭議時按本合同 明示的有關(guān)法律 法規(guī)規(guī)定 處理 十 承包人不辦理竣工驗收手續(xù) 移交相關(guān)工程建設(shè)竣工資料的風(fēng)險 案例 2004 年 中國寶安集團股份有限公司 甲方 與中鐵建工集團 有限公 司 乙方 簽訂 華浩源 A 區(qū)的建設(shè)工程施工合同 約定該 項工程的固定總 造價為 34 元 工程建設(shè)實際完成后 甲方 曾多次敦促乙方辦理竣工驗收手續(xù) 但其以清單漏項 實際工程款數(shù) 額差距較大為由拒絕辦理 導(dǎo)致甲方已預(yù)售的 201 套商品房無法入伙 須向業(yè)主承擔(dān) 78 元違約金的賠償責(zé)任 且每日都在 增加中 甲方向法院起訴請求判令乙方完成辦理華浩源 A 區(qū)的竣工驗收手續(xù) 移交竣工資料 賠償延期入伙的違約金損失 78 元 法院認(rèn)為 原告的起訴不 屬于法院受案范圍 裁定駁回原告的起訴 防范措施 約定有爭議的 按爭議解決機制解決 無論發(fā)包 人是否違約 承 包人不得拖延理竣工驗收手續(xù) 移交相關(guān)工程建設(shè)竣工資料 否則 承擔(dān)延期 入 伙的損失 十一 承包人的工程質(zhì)量保修期短于開發(fā) 商對業(yè)主的保修期的風(fēng)險 風(fēng)險 1 兩種保修期的起算日期不同 2 兩種保修期的期限不同 防范措施 有 針對性地延長承包人的工程質(zhì)量保修期 十二 工程未經(jīng)驗收即實際使用的風(fēng)險 風(fēng)險 使用部分的工程質(zhì)量視為符合 約定 承包人只對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)責(zé) 任 十三 承包人請求法院拍賣工程 優(yōu)先受償?shù)娘L(fēng) 險 風(fēng)險 1 優(yōu)先受償權(quán)的 行使不受合同效力的影響 2 優(yōu)先受償權(quán)的行使 不以建設(shè)工程是否竣工 為 限 3 分包人或?qū)嶋H施工人也享有優(yōu)先受償權(quán) 4 工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓后 受 讓人也享有優(yōu)先受償 權(quán) 防范措施 約定排除優(yōu)先受償權(quán) 十四 獨立保函無效的風(fēng)險 例 鑒于 我行茲出具以貴方為收益人 的 本履約保函 其性質(zhì)為見索即付的獨立保函 四 本保函的效力以及本行 在本保函項下對貴方 承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任是完全獨立的 并不取決于任 何交易 合同 協(xié)議 承諾 包括但不限于基礎(chǔ)合 同 的存在或有效性 也不取決于本 保函中未列 明的任何條款或條件 并且不受對基礎(chǔ)合同及 或 貴方與申請人之 間的任何協(xié)議所作的任何變更 補充 終止或提前 延遲終止的影響 防范措施 1 不建議約定 獨立保函 2 約定 基礎(chǔ)合同 被認(rèn)定為無效 被撤銷 被解除的 對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的經(jīng)濟責(zé)任承擔(dān)連 帶責(zé)任 十五 合同條款對同一事項重復(fù)約定 互相矛盾的風(fēng)險 案例 華寶大廈裝修 工程合同 違約責(zé)任條款 第 22 3 條 甲方不按時支付工程款 乙方在約定 時間 10 天后向甲方發(fā) 出要求付款的通知