財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移審計(jì)所需資料清單 /n-8472.html關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立、股權(quán)重組、資產(chǎn) 轉(zhuǎn)讓等重組業(yè)務(wù)所得稅處理的暫行規(guī)定的通知外商投資企業(yè)收購(gòu)、重組法律實(shí)務(wù) /c_int/show.asp?id=175/qysl/ShowArticle.asp?ArticleID=757關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定釋義與點(diǎn)評(píng)2006-6-8 15:7 來(lái)源：法律教育網(wǎng)【大 中 小】【我要糾錯(cuò)】第一條 為了規(guī)范涉及外商投資企業(yè)合并與分立的行為，保護(hù)企業(yè)投資者和債權(quán)人的合法權(quán)益，根據(jù)中華人民共和國(guó)公司法和有關(guān)外商投資企業(yè)的法律和行政法規(guī)，制定本規(guī)定。釋評(píng)開(kāi)宗明義，確定規(guī)范對(duì)象和保護(hù)對(duì)象。該規(guī)定的法律依據(jù)不僅僅是公司法，還有現(xiàn)行有關(guān)外商投資企業(yè)的一系列法律、行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章，包括民法通則、合同法和公司登記管理?xiàng)l例等等。在本規(guī)定中，還可以看到迄今尚未被明文廢止的1992年國(guó)家體改委印發(fā)的股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)和上海市股份有限公司暫行規(guī)定的影子。第二條 本規(guī)定適用于依照中國(guó)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、具有法人資格的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)、外商投資股份有限公司（以下統(tǒng)稱公司）之間合并或分立。公司與中國(guó)內(nèi)資企業(yè)合并，參照有關(guān)法律、法規(guī)和本規(guī)定辦理。釋評(píng)明確規(guī)范客體公司法人形式的外商投資企業(yè)。不具有法人資格的企業(yè)被排除在本規(guī)范之外，因其責(zé)任形式特殊，且在我國(guó)現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)實(shí)體中，數(shù)目較少，不具代表性。鑒于許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)利用外資改造國(guó)有企業(yè)津津樂(lè)道，不少外商對(duì)此也頗感興趣，本規(guī)定在此開(kāi)了個(gè)口。第三條 本規(guī)定所稱合并，是指兩個(gè)以上公司依照公司法有關(guān)規(guī)定，通過(guò)訂立協(xié)議而歸并成為一個(gè)公司。公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。吸收合并，是指公司接納其他公司加入本公司，接納方繼續(xù)存在，加入方解散。新設(shè)合并，是指兩個(gè)以上公司合并設(shè)立一個(gè)新的公司，合并各方解散。釋評(píng)公司法對(duì)公司合并及其兩種形式并未給予確切定義。該條對(duì)其內(nèi)涵予以了分別說(shuō)明?！拔蘸喜ⅰ笨捎糜⑽谋硎鰹镸erger，但Merger是一含義甚廣的概念，它既可以指企業(yè)間的吸收，也可以指企業(yè)間的控股行為。此處應(yīng)取前者意?！靶略O(shè)合并”可視作結(jié)合或聯(lián)合，用英文表述為Consolidation.第四條 本規(guī)定所稱分立，是指一個(gè)公司依照公司法有關(guān)規(guī)定，通過(guò)公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)決議分成兩個(gè)以上的公司。公司分立可以采取存續(xù)分立和解散分立兩種形式。存續(xù)分立，是指一個(gè)公司分離成兩個(gè)以上公司，本公司繼續(xù)存在并設(shè)立一個(gè)以上新的公司。解散分立，是指一個(gè)公司分解為兩個(gè)以上公司，本公司解散并設(shè)立兩個(gè)以上新的公司。釋評(píng)該條不僅對(duì)公司分立下了定義，而且進(jìn)一步將其劃分為“存續(xù)分立”和“解散分立”兩種形式并逐一做了闡釋。前者在英文中被表述為Split-off，后者在英文中被表述為 Split-up.第五條 公司合并或分立，應(yīng)當(dāng)遵守中國(guó)的法律、法規(guī)和本規(guī)定，遵循自愿、平等和公平競(jìng)爭(zhēng)的原則，不得損害社會(huì)公共利益和債權(quán)人的合法權(quán)益。公司合并或分立，應(yīng)符合指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定和外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄的規(guī)定，不得導(dǎo)致外國(guó)投資者在不允許外商獨(dú)資、控股或占主導(dǎo)地位的產(chǎn)業(yè)的公司中獨(dú)資、控股或占主導(dǎo)地位。公司因合并或分立而導(dǎo)致其所從事的行業(yè)或經(jīng)營(yíng)范圍發(fā)生變更的，應(yīng)符合有關(guān)法律、法規(guī)及國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定并辦理必要的審批手續(xù)。釋評(píng)該條點(diǎn)明了公司合并與分立行為應(yīng)遵循的基本原則，為政府部門(mén)的審批與監(jiān)督工作提供了彈性依據(jù)，也堵住了那些想借合并或分立來(lái)突破國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策者的門(mén)路。如：一個(gè)從事生產(chǎn)并銷售家用電器的公司，想通過(guò)分立將銷售業(yè)務(wù)獨(dú)立出去，專營(yíng)電器商場(chǎng)，這種分立必須符合設(shè)立外商投資商業(yè)零售企業(yè)的條件。第六條 公司合并或分立，應(yīng)當(dāng)符合海關(guān)、稅務(wù)和外匯管理等有關(guān)部門(mén)頒布的規(guī)定。合并或分立后存續(xù)或新設(shè)的公司，經(jīng)審批機(jī)關(guān)、海關(guān)和稅務(wù)等機(jī)關(guān)核定，繼續(xù)享受原公司所享受的各項(xiàng)外商投資企業(yè)待遇。釋評(píng)投資者很關(guān)注這一條，該條也反映了政府相關(guān)部門(mén)的呼聲。至于“有關(guān)部門(mén)頒布的規(guī)定”和“核定”的依據(jù)，目前似乎只有國(guó)家稅務(wù)總局1997年4月28日印發(fā)的關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立、股權(quán)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等重組業(yè)務(wù)所得稅處理的暫行規(guī)定（國(guó)稅發(fā)199771號(hào)）。第七條 公司合并或分立，須經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并到登記機(jī)關(guān)辦理有關(guān)公司設(shè)立、變更或注銷登記。擬合并公司的原審批機(jī)關(guān)或登記機(jī)關(guān)有兩個(gè)以上的，由合并后公司住所地對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門(mén)和國(guó)家工商行政管理局（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家工商局）授權(quán)的登記機(jī)關(guān)作為審批和登記機(jī)關(guān)。擬合并公司的投資總額之和超過(guò)公司原審批機(jī)關(guān)或合并后公司住所地審批機(jī)關(guān)審批權(quán)限的，由具有相應(yīng)權(quán)限的審批機(jī)關(guān)審批。擬合并的公司至少有一家為股份有限公司的，由中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部（以下簡(jiǎn)稱外經(jīng)貿(mào)部）審批。釋評(píng)公司合并或分立，必然要修改原公司賴以存在的合營(yíng)合同及章程，根據(jù)有關(guān)法律和行政法規(guī)，中外合資、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同及章程、外資企業(yè)章程變更，須經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。本條指定了異地合并的審批機(jī)關(guān)，對(duì)于通過(guò)“先拆項(xiàng)后合并”方式規(guī)避審批權(quán)者也有了說(shuō)法。我國(guó)現(xiàn)行的審批權(quán)限劃分體系，錯(cuò)綜復(fù)雜。本條的闡述方式為從一般到特殊，應(yīng)從總體把握審批體制構(gòu)架，全面理解本條諸條款，點(diǎn)、線、面結(jié)合，不可僅攻其一點(diǎn)而不及其余。本條第二款關(guān)于對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門(mén)和工商行政管理部門(mén)的職能表述略嫌含糊。第八條 因公司合并或分立而解散原公司或新設(shè)異地公司，須征求擬解散或擬設(shè)立公司的所在地審批機(jī)關(guān)的意見(jiàn)。釋評(píng)合并和解散分立必將導(dǎo)致有公司解散，新設(shè)合并和分立也有可能導(dǎo)致新設(shè)異地公司，這都不免會(huì)影響有關(guān)地方政府利益，如：當(dāng)?shù)囟愂?、就業(yè)、環(huán)境可容性、消費(fèi)市場(chǎng)和長(zhǎng)官政績(jī)。該條體現(xiàn)了對(duì)地方利益的尊重。第九條 在投資者按照公司合同、章程規(guī)定繳清出資、提供合作條件且實(shí)際開(kāi)始生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)之前，公司不得合并或分立。釋評(píng)該條是一項(xiàng)高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求，可能會(huì)令那些為規(guī)避審批權(quán)而“先拆項(xiàng)后合并”者感到不愉快。這里的“繳清”即意味“出資全部到位”。如果公司合同、章程約定分期繳付出資，僅繳清了第一期出資，還不能算“繳清出資”。容易引起歧義的是：“實(shí)際開(kāi)始生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)”的是“投資者”還是“公司”？本條雖非病句，但語(yǔ)焉欠詳。從立法本意推測(cè)，當(dāng)是后者。準(zhǔn)確的表述應(yīng)當(dāng)是：“公司在其投資者按照合同、章程規(guī)定繳清出資、提供合作條件且實(shí)際開(kāi)始生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)之前，不得合并或分立?！保m然看起來(lái)有些頭重腳輕）第十條 有限責(zé)任公司之間合并后為有限責(zé)任公司。股份有限公司之間合并后為股份有限公司。上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后為股份有限公司。非上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限責(zé)任公司。釋評(píng)合并同類項(xiàng)。不同類者合并，應(yīng)考慮股民利益。有限責(zé)任公司可通過(guò)與股份有限公司合并達(dá)到改制目的，但還得注意本規(guī)定第十六條的規(guī)定。第十一條 股份有限公司之間合并或者公司合并后為有限責(zé)任公司的，合并后公司的注冊(cè)資本為原公司注冊(cè)資本額之和。有限責(zé)任公司與股份有限公司合并后為股份有限公司的，合并后公司的注冊(cè)資本為原有限責(zé)任公司凈資產(chǎn)額根據(jù)擬合并的股份有限公司每股所含凈資產(chǎn)額折成的股份額與原股份有限公司股份總額之和。釋評(píng)合并后公司的注冊(cè)資本額為原公司注冊(cè)資本額之簡(jiǎn)單相加，有創(chuàng)意。第二款顯然是從公司法第九十九條獲得靈感。第十二條 根據(jù)本規(guī)定第十一條第一款合并的，各方投資者在合并后的公司中的股權(quán)比例，根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，由投資者之間協(xié)商或根據(jù)資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)其在原公司股權(quán)價(jià)值的評(píng)估結(jié)果，在合并后的公司合同、章程中確定，但外國(guó)投資者的股權(quán)比例不得低于合并后公司注冊(cè)資本的百分之二十五。釋評(píng)就像把幾盤(pán)不同質(zhì)量的蛋糕合成一大盤(pán)后，大家伙按貢獻(xiàn)大小，重新切割瓜分。應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)，一是不得貶低國(guó)有股值，造成國(guó)有資產(chǎn)流失；二是無(wú)論投資者怎樣“協(xié)商”，都不能使屬于外商的那塊“蛋糕”小于整塊“蛋糕”的四分之一。外資參股不得低于25，這一點(diǎn)要嚴(yán)守分寸。第十三條 分立后公司的注冊(cè)資本額，由分立前公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照有關(guān)外商投資企業(yè)法律、法規(guī)和登記機(jī)關(guān)的有關(guān)規(guī)定確定，但分立后各公司的注冊(cè)資本額之和應(yīng)為分立前公司的注冊(cè)資本額。釋評(píng)注冊(cè)資本不得隨意變更，既然公司合并本著112的原則，公司分立也應(yīng)符合211的說(shuō)法。第十四條 各方投資者在分立后的公司中的股權(quán)比例，由投資者在分立后的公司合同、章程中確定，但外國(guó)投資者的股權(quán)比例不得低于分立后公司注冊(cè)資本的百分之二十五。釋評(píng)與第十二條的“蛋糕論”同出一轍。與公司合并不同者，中外合營(yíng)企業(yè)能否分立出一個(gè)內(nèi)資企業(yè)呢？理論的回答 應(yīng)是肯定的，但目前在實(shí)踐中尚難操作。如果原中外合營(yíng)企業(yè)之中方只有一家，則分立出的內(nèi)資企業(yè)勢(shì)必獨(dú)資。因根據(jù)現(xiàn)行法律，中外合營(yíng)企業(yè)的中方投資者不可能為自然人，也就不可能分立出個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，而國(guó)有獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立，自有一套制度，需經(jīng)嚴(yán)格的審批程序，此非本規(guī)定執(zhí)行機(jī)構(gòu)外經(jīng)貿(mào)主管部門(mén)和工商登記機(jī)關(guān)權(quán)限所能及。即使分立出一個(gè)內(nèi)資的有限責(zé)任公司或股份有限公司，也極有可能因受到來(lái)自有關(guān)行業(yè)主管部門(mén)和國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)的各種限制而設(shè)立不成。另外，如何看待和處理因公司分立而新設(shè)的內(nèi)資企業(yè)從原中外合營(yíng)企業(yè)那里享受到的稅收優(yōu)惠，也是個(gè)剪不斷、理還亂的問(wèn)題。比較可行的做法只有分立出一個(gè)中外合營(yíng)企業(yè)后再轉(zhuǎn)股。當(dāng)然分立與轉(zhuǎn)股可同時(shí)報(bào)批。第十五條 公司合并，采取吸收合并形式的，接納方公司的成立日期為合并后公司的成立日期；采取新設(shè)合并形式的，登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)設(shè)立登記并簽發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的日期為合并后公司的成立日期。因公司分立而設(shè)立新公司的，登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)設(shè)立登記并簽發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的日期為分立后公司的成立日期。釋評(píng)外商投資企業(yè)成立日期仍是一個(gè)值得注意的問(wèn)題，一來(lái)它關(guān)系到公司經(jīng)營(yíng)期限的起算（雖然筆者不贊成給公司規(guī)定經(jīng)營(yíng)期限）；二來(lái)它還影響到公司所得稅減免期的計(jì)算，當(dāng)然，稅務(wù)機(jī)關(guān)將針對(duì)合并與分立中的不同情況做出處理而不會(huì)一刀切。第十六條 涉及上市的股份有限公司合并或分立的，應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、法規(guī)和國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)上市公司的規(guī)定并辦理必要的審批手續(xù)。釋評(píng)目前股份上市額度受?chē)?guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理部門(mén)的監(jiān)控。一家大的有限責(zé)任公司與一家小的上市股份有限公司合并勢(shì)必導(dǎo)致上市股票量的大幅度增長(zhǎng)。因此，還需要證券監(jiān)督管理部門(mén)把道關(guān)。第十七條 公司與中國(guó)內(nèi)資企業(yè)合并必須符合我國(guó)利用外資的法律、法規(guī)規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策要求并具備以下條件：（一）擬合并的中國(guó)內(nèi)資企業(yè)是依照中華人民共和國(guó)公司法規(guī)范組建的有限責(zé)任公司或股份有限公司；（二）投資者符合法律、法規(guī)和部門(mén)規(guī)章對(duì)合并后公司所從事有關(guān)產(chǎn)業(yè)的投資者資格要求；（三）外國(guó)投資者的股權(quán)比例不得低于合并后公司注冊(cè)資本的百分之二十五；（四）合并協(xié)議各方保證擬合并公司的原有職工充分就業(yè)或給予合理安置。釋評(píng)內(nèi)資企業(yè)的概念較早見(jiàn)諸于1993年國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)國(guó)家體改委關(guān)于一九九三年經(jīng)濟(jì)體制改革要點(diǎn)的通知（國(guó)發(fā)199316號(hào)）。鑒于目前許多國(guó)有企業(yè)并非公司法意義上的“公司”，國(guó)有企業(yè)要利用外資，首先需自我改造成“公司”，實(shí)現(xiàn)機(jī)制相容；在投資領(lǐng)域和經(jīng)營(yíng)范圍方面也要符合我國(guó)法律對(duì)外商投資企業(yè)的要求。第十八條 公司吸收合并，由接納方公司作為申請(qǐng)人，公司新設(shè)合并，由合并各方協(xié)商確定一個(gè)申請(qǐng)人。申請(qǐng)人應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送下列文件：（一）各公司法定代表人簽署的關(guān)于公司合并的申請(qǐng)書(shū)和公司合并協(xié)議；（二）各公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)關(guān)于公司合并的決議；（三）各公司合同、章程；（四）各公司的批準(zhǔn)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；（五）由中國(guó)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)為各公司出具的驗(yàn)資報(bào)告；（六）各公司的資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單；（七）各公司上一年度的審計(jì)報(bào)告；（八）各公司的債權(quán)人名單；（九）合并后的公司合同、章程；（十）合并后的公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)成員名單；（十一）審批機(jī)關(guān)要求報(bào)送的其他文件。釋評(píng)這些報(bào)批文件可能會(huì)堆成小山，不知審批人員能否耐心閱讀。第十九條 公司合并協(xié)議應(yīng)包括下列主要內(nèi)容：（一）合并協(xié)議各方的名稱、住所、法定代表人；（二）合并后公司的名稱、住所、法定代表人；（三）合并后公司的投資總額和注冊(cè)資本；（四）合并形式；（五）合并協(xié)議各方債權(quán)、債務(wù)的承繼方案；（六）職工安置辦法；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭(zhēng)議的方式；（九）簽約日期、地點(diǎn)；（十）合并協(xié)議各方認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。釋評(píng)審批機(jī)關(guān)只對(duì)是否允許公司合并或分立做出判斷，而對(duì)合并或分立協(xié)議并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。本條是一指導(dǎo)性規(guī)范。第二十條 擬合并的公司有兩個(gè)以上原審批機(jī)關(guān)的，擬解散的公司應(yīng)當(dāng)在依照本規(guī)定第十八條向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送有關(guān)文件之前，向其原審批機(jī)關(guān)提交因公司合并而解散的申請(qǐng)。原審批機(jī)關(guān)應(yīng)自接到前款有關(guān)解散申請(qǐng)之日起十五日內(nèi)做出是否同意解散的批復(fù)。超過(guò)十五日，原審批機(jī)關(guān)未作批復(fù)的，視作原審批機(jī)關(guān)同意該公司解散。如果原審批機(jī)關(guān)在前款規(guī)定期限內(nèi)，作出不同意有關(guān)公司解散的批復(fù)，擬解散公司可將有關(guān)解散申請(qǐng)?zhí)峤辉瓕徟鷻C(jī)關(guān)與公司合并的審批機(jī)關(guān)共同的上一級(jí)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門(mén)，該部門(mén)應(yīng)自接到有關(guān)公司解散申請(qǐng)之日起三十日內(nèi)作出裁決。如果審批機(jī)關(guān)不同意或不批準(zhǔn)公司合并，則有關(guān)公司解散的批復(fù)自行失效。釋評(píng)公司合并，必然有公司解散。公司解散，工廠搬遷，可能減少當(dāng)?shù)囟愂?、造成工人下崗。?yīng)當(dāng)聽(tīng)聽(tīng)當(dāng)?shù)卣暮袈暎膊荒苋蔚胤奖Ｗo(hù)主義膨脹。如何在企業(yè)利益、地方利益和社會(huì)整體利益之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)？上級(jí)主管機(jī)關(guān)應(yīng)發(fā)揮其作用。第二十一條 擬分立的公司應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送下列文件：（一）公司法定代表人簽署的關(guān)于公司分立的申請(qǐng)書(shū)；（二）公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)關(guān)于公司分立的決議；（三）因公司分立而擬存續(xù)、新設(shè)的公司（以下統(tǒng)稱分立協(xié)議各方）簽訂的 公司分立協(xié)議；（四）公司合同、章程；（五）公司的批準(zhǔn)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；（六）由中國(guó)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)為公司出具的驗(yàn)資報(bào)告；（七）公司的資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單；（八）公司的債權(quán)人名單；（九）分立后的各公司合同、章程；（十）分立后的各公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)成員名單；（十一）審批機(jī)關(guān)要求報(bào)送的其他文件。因公司分立而在異地新設(shè)公司的，公司還必須向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送擬設(shè)立公司的所在地審批機(jī)關(guān)對(duì)因分立而新設(shè)公司簽署的意見(jiàn)。釋評(píng)為防掛一漏萬(wàn)，審批機(jī)關(guān)往往把報(bào)批文件清單列得很長(zhǎng)，但實(shí)際被認(rèn)真閱讀的，估計(jì)沒(méi)幾頁(yè)。第二十二條 公司分立協(xié)議應(yīng)包括下列主要內(nèi)容：（一）分立協(xié)議各方擬定的名稱、住所、法定代表人；（二）分立后公司的投資總額和注冊(cè)資本；（三）分立形式；（四）分立協(xié)議各方對(duì)擬分立公司財(cái)產(chǎn)的分割方案；（五）分立協(xié)議各方對(duì)擬分立公司債權(quán)、債務(wù)的承繼方案；（六）職工安置辦法；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭(zhēng)議的方式；（九）簽約日期、地點(diǎn)；（十）分立協(xié)議各方認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。釋評(píng)第（五）項(xiàng)內(nèi)容很重要，但不得對(duì)抗債權(quán)人。協(xié)議就債務(wù)的安排，僅對(duì)分立后的公司有約束力，而這些分立后的公司對(duì)原公司的債務(wù)要承擔(dān)連帶責(zé)任。換言之，原公司的債權(quán)人可向分立后的任何一家公司要求償還原公司的全部債務(wù)，該公司履行完清欠義務(wù)之后，才可依據(jù)分立協(xié)議的這一條款向其他分立公司代位求償。第二十三條 合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司全部承繼因合并而解散的公司的債權(quán)、債務(wù)。分立后的公司按照分立協(xié)議承繼原公司的債權(quán)、債務(wù)。釋評(píng)本條是民法通則第四十四條第二款、公司法第一百八十四條第四款和第一百八十五條第三款以及合同法第九十條的翻版。第二十四條 審批機(jī)關(guān)應(yīng)自接到本規(guī)定第十八條或第二十一條規(guī)定報(bào)送的有關(guān)文件之日起四十五日內(nèi)，以書(shū)面形式作出是否同意合并或分立的初步批復(fù)。公司合并的審批機(jī)關(guān)為外經(jīng)貿(mào)部的，如果外經(jīng)貿(mào)部認(rèn)為公司合并具有行業(yè)壟斷的趨勢(shì)或者可能形成就某種特定商品或服務(wù)的市場(chǎng)控制地位而妨礙公平競(jìng)爭(zhēng)，可于接到前款所述有關(guān)文件后，召集有關(guān)部門(mén)和機(jī)構(gòu)，對(duì)擬合并的公司進(jìn)行聽(tīng)證并對(duì)該公司及其相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行調(diào)查。前款所述審批期限可延長(zhǎng)至一百八十天。釋評(píng)至此，完成了對(duì)公司合并與分立的初審階段。這一階段至關(guān)重要，因其涉及面廣，內(nèi)容復(fù)雜，可以被認(rèn)為是審批機(jī)關(guān)對(duì)公司合并與分立的實(shí)質(zhì)性審查階段。第二款的創(chuàng)意在于將反壟斷和保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的內(nèi)容明確寫(xiě)入規(guī)范性文件。因缺乏統(tǒng)一的形成壟斷或市場(chǎng)支配地位的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，該款構(gòu)建了聽(tīng)證制度，可謂我國(guó)反壟斷立法的一項(xiàng)初步嘗試。第二十五條 擬合并或分立的公司應(yīng)當(dāng)自審批機(jī)關(guān)就同意公司合并或分立作出初步批復(fù)之日起十日內(nèi)，向債權(quán)人發(fā)出通知書(shū)，并于三十日內(nèi)在全國(guó)發(fā)行的省級(jí)以上報(bào)紙上至少公告三次。公司應(yīng)在上述通知書(shū)和公告中說(shuō)明對(duì)現(xiàn)有公司債務(wù)的承繼方案。釋評(píng)第二款的重要性相當(dāng)于合同要約。第二十六條 公司債權(quán)人自接到本規(guī)定第二十五條所述通知書(shū)之日起三十日內(nèi)、未接到通知書(shū)的債權(quán)人自第一次公告之日起九十日內(nèi)，有權(quán)要求公司對(duì)其債務(wù)承繼方案進(jìn)行修改，或者要求公司清償債務(wù)或提供相應(yīng)的擔(dān)保。如果公司債權(quán)人未在前款規(guī)定期限內(nèi)行使有關(guān)權(quán)利，視為債權(quán)人同意擬合并或分立公司的債權(quán)、債務(wù)承繼方案，該債權(quán)人的主張不得影響公司的合并或分立進(jìn)程。釋評(píng)第一款體現(xiàn)了對(duì)債權(quán)人在公司合并或分立后之債權(quán)利益的保護(hù)。為保護(hù)公司合并與分立的順利開(kāi)展，第二款對(duì)公司債權(quán)人權(quán)利進(jìn)行了適當(dāng)限制，沉默即同意，但也并未就此否認(rèn)債權(quán)人利益。根據(jù)合同法第九十條，債權(quán)人對(duì)合并或分立后存續(xù)或新設(shè)的公司仍具有債務(wù)追索權(quán)。第二十七條 擬合并或分立的公司自第一次公告之日起九十日后，公司債權(quán)人無(wú)異議的，擬合并公司的申請(qǐng)人或擬分立的公司應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提交下列文件：（一）公司在報(bào)紙上三次登載公司合并或分立公告的證明；（二）公司通知其債權(quán)人的證明；（三）公司就其有關(guān)債權(quán)、債務(wù)處理情況的說(shuō)明；（四）審批機(jī)關(guān)要求提交的其他文件。釋評(píng)第（三）項(xiàng)文件全憑公司一支筆，如果說(shuō)明不實(shí)或言猶未盡，則應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。第二十八條 審批機(jī)關(guān)應(yīng)自接到本規(guī)定第二十七條所列文件之日起三十日內(nèi)，決定是否批準(zhǔn)公司合并或分立。釋評(píng)看來(lái)，終審只著眼于對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。第二十九條 公司采取吸收合并形式的，接納方公司應(yīng)到原審批機(jī)關(guān)辦理外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)變更手續(xù)并到登記機(jī)關(guān)辦理公司變更登記；加入方公司應(yīng)到原審批機(jī)關(guān)繳銷外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)并到登記機(jī)關(guān)辦理公司注銷登記。公司采取新設(shè)合并形式的，合并各方公司應(yīng)到原審批機(jī)關(guān)繳銷外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)并到登記機(jī)關(guān)辦理公司注銷登記；新設(shè)立的公司應(yīng)通過(guò)申請(qǐng)人到審批機(jī)關(guān)領(lǐng)取外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)并到登記機(jī)關(guān)辦理公司設(shè)立登記。公司采取存續(xù)分立形式的，存續(xù)的公司應(yīng)到審批機(jī)關(guān)辦理外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)變更手續(xù)并到登記機(jī)關(guān)辦理公司變更登記；新設(shè)立的公司應(yīng)到審批機(jī)關(guān)領(lǐng)取外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)并到登記機(jī)關(guān)辦理公司設(shè)立登記。公司采取解散分立形式的，原公司應(yīng)到原審批機(jī)關(guān)繳銷外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)并到登記機(jī)關(guān)辦理公司注銷登記；新設(shè)立的公司應(yīng)到審批機(jī)關(guān)領(lǐng)取外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)并到登記機(jī)關(guān)辦理公司設(shè)立登記。釋評(píng)外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照相當(dāng)于一個(gè)人的工作證和身份證。當(dāng)公司發(fā)生合并或分立時(shí)，需相應(yīng)變更這兩個(gè)重要文件，本條對(duì)此做了分門(mén)別類的說(shuō)明。第三十條 公司合并的申請(qǐng)人或擬分立的公司，應(yīng)自審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)合并或分立之日起三十日內(nèi)，就因合并或分立而解散、存續(xù)或新設(shè)公司的事宜，到相應(yīng)的審批機(jī)關(guān)辦理有關(guān)繳銷、變更或領(lǐng)取外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)手續(xù)。釋評(píng)公司合并或分立可能需要在數(shù)個(gè)異地外經(jīng)貿(mào)主管部門(mén)辦理批準(zhǔn)證書(shū)，本條指定了30日的時(shí)間差。第三十一條 公司應(yīng)自繳銷、變更或領(lǐng)取外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)之日起，依照中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例和中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例等有關(guān)規(guī)定，到登記機(jī)關(guān)辦理有關(guān)注銷、變更或設(shè)立登記手續(xù)。設(shè)立登記應(yīng)當(dāng)在有關(guān)公司變更、注銷登記辦理完結(jié)后進(jìn)行。公司合并或分立協(xié)議中載明的有關(guān)公司財(cái)產(chǎn)處置方案及債權(quán)、債務(wù)承繼方案和審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)公司合并或分立的文件，視為注銷登記所需提交的清算報(bào)告。釋評(píng)公司因合并或分立而解散，無(wú)需清算即可辦理注銷登記。遺憾的是，由于1988年企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例和1994年公司登記管理?xiàng)l例的起草人沒(méi)有意識(shí)到這一點(diǎn)，本條第三款不得不為此做一個(gè)牽強(qiáng)的彌補(bǔ)。第三十二條 公司為新設(shè)合并或分立辦理注銷、變更登記后，當(dāng)事人不依法辦理有關(guān)公司設(shè)立登記的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。釋評(píng)在公司做出合并或分立的公告后，債權(quán)人基于對(duì)該公司的信任，沒(méi)有趁機(jī)討債，該公司也應(yīng)遵守誠(chéng)實(shí)信用，除吸收合并外，如果只撤而不設(shè)，勢(shì)必有欺詐之嫌。第三十三條 公司投資者因公司合并或分立而簽署的修改后的公司合同、章程自審批機(jī)關(guān)變更或核發(fā)外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)之日起生效。釋評(píng)中外合資、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、章程及外資企業(yè)章程的生效，均起始于外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)的簽發(fā)日而非批復(fù)文件下達(dá)時(shí)。本條仍然體現(xiàn)出這一原則。第三十四條 合并或分立后存續(xù)或新設(shè)的公司應(yīng)自變更或領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起三十日內(nèi)，向因合并或分立而解散的公司之債權(quán)人和債務(wù)人發(fā)出變更債務(wù)人和債權(quán)人的通知并在全國(guó)發(fā)行的省級(jí)以上報(bào)紙上公告。釋評(píng)有必要告知公司債務(wù)人今后該向誰(shuí)還錢(qián)。第三十五條 合并或分立后存續(xù)或新設(shè)的公司應(yīng)自換發(fā)或領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起三十日內(nèi)，到稅務(wù)、海關(guān)、土地管理和外匯管理等有關(guān)機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)的登記手續(xù)。釋評(píng)還有許多后續(xù)工作要做，如拖泥帶水，將舉步維艱。第三十六條 在公司合并或分立過(guò)程中發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，依照有關(guān)法律、法規(guī)和外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的規(guī)定辦理。釋評(píng)一個(gè)原本五五開(kāi)的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，分立后變成三七開(kāi)了，必須說(shuō)明來(lái)朧去脈。在公司合并或分立背景下發(fā)生的股權(quán)變更，一般緣起于三種事由，一是擬合并或分立公司投資者不同股權(quán)的商業(yè)價(jià)值需在存續(xù)或新設(shè)公司中得到體現(xiàn)；二是投資者出于自身發(fā)展戰(zhàn)略考慮而調(diào)整股比；三是法律的規(guī)制，如：法律和行政法規(guī)、規(guī)章對(duì)外國(guó)投資者股比的限制。本規(guī)定第十二條和第十四條對(duì)第一種事由作了肯認(rèn)，看來(lái)本條是針對(duì)后兩種事由說(shuō)的。第三十七條 香港、澳門(mén)、臺(tái)灣地區(qū)的投資者在中國(guó)其他地區(qū)投資舉辦的公司合并或分立，參照本規(guī)定辦理。釋評(píng)一般有關(guān)外商投資企業(yè)的法律、行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章都有這么一條兜底，目前尚不能省略，而且要注意用法言法語(yǔ)，切忌給“兩國(guó)論”者鉆空子。第三十八條 本規(guī)定由外經(jīng)貿(mào)部和國(guó)家工商局負(fù)責(zé)解釋。釋評(píng)外經(jīng)貿(mào)部負(fù)責(zé)解釋審批部分，國(guó)家工商局負(fù)責(zé)解釋登記部分。第三十九條 本規(guī)定自一九九九年十一月一日起執(zhí)行。釋評(píng)規(guī)范性文件用“施行”一詞為宜。一部探索性的規(guī)章評(píng)關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定2006-6-8 15:6 來(lái)源：法律教育網(wǎng)【大 中 小】【我要糾錯(cuò)】中國(guó)的企業(yè)立法是以外商投資企業(yè)法律制度的不斷完善為先導(dǎo)的。日前，對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部與國(guó)家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱規(guī)定）再次佐證了這一點(diǎn)。較早提出企業(yè)合并與分立概念者，可見(jiàn)諸于1981年中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法（現(xiàn)已被中華人民共和國(guó)合同法取代），1993年中華人民共和國(guó)公司法第七章對(duì)此始較為系統(tǒng)地闡述。近兩年，隨著全球性的企業(yè)兼并風(fēng)潮，外商在華投資企業(yè)之間、中國(guó)內(nèi)資企業(yè)之間整合也日益增多并逐漸成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的熱點(diǎn)。合并與分立是企業(yè)的一種重組行為。企業(yè)重組的目的，是要實(shí)現(xiàn)資源合理配置，優(yōu)化組合，減少消耗，降低生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)成本。在外商投資企業(yè)中，還有一個(gè)較為普遍的現(xiàn)象，即在大中型企業(yè)設(shè)立之初，為規(guī)避?chē)?yán)格而緩慢的中央政府審批，經(jīng)常采用化整為零的策略，先將大項(xiàng)目拆成幾個(gè)小項(xiàng)目，得以在地方政府順利通過(guò)，之后再行企業(yè)合并。此種情形的企業(yè)合并，對(duì)原公司營(yíng)業(yè)地、經(jīng)營(yíng)范圍、組織形式和投資者甚至各自的股權(quán)比例都基本不變，操作較為簡(jiǎn)單。但作為一項(xiàng)普遍性規(guī)范，其調(diào)整對(duì)象絕不應(yīng)僅限于此。法律起草人還必須考慮有限責(zé)任公司與股份有限公司合并會(huì)產(chǎn)生什么后果，怎樣確定合并后公司的注冊(cè)資本，不同業(yè)績(jī)公司合并后怎樣重新劃分投資者的股權(quán)比例，異地公司合并對(duì)地方利益的觸及，公司合并對(duì)國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策和公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境可能造成的影響，債權(quán)人在公司合并與分立過(guò)程中的權(quán)利與義務(wù)，等等。上述這些細(xì)節(jié)在現(xiàn)行法律和行政法規(guī)中尚不能找到令人完全滿意的答案，有的甚至無(wú)法可依，而規(guī)定的出臺(tái)，使得上述問(wèn)題有章可循了。目前，論述企業(yè)兼并的文章和專著已有不少，但多側(cè)重于經(jīng)濟(jì)分析。筆者謹(jǐn)從法律角度，談些個(gè)人看法。首先，“企業(yè)兼并”是一經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，商界對(duì)此還有多種稱謂，如：企業(yè)購(gòu)并、并購(gòu)、收購(gòu)，等等。其含義與公司法所謂的“公司合并”既有聯(lián)系又有區(qū)別。眾所周知，公司法將公司合并分成新設(shè)合并和吸收合并兩種形式，前者如百川匯海，無(wú)所謂支干，用英文可表述為Consolidation.后者如支流入江，成為一套流域水系，屬于歐美國(guó)家典型的Merger模式。但Merger之于企業(yè)兼并的含義不僅限于此，它除具有吸收（absorpti on）的內(nèi)涵外，還泛指企業(yè)間的股權(quán)收購(gòu)行為。所謂吸收，又有兩種做法，一個(gè)公司可以通過(guò)給股的方式（stock-for-stock） 兼并另一個(gè)公司，被兼并公司（或謂目標(biāo)公司）的財(cái)產(chǎn)劃歸兼并公司，而其股東亦加盟入兼并公司的股東行列；另外，該公司也可以通過(guò)給錢(qián)的方式（cash-for-stock）購(gòu)買(mǎi)一個(gè)目標(biāo)公司，與前者相同點(diǎn)在于目標(biāo)公司的全部財(cái)產(chǎn)也劃歸兼并公司，所不同者，被兼并的目標(biāo)公司之財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)為金錢(qián)而不是股權(quán)。無(wú)論是兼并公司概括承受了目標(biāo)公司的全部債權(quán)、債務(wù)，還是仍由目標(biāo)公司以其變現(xiàn)后的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算，目標(biāo)公司的股東在兼并公司中不具股東資格。筆者認(rèn)為，這“給錢(qián)的兼并方式”與其說(shuō)是一種“吸收合并”，倒不如算作兼并公司與目標(biāo)公司間的一筆產(chǎn)權(quán)交易。公司分立的情況較不多見(jiàn)，其主要?jiǎng)訖C(jī)也是為戰(zhàn)略調(diào)整，如：剝離不良資產(chǎn)。公司分立也有兩種形式，一種為存續(xù)分立（split-off），即公司將部分財(cái)產(chǎn)分割出去成立新公司并與之共存，這種分立在學(xué)理上又被稱作派生分立，它與設(shè)立分公司（branch）或子公司（subsidiary）有著本質(zhì)區(qū)別?？偣九c分公司是同一法人，實(shí)為一體。母公司對(duì)子公司擁有制控關(guān)系，而公司派生分立后，存續(xù)公司與新設(shè)公司平起平坐，各自為政。另一種為解散分立（split-up），即本公司解散，財(cái)產(chǎn)歸屬幾個(gè)新設(shè)公司，形如樹(shù)倒猢猻散，這種分立在學(xué)理上又被稱為新設(shè)分立。至此，我們可以看出，公司合并或分立作為一種法律行為，有以下幾個(gè)要素，一是合意性，即規(guī)定的客體擬合并或分立的公司基于自愿而為之；二是合法性，即公司合并與分立必須符合法定條件并依照法定程序進(jìn)行；三是因公司合并或分立而解散的公司之法律關(guān)系轉(zhuǎn)移而非當(dāng)然終止，因而無(wú)需通過(guò)復(fù)雜的清算程序；四是合并或分立后，原公司股東資格續(xù)存。規(guī)定以此為出發(fā)點(diǎn)，將公司在合并或分立過(guò)程中有可能出現(xiàn)的方方面面、紛繁復(fù)雜的問(wèn)題做了較為周到的的設(shè)想、合理的歸納和細(xì)致的安排，如：對(duì)不同組織形式公司合并的規(guī)制；強(qiáng)調(diào)注冊(cè)資本的延續(xù)性；設(shè)置聽(tīng)證程序以防止企業(yè)合并所可能導(dǎo)致的商業(yè)壟斷，這些內(nèi)容在我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)公司制度的規(guī)范性文件中都是首次出現(xiàn)。作為一部部門(mén)規(guī)章，規(guī)定并沒(méi)有對(duì)現(xiàn)行基本法律和行政法規(guī)條文做簡(jiǎn)單的重復(fù)性表述和炒作，而是在其框架下，立足于保護(hù)企業(yè)投資者和債權(quán)人的合法權(quán)益，做更加細(xì)致和周密的規(guī)制，如：公司合并或分立的一項(xiàng)必要條件是投資者繳清出資；對(duì)為達(dá)到上市目的而與股份公司合并的有限責(zé)任公司設(shè)置必要的安全閥；明確列出報(bào)批文件、審批程序及時(shí)限、不作為的后果和違規(guī)提示等。鑒于我國(guó)目前對(duì)于外商投資仍實(shí)行分權(quán)審批制，公司合并或分立，常會(huì)導(dǎo)致審批機(jī)關(guān)的多頭管理和相互牽制，對(duì)此，規(guī)定確立了幾項(xiàng)重要原則。首先是原審批機(jī)關(guān)主審原則，解決了公司分立和同區(qū)域公司合并問(wèn)題；如果異地公司合并，則由合并后公司住所地審批機(jī)關(guān)主審；如果公司合并后規(guī)模超過(guò)當(dāng)?shù)貙徟鷻C(jī)關(guān)權(quán)限，則應(yīng)提交上級(jí)審批機(jī)關(guān)主審。從而理順了審批體制，仍是照老規(guī)矩辦。此外，還得傾聽(tīng)其他有關(guān)審批機(jī)關(guān)，特別是因異地合并而解散的公司所在地政府的意見(jiàn)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，一個(gè)企業(yè)的搬遷對(duì)于當(dāng)?shù)囟愂?、就業(yè)及消費(fèi)領(lǐng)域的消極影響，這一點(diǎn)對(duì)于我國(guó)中西部貧困地區(qū)好象尤為重要。但任地方保護(hù)主義干涉企業(yè)的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略，總是不明智的，不利于改善我國(guó)的投資環(huán)境。還是將這關(guān)系到企業(yè)、地方和社會(huì)整體三方利益的紛爭(zhēng)提交主、副審機(jī)關(guān)共同的上級(jí)政府權(quán)衡為宜。外商在華投資企業(yè)合并與分立還涉及到政府一些職能部門(mén)，如：稅務(wù)局、海關(guān)、工商局、外匯管理局、土地局等。稅務(wù)問(wèn)題在此至關(guān)重要，如：處于不同經(jīng)營(yíng)期的公司合并或生產(chǎn)性企業(yè)與非生產(chǎn)性企業(yè)合并后，如何按“兩免三減”計(jì)征所得稅？公司之處于不同監(jiān)管期的進(jìn)口設(shè)備在公司合并或分立后應(yīng)繼續(xù)監(jiān)管抑或補(bǔ)稅？盡管規(guī)定第十五條對(duì)合并或分立后公司的成立日期做了規(guī)制，但筆者認(rèn)為，從公司賴以存在的合同、章程的連續(xù)性看，合并或分立后的公司應(yīng)是原法人的延續(xù)，只要符合法定條件，應(yīng)承繼原公司所享受的一切優(yōu)惠待遇，就如同須承繼原公司的一切債權(quán)、債務(wù)一樣。但作為部門(mén)規(guī)章，規(guī)定不可能面面俱到，有的需要職能部門(mén)做專項(xiàng)規(guī)定，有的只需個(gè)案處理。目前，只有1997年4月28日國(guó)家稅務(wù)總局發(fā)布的關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立、股權(quán)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等重組業(yè)務(wù)所得稅處理的暫行規(guī)定能與之配套，至于其他問(wèn)題，則尚無(wú)說(shuō)法。規(guī)定不是要對(duì)公司合并與分立進(jìn)行一味的限制，而是照顧到各方利益，如：根據(jù)民法通則第四十四條、合同法第九十條以及公司法第一百八十四條和第一百八十五條，債權(quán)人在公司合并或分立后的債權(quán)利益應(yīng)受絕對(duì)保護(hù)，規(guī)定除肯認(rèn)了債權(quán)人對(duì)公司合并或分立后的債務(wù)追索權(quán)外，又賦予其三項(xiàng)可選擇的權(quán)利，即：可要求擬合并或分立的公司對(duì)其債務(wù)承繼方案進(jìn)行修改，或要求其提前還債，或要求其提供相應(yīng)擔(dān)保。筆者認(rèn)為，如果債權(quán)人提出的上述要求沒(méi)有得到滿足，根據(jù)公司法第一百八十四條第三款和第一百八十五條第二款，債權(quán)人可對(duì)公司合并或分立行使否決權(quán)。審批機(jī)關(guān)應(yīng)以債權(quán)人滿意為終審標(biāo)準(zhǔn)。但上述債權(quán)人權(quán)利并非絕對(duì)的，而是受到一定的合理時(shí)效限制，超過(guò)90日公告期不行使請(qǐng)求權(quán)的，將被視為棄權(quán)，從而也保護(hù)了公司合并或分立的順利開(kāi)展。規(guī)定的另一嘗試是為利用外資改造國(guó)有企業(yè)開(kāi)辟了一個(gè)途徑，即外商投資企業(yè)可與內(nèi)資企業(yè)合并，合并后應(yīng)為外商投資企業(yè)。多年來(lái)，許多外國(guó)投資者欲直往中國(guó)國(guó)營(yíng)企業(yè)參股，均礙于無(wú)法律依據(jù)而止步。規(guī)定列出了幾條原則，可能會(huì)提供些許利用外資的新思路。規(guī)定也有不足之處，如：對(duì)公司小股東的保護(hù)尚嫌欠缺。公司法第一百五十二條規(guī)定了公司上市股份的最低比例，當(dāng)有限責(zé)任公司或非上市的股份有限公司與上市的股份有限公司合并后，可能會(huì)沖淡這一比例，對(duì)于這類情形，規(guī)定應(yīng)予提示。另外，公司合并與分立都關(guān)系到每個(gè)股東的切身利益，特別在股份有限公司內(nèi)，小股東幾乎沒(méi)有發(fā)言權(quán)，更無(wú)決策權(quán)。如何保護(hù)對(duì)公司合并或分立持異議的少數(shù)股東，限制操縱公司的大股東利用小股東的資產(chǎn)從事冒險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)？有的國(guó)家針對(duì)此情形設(shè)置了資本回購(gòu)制度，即由公司買(mǎi)回這部分持異議的小股東的股份。但此做法已為我國(guó)公司法第一百四十九條所明確禁止，唯一的解決辦法看來(lái)只有轉(zhuǎn)股一條路，但又不宜通過(guò)立法來(lái)強(qiáng)制實(shí)施。此乃我國(guó)現(xiàn)行公司制度的缺憾之處外商投資企業(yè)的合并與分立程序2007-05-03 作者：公司律師 編輯：上海公司律師網(wǎng) 外商投資企業(yè)的合并與分立程序 一、合并與分立的概念 根據(jù)關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定，外商投資企業(yè)的合并與分立是指依照中國(guó)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、具有法人資格的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)、外商投資股份有限公司（以下統(tǒng)稱公司）之間的合并或分立。 1合并：是指兩個(gè)以上公司依照公司法有關(guān)規(guī)定，通過(guò)訂立協(xié)議而歸并成為一個(gè)公司。 公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。 吸收合并，是指公司接納其他公司加入本公司，接納方繼續(xù)存在，加入方解散。 新設(shè)合并，是指兩個(gè)以上公司合并設(shè)立一個(gè)新的公司，合并各方解散。 2分立：是指一個(gè)公司依照公司法有關(guān)規(guī)定，通過(guò)公司最高權(quán)利機(jī)構(gòu)決議分成兩個(gè)以上的公司。 公司分立可以采取存續(xù)分立和解散分立兩種形式。 存續(xù)分立，是指一個(gè)公司分離成兩個(gè)以上公司，本公司繼續(xù)存在并設(shè)立一個(gè)以上新的公司。 解散分立，是指一個(gè)公司分解為兩個(gè)以上公司，本公司解散并設(shè)立兩個(gè)以上新的公司。 二、有關(guān)規(guī)定 1公司合并或分立，應(yīng)當(dāng)遵守中國(guó)的法律、法規(guī)和關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定等規(guī)定，遵循自愿、平等和公平競(jìng)爭(zhēng)的原則，不得損害社會(huì)公共利益和債權(quán)人的合法權(quán)益。 2公司合并或分立，應(yīng)符合指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定和外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄的規(guī)定，不得導(dǎo)致投資者在不允許外商獨(dú)資、控股或占主導(dǎo)地位的產(chǎn)業(yè)的公司中獨(dú)資、控股或占主導(dǎo)地位。 公司因合并或分立而導(dǎo)致其所從事的行業(yè)或經(jīng)營(yíng)范圍發(fā)生變更的，應(yīng)符合有關(guān)法律、法規(guī)及國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定并辦理必要的審批手續(xù)。 3公司合并或分立，應(yīng)當(dāng)符合海關(guān)、稅務(wù)和外匯管理等有關(guān)部門(mén)頒布的規(guī)定。合并或分立后存續(xù)或新設(shè)的公司，經(jīng)審批機(jī)關(guān)、海關(guān)和稅務(wù)等機(jī)關(guān)核定，繼續(xù)享受原公司所享受的各項(xiàng)外商投資待遇。 4公司合并或分立，須經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并到登記機(jī)關(guān)辦理有關(guān)公司設(shè)立、變更或注銷登記。 擬合并公司的原審批機(jī)關(guān)或登記機(jī)關(guān)有兩個(gè)以上的，由合并公司住所地對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門(mén)和國(guó)家工商行政管理局（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家工商局）授權(quán)的登記機(jī)關(guān)作為審批和登記機(jī)關(guān)。 擬合并公司的投資總額之和超過(guò)公司原審批機(jī)關(guān)或合并后公司住所地審批機(jī)關(guān)審批權(quán)限的，由具有相應(yīng)權(quán)限的審批機(jī)關(guān)審批。 擬合并的公司至少有一家為股份有限公司的，由對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部審批。 5因公司合并或分立而解散原公司或新設(shè)異地公司，須征求擬解散或擬設(shè)立公司的所在地審批機(jī)關(guān)的意見(jiàn)。 6在投資者按照公司合同、章程規(guī)定繳清出資、提供合作條件且實(shí)際開(kāi)始生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)之前，公司不得合并或分立。 7有限責(zé)任公司之間合并后為有限責(zé)任公司。股份有限公司之間合并后為股份有限公司。 上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后為股份有限公司。非上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限責(zé)任公司。 8股份有限公司之間合并或者公司合并后為有限責(zé)任公司的，合并后公司的注冊(cè)資本為原公司注冊(cè)資本額之和。 有限責(zé)任公司與股份有限公司合并后為股份有限公司的，合并后公司的注冊(cè)資本為原有限責(zé)任公司凈資產(chǎn)額根據(jù)擬合并的股份有限公司每股所含凈資產(chǎn)額折成的股份額與原股份有限公司總額之和。 9股份有限公司之間合并或者公司合并后為有限責(zé)任公司的，各方投資者在合并后的公司中的股權(quán)比例，根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，由投資者之間協(xié)商或根據(jù)資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)其在原公司股權(quán)價(jià)值的評(píng)估結(jié)果，在合并后的公司合同、章程中確定，但外國(guó)投資者的股權(quán)比例不得低于合并后公司注冊(cè)資本的百分之二十五。 10分立后公司的注冊(cè)資本額，由分立前公司的最高權(quán)利機(jī)構(gòu)依照有關(guān)外商投資企業(yè)法律、法規(guī)和登記機(jī)關(guān)的有關(guān)規(guī)定確定，但分立后各公司的注冊(cè)資本之和應(yīng)為分立前公司的注冊(cè)資本額。 11外國(guó)投資者在分立后的公司中的股權(quán)比例不得低于公司注冊(cè)資本的百分之二十五。 12公司合并，采取吸收合并形式的，接納方公司的成立日期為合并后公司的成立日期；采取新設(shè)合并形式的，登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)設(shè)立登記并簽發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的日期為合并后公司的成立日期。 13涉及上市的股份有限公司合并或分立的，應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、法規(guī)和國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)上市公司的規(guī)定并辦理必要的審批手續(xù)。 三、公司合并、分立的程序 （一）提交公司合并、分立的申請(qǐng) 1公司合并，應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提交如下材料： (1) 各公司法定代表人簽署的關(guān)于公司合并的申請(qǐng)書(shū)和公司合并協(xié)議； (2) 各公司最高權(quán)利機(jī)構(gòu)關(guān)于公司合并的決議； (3) 各公司合同、章程； (4) 各公司的批準(zhǔn)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件； (5) 由中國(guó)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)為各公司出具的驗(yàn)資報(bào)告； (6) 各公司的資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單； (7) 各公司上一年度的審計(jì)報(bào)告； (8) 各公司的債券人名單； (9) 合并后的公司合同、章程； (10) 合并后的公司最高權(quán)利機(jī)構(gòu)成員名單； (11) 審批機(jī)關(guān)要求報(bào)送的其他文件。 擬合并的公司有兩個(gè)以上原審批機(jī)關(guān)的，擬解散的公司應(yīng)當(dāng)在向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送有關(guān)文件之前，向其原審批機(jī)關(guān)提交公司合并而解散的申請(qǐng)。 2. 擬分立的公司應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送下列文件： (1) 公司法定代表人簽署的關(guān)于公司分立的申請(qǐng)書(shū)； (2) 公司最高權(quán)利機(jī)構(gòu)關(guān)于公司分立的決議； (3) 因公司分立而擬存續(xù)、新設(shè)的公司（以下統(tǒng)稱分立協(xié)議各方）簽定的公司分立協(xié)議； (4) 公司合同、章程； (5) 公司的批準(zhǔn)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件； (6) 由中國(guó)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)為公司出具的驗(yàn)資報(bào)告； (7) 公司的資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單； (8) 公司的債券人名單； (9) 分立后的各公司合同、章程； (10) 分立后的各公司最高權(quán)利機(jī)構(gòu)成員名單； (11) 審批機(jī)關(guān)要求報(bào)送的其他文件。 因公司分立而在異地新設(shè)公司的，公司還必須向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送擬設(shè)立公司的所在地審批機(jī)關(guān)對(duì)因分立而新設(shè)公司簽署的意見(jiàn)。 （二）債權(quán)、債務(wù)的公告 擬合并或分立的公司應(yīng)當(dāng)自審批機(jī)關(guān)就同意合并或分立作出初步批復(fù)之日起十日內(nèi)，向債權(quán)人發(fā)出通知書(shū)，并于三十日內(nèi)在全國(guó)發(fā)行的省級(jí)以上報(bào)紙上至少公告三次。 擬合并或分立的公司自第一次公告之日起九十日后，公司債權(quán)人無(wú)異議的，擬合并或分立的公司應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提交下列文件： 1公司在報(bào)紙上三次登載公司合并或分立公告的證明； 2公司就其有關(guān)債權(quán)人的證明； 3公司就其有關(guān)債權(quán)、債務(wù)處理情況的說(shuō)明； 4審批機(jī)關(guān)要求提交的其他文件。 審批機(jī)關(guān)自接到上述文件之日起三十日內(nèi)，決定是否批準(zhǔn)公司合并或分立。 （三）公司設(shè)立、變更、注銷登記 擬合并或分立的公司,應(yīng)自審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)合并或分立之日起三十日內(nèi),就因合并或分立而解散、存續(xù)或新設(shè)公司的事宜，到相應(yīng)的審批機(jī)關(guān)辦理有關(guān)繳銷、變更或領(lǐng)取外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)手續(xù)。 1公司采取吸收合并形式的，接納方公司應(yīng)到原審批機(jī)關(guān)辦理外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)變更手續(xù)并到登記機(jī)關(guān)辦理公司變更登記；加入方應(yīng)到原審批機(jī)關(guān)繳銷外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)并到登記機(jī)關(guān)辦理公司注銷登記。 2公司采取新設(shè)合并形式的，合并各方公司應(yīng)到原審批機(jī)關(guān)繳銷外商投資批準(zhǔn)證書(shū)并到登記機(jī)關(guān)辦理公司注銷登記；新設(shè)立的公司應(yīng)到審批機(jī)關(guān)辦理公司設(shè)立登記。 3公司采取存續(xù)分立形成的，存續(xù)的公司應(yīng)到審批機(jī)關(guān)辦理外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)變更手續(xù)并到登記機(jī)關(guān)辦理變更登記；新設(shè)立的公司應(yīng)到審批機(jī)關(guān)領(lǐng)取外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)并到登記機(jī)關(guān)辦理公司設(shè)立登記。 4公司采取分立形式的，原公司應(yīng)到原審批機(jī)關(guān)繳銷外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)并到登記機(jī)關(guān)辦理公司注銷登記；新設(shè)立的公司應(yīng)到審批機(jī)關(guān)領(lǐng)取外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)并到登記機(jī)關(guān)辦理公司設(shè)立登記。 （四）債權(quán)、債務(wù)的變更公告 合并