國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同是否屬于行政合同國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同是否屬于行政合同 劉浩 行政合同是指行政主體為了行使行政職能、實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過(guò)協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。行政合同是與民事合同相對(duì)而言的，其成為行政機(jī)關(guān)自覺(jué)運(yùn)用的一種行政手段卻是在資本主義完成工業(yè)革命以后。行政合同相對(duì)于行政命令，有它自己的優(yōu)勢(shì)：行政機(jī)關(guān)只有得到相對(duì)人的同意，合同所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)才對(duì)相對(duì)人具有法律約束力，它比行政命令相對(duì)緩和得多，這樣，既淡化了強(qiáng)制命令的色彩，使相對(duì)人樂(lè)于接受，又使行政機(jī)關(guān)利用合同的方式推行了國(guó)家的法律法規(guī)及政策。 一直以來(lái)，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同（以下簡(jiǎn)稱“出讓合同”）被當(dāng)然地視為行政合同。但是，近期在理論和實(shí)務(wù)上均出現(xiàn)了將該出讓合同視為民事合同的意見(jiàn)和操作，使得出讓合同的性質(zhì)確認(rèn)平生波瀾。 1. 認(rèn)定出讓合同屬于民事合同的意見(jiàn)及操作 民事法律行為說(shuō)認(rèn)為：土地使用權(quán)出讓，就是財(cái)產(chǎn)出讓的合同行為，在土地出讓的法律關(guān)系中，國(guó)家以土地所有者的身份出現(xiàn)，因此，國(guó)家作為土地所有者的法律地位與土地使用權(quán)受讓人的地位完全平等，雙方應(yīng)遵循平等、自愿、有償?shù)脑瓌t。 最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（法釋20055號(hào)）前言部分規(guī)定：“結(jié)合民事審判實(shí)踐，就審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律的問(wèn)題，制定本解釋?！倍以摻忉尩谝徊糠旨礊椤巴恋厥褂脵?quán)出讓合同糾紛”。從這一點(diǎn)來(lái)看，最高人民法院從審判實(shí)踐當(dāng)中是認(rèn)可將土地使用權(quán)出讓合同作為民事合同處理的。 1. 國(guó)有土地使用權(quán)出讓行為的性質(zhì) 中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第八條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓是指國(guó)家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。土地使用權(quán)出讓應(yīng)當(dāng)簽訂出讓合同?！钡谑畻l規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓的地塊、用途、年限和其他條件，由市、縣人民政府土地管理部門會(huì)同城市規(guī)劃和建設(shè)管理部門、房產(chǎn)管理部門共同擬定方案，按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)后，由土地管理部門實(shí)施?！?北京市實(shí)施中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例辦法第十一條規(guī)定：“出讓土地使用權(quán)的基準(zhǔn)地價(jià)，作為土地使用權(quán)出讓價(jià)格的基礎(chǔ)?；鶞?zhǔn)地價(jià)，由出讓金、基礎(chǔ)設(shè)施配套建設(shè)費(fèi)用及土地開(kāi)發(fā)的其它費(fèi)用等因素構(gòu)成，并結(jié)合地塊位置、規(guī)劃設(shè)計(jì)條件和出讓年限確定?！?從上述法律規(guī)定可以比較清楚地看出，土地使用權(quán)出讓行為并非民事行為，因?yàn)槭欠癯鲎?、以何條件出讓、出讓價(jià)格等實(shí)質(zhì)性條件均非建立在當(dāng)事人雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上的。國(guó)家作為土地所有者，通過(guò)土地使用權(quán)的出讓來(lái)對(duì)于土地市場(chǎng)進(jìn)行管理、調(diào)節(jié)。所出讓的土地使用權(quán)可以大致劃分為非經(jīng)營(yíng)性質(zhì)和經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的土地使用權(quán)，其中，出讓非經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)（包括教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等用途）的行為，國(guó)家是基于對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的整體管理而進(jìn)行的，土地出讓金水平很低，并不以贏利為目的。對(duì)于經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)（包括住宅、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)等用途）的出讓，仍然需要在土地整體利用規(guī)劃框架內(nèi)，由土地、規(guī)劃、建設(shè)、房產(chǎn)等管理部門共同擬訂方案后實(shí)施。因此，土地使用權(quán)出讓行為屬于行政許可的一種。 1. 從出讓合同條款分析其屬于行政合同 一般理論認(rèn)為，行政合同具有如下特征： 1. 行政合同的一方當(dāng)事人必定是行政主體； 2. 行政合同簽訂目的是為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定的國(guó)家行政管理目標(biāo)； 3. 行政合同以雙方意思表示一致為前提；（無(wú)論民事合同還是行政合同均有此特征，因此，在將兩種性質(zhì)的合同進(jìn)行比較時(shí)，該特征不在討論范圍之內(nèi)。） 4. 在行政合同的履行、變更或解除中，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)； 5. 行政合同糾紛通常通過(guò)行政法的救濟(jì)途徑解決。 2008年4月29日，國(guó)土資源部、國(guó)家工商行政管理總局組織制定了國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同示范文本(GF-2008-2601，以下簡(jiǎn)稱“示范文本”)，自2008年7月1日起執(zhí)行。根據(jù)該示范文本條款可以看到： 1. 國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同一方當(dāng)事人為國(guó)家行政機(jī)關(guān) 示范文本中的出讓人為“中華人民共和國(guó)_省(自治區(qū)、直轄市) _市(縣) _局”，在兩部門制定的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同使用說(shuō)明當(dāng)中也明確“本合同中的出讓人為有權(quán)出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門”。 市、縣土地行政主管部門具有合同當(dāng)事人和行政管理者的雙重身份。作為合同一方當(dāng)事人，市、縣土地行政主管部門應(yīng)履行合同規(guī)定的義務(wù)即提供土地使用權(quán)。作為行政管理者，市、縣土地行政主管部門對(duì)合同的履行有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)相對(duì)人的違反合同的行為有權(quán)進(jìn)行行政處罰，對(duì)相對(duì)人沒(méi)有按照合同的約定開(kāi)發(fā)利用土地的，或者改變土地用途的，土地行政主管部門有權(quán)進(jìn)行糾正、處罰甚至無(wú)償收回土地使用權(quán)。 1. 土地行政主管部門和相對(duì)人簽訂合同的目的是實(shí)施行政管理 示范文本第一條規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國(guó)物權(quán)法、中華人民共和國(guó)合同法、中華人民共和國(guó)土地管理法、中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法等法律、有關(guān)行政法規(guī)及土地供應(yīng)政策規(guī)定（注：黑體字部分為作者所加），雙方本著平等、自愿、有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則，訂立本合同?！蓖瑫r(shí)，土地管理法第八條規(guī)定，國(guó)務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)全國(guó)土地的管理和監(jiān)督工作?？h級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門的設(shè)置及其職責(zé)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定。 示范文本第三章為“土地開(kāi)發(fā)建設(shè)與利用”，內(nèi)容主要為受讓方在對(duì)于土地進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設(shè)時(shí)的義務(wù)，包括了宗地開(kāi)發(fā)投資強(qiáng)度、建筑物性質(zhì)、建筑總面積、建筑容積率、修建并無(wú)償向政府移交工程配套項(xiàng)目、開(kāi)竣工日期等，均體現(xiàn)了出讓方并不僅是民法意義上的出讓人，而更多是作為土地管理者來(lái)行使其管理權(quán)的。 以上條款及法律規(guī)定均足以說(shuō)明，土地行政主管部門和相對(duì)人簽訂合同的目的是實(shí)施行政管理。進(jìn)行土地出讓，簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同也是市、縣土地行政主管部門的一項(xiàng)行政職責(zé)。 1. 出讓方享有行政優(yōu)益權(quán) 示范文本第十九條規(guī)定，宗地在使用期限內(nèi)，政府保留對(duì)合同項(xiàng)下宗地的規(guī)劃調(diào)整權(quán)。第二十條規(guī)定，出讓方在特殊情況下，有權(quán)根據(jù)社會(huì)公共利益需要提前收回國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)。第三十二條規(guī)定，土地閑置滿兩年且未開(kāi)工建設(shè)的，出讓人有權(quán)無(wú)償收回國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)。相反，受讓方并無(wú)類似的權(quán)利條款。 如果出讓合同是民事合同，那么無(wú)疑這樣的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)是失衡的，而且，土地使用權(quán)作為物權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓方后，如果依據(jù)民法理論，出讓方無(wú)權(quán)再對(duì)于受讓方宗地規(guī)劃進(jìn)行調(diào)整，在受讓方已經(jīng)交清出讓價(jià)款之后更無(wú)權(quán)收回土地使用權(quán)。因此，只有以出讓合同屬于行政合同、出讓方享有行政優(yōu)益權(quán)才能解釋。 1. 糾紛解決途徑 我國(guó)對(duì)于行政合同糾紛的解決途徑尚無(wú)明文規(guī)定，一般認(rèn)為應(yīng)由人民法院行政審判庭處理。示范文本當(dāng)中提供了仲裁和訴訟兩種爭(zhēng)議解決方式，也有意見(jiàn)據(jù)此認(rèn)為出讓合同屬于民事合同。作者認(rèn)為，仲裁作為民事糾紛的解決途徑，不應(yīng)當(dāng)適用于出讓合同的糾紛解決，因此，示范文本的這一規(guī)定無(wú)疑是不合適的。同時(shí)，并不能因?yàn)槭痉段谋井?dāng)中提供了仲裁這一爭(zhēng)議解決方式，就據(jù)此認(rèn)定出讓合同屬于民事合同，這樣認(rèn)定無(wú)疑是本末倒置。 1. 認(rèn)定出讓合同為行政合同在實(shí)踐當(dāng)中的意義 從行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，認(rèn)定出讓合同為民事合同對(duì)其最為有利。因?yàn)槌鲎尯贤皇且幌盗姓唧w行政行為的外在表現(xiàn)形式。就理論上而言，在簽署出讓合同之前，政府各部門對(duì)于宗地的征收、拆遷、規(guī)劃等相關(guān)行政行為已經(jīng)依法完成，但在實(shí)踐當(dāng)中，簽署出讓合同之前的工作很有可能出現(xiàn)違反法定程序甚至違反法律實(shí)體性規(guī)定的情況，但是在簽署出讓合同之時(shí)，所有手續(xù)表面上都是符合法律規(guī)定的。這些違法的行政行為在履行出讓合同的過(guò)程中才會(huì)逐步顯現(xiàn)出其后果。 如果將出讓合同認(rèn)定為民事合同，則在受讓方訴出讓方的糾紛當(dāng)中，出讓方只需證明其未違法出讓合同項(xiàng)下的義務(wù)即可，而簽署出讓合同之前的行政行為與出讓合同的履行之間的關(guān)系則只能由作為原告的受讓方舉證，而