建設法規(guī),西南科技大學土木工程與建筑學院二00九年九月,主講：高成鳳,第七講 工程發(fā)承包與招投標法規(guī),2,招標投標法律,2,建設工程發(fā)包與承包法規(guī)的概念建設工程發(fā)包與承包的一般規(guī)定建設工程招投標概述建設工程招標建設工程投標開標、評標與中標建設工程招標投標的管理與監(jiān)督,主要內容,3,招標投標法律,3,工程發(fā)包與承包法規(guī)的概念,工程發(fā)包與承包是指發(fā)包方通過合同委托承包方為其完成某一工程的全部或其中一部分工作的交易行為。工程發(fā)包方一般為建設單位或工程總承包單位。工程承包方一般為工程勘察設計單位、施工單位、工程設備供應或制造單位等。發(fā)包方與承包方的權利、義務都由雙方簽訂的合同來加以規(guī)定。 工程發(fā)包與承包法規(guī)是指調整工程發(fā)包與承包活動中發(fā)生的各種社會關系的法律規(guī)范的總稱。,4,招標投標法律,4,建設工程發(fā)包與承包法規(guī)的立法現(xiàn)狀P207,中華人民共和國建筑法（1997年11月1日通過，規(guī)定：要招投標）中華人民共和國招標投標法（1999年8月30日通過，規(guī)定：怎樣招投標）其它：建設工程招標投標暫行規(guī)定工程設計招標投標暫行辦法工程建設施工招標投標管理辦法建筑裝飾裝修管理規(guī)定建筑安裝工程總分包實施辦法等建設部門規(guī)章和規(guī)范性文件。,5,招標投標法律,5,工程發(fā)包與承包活動應遵循的原則 P82,工程發(fā)包與承包的方式 P82、P206,依據中華人民共和國建筑法的規(guī)定，建設工程發(fā)包有兩種方式：招標投標發(fā)包和直接發(fā)包。 建設工程招標與投標，是發(fā)包方事先標明其擬建工程的內容和要求，由愿意承包的單位遞送標書，明確其承包工程的價格、工期、質量等條件，再由發(fā)包方從中擇優(yōu)選擇工程承包方的交易方式。 建設工程直接發(fā)包，是發(fā)包方與承包方直接進行協(xié)商，以約定工程建設的價格、工期和其他條件的交易方式。,6,招標投標法律,6,顯而易見，建設工程招投標較之直接發(fā)包要更有利于公平競爭，更符合市場經濟規(guī)律的要求。所以，我國相關法規(guī)都提倡招投標方式，對直接發(fā)包則加以限制。 中華人民共和國招標投標法規(guī)定：只有涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況及規(guī)模太小的工程，才可不進行招投標而采用直接發(fā)包的方式，而對使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目；以及所有大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，則實行強制招投標制，這些項目必須采用招標投標方式來發(fā)包工程，否則將不批準其開工建設，有關單位和直接責任人還將受到法律的懲罰。,工程發(fā)包與承包的方式 P82、P206,8zhou1345,7,招標投標法律,7,承包方式P83,我國當前的建設工程承包，一般有以下幾種方式：1、總承包全過程承包：即從項目可行性研究開始，到勘察、設計、施工、驗收、交付使用為止的建設項目全過程承包。這樣的工程俗稱“交鑰匙工程”。分階段承包：即從勘察、設計，到竣工驗收為止的總承包或階段承包施工總承包：即對工程施工的全過程進行總承包。 注意：禁止肢解發(fā)包,8,招標投標法律,8,承包方式P83,我國當前的建設工程承包，一般有以下幾種方式：2、專項承包 專項承包是指某一建設階段中某些專業(yè)性較強的專門項目，承包給有關的專業(yè)單位的承包方式。建設單位發(fā)包。 如勘察設計階段的基礎工程設計、工程地質勘察。 如施工階段的金屬結構制作和安裝、地基與基礎工程專業(yè)承包、土石方工程專業(yè)承包 、建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包、建筑幕墻工程專業(yè)承包,9,招標投標法律,9,承包方式P83,我國當前的建設工程承包，一般有以下幾種方式：3、聯(lián)合承包 大型或工程結構復雜的項目可以兩家及以上企業(yè)聯(lián)合承包；注意：（1）聯(lián)合體資質級別的確定；（2）聯(lián)合承包與分別承包的區(qū)別；（4）聯(lián)合承包責任的劃分。,10,某建筑公司和某城建公司組成了一個聯(lián)合體去投標，他們在共同投標協(xié)議中約定如果在施工過程中出現(xiàn)質量問題而遭遇建設單位的索賠，各自承擔索賠額的50%。后來在施工過程中果然出現(xiàn)了質量問題，建設單位要求索賠10萬元，但建設單位只要求城建單位賠付10萬元，城建單位拒絕，其理由是：事故是技術問題，應由建筑公司承擔責任；及時按照聯(lián)合協(xié)議也只能負擔5萬元。,招標投標法律,10,11,招標投標法律,11,承包方式P83,我國當前的建設工程承包，一般有以下幾種方式：4、分包 分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發(fā)包給具有相應資質的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任。,12,招標投標法律,12,承包方式P83,我國當前的建設工程承包，一般有以下幾種方式：4、分包合法的分包須滿足以下幾個條件：（1）分包必須取得發(fā)包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；（3）分包必須是分包給具備相應資質條件的單位；（4）總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。,13,建設單位認可分包商-法律賦予的權利建設單位直接指定分包商-法律所禁止,招標投標法律,13,14,招標投標法律,14,承包方式P83,我國當前的建設工程承包，一般有以下幾種方式：4、分包例如：（1）專業(yè)分包； （2）勞務分包； 勞務分包是指總承包企業(yè)或專業(yè)承包企業(yè)將自己所承接工程的勞務作業(yè)依法分包給具有相應資質的勞務分包企業(yè)進行施工作業(yè)。建設部建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準中規(guī)定以下十三種類別屬勞務作業(yè)范圍：1、木工作業(yè)；2、砌筑作業(yè)；3、抹灰作業(yè)；4、石制作業(yè)5、油漆作業(yè)；6、鋼筋作業(yè)；7、混凝土作業(yè)；8、腳手架搭設9、模板作業(yè)；10、焊接作業(yè)；11、水暖電安裝作業(yè)12、鈑金工程作業(yè)；13、架線工程作業(yè),15,招標投標法律,15,承包方式P83,我國當前的建設工程承包，一般有以下幾種方式：5、違法分包1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成；3、施工總承包單位將建設工程的主體結構的工程分包給其他單位；4、分包單位將其承包的工程再行分包。5、分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為?！?16,招標投標法律,16,承包方式P83,我國當前的建設工程承包，一般有以下幾種方式：6、轉包 轉包（也可稱“違法轉包”），是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。非法轉包只要指： 承包單位承包建設工程后不履行合同約定，直接將全部工程轉包出去或將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給別人。 由于轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設，以致造成工程質量低下、建設市場混亂，所以我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉包的規(guī)定。,8周4，12,17,招標投標法律,17,承包方式P83,我國當前的建設工程承包，一般有以下幾種方式：6、轉包 實踐中，常見的轉包行為有兩種形式： 一種是承包單位將其承包的全部建設工程轉包給別人； 另一種是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人即變相的轉包。 但不論何種形式，都是法律所不允許的。因此也可稱為“違法轉包”。,對于轉包，有評論稱其是：直到工程被掏成一個有皮沒餡的“癟包子” “昆明新機場引橋垮塌” 杭州地鐵工地重大塌陷事故,18,19,20,房屋裝修工程被轉包案,消費者袁先生反映，兩個月前經朋友介紹他與香港某工程公司簽了合同，袁先生新房的裝修費用共需42萬元，他先付了37萬元，還有5萬元等裝修工程完成后支付。但現(xiàn)在房屋裝修工程只做了80%公司就停工了，原因是香港某工程公司把裝修工程轉包給了深圳一家裝飾設計公司，聽說這兩家公司又發(fā)生了經濟糾紛。現(xiàn)在袁先生的新房子無法入住，裝修材料也不能搬走，也不能叫第三方公司裝修。而合同又沒有寫違約責任，兩家公司都不管，他不知該如何處理?,21,房屋裝修工程被轉包案,【律師點評】合同法第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：(三)當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行。”鑒于本案消費者袁先生與香港某公司之間簽訂的合同沒有明確約定違約處理情形，因此，根據上述法律規(guī)定，消費者袁先生可以催告香港某公司限期履行義務，如香港某公司限期內仍怠于履行裝修義務，則袁先生可以依據合同法第九十六條規(guī)定采用書面方式向香港某公司行使解除權，雙方之間合同關系自袁先生書面通知到達香港某公司時解除。但袁先生在行使權利過程中應注意證據的收集與保留，并且最好能在解除合同時雙方就工程量以及工程款結算事宜達成一致意見，或由第三方參與確認有關證據，以避免工程款再起紛爭或日后索賠。,22,房屋裝修工程被轉包案,【律師點評】裝修投訴一直是近年來的消費熱點投訴之一，市消委會近期接到多宗類似此案例的投訴，存在的主要問題有：一是掛羊頭賣狗肉，接包的工程是一家，而實際裝修工程的又是另外一家，工程被層層轉包嚴重。二是未裝修先收款，有的甚至把大部分裝修款支付給裝修隊，如果出現(xiàn)工程轉包的現(xiàn)象，從而導致不具體干工程的收了錢，而真正干活的沒有拿到錢，有的甚至出現(xiàn)老板收了錢，而干活的工人沒有拿到錢，導致干活的工人向裝修業(yè)主索要裝修費用的情況，消費者為此陷入被動境地。,23,區(qū)別工程分包與轉包的三個基本原則：,第一，承包人是否將全部工程或工程的主要部分發(fā)包給第三人。如果是，則可認定是一種轉包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發(fā)包給第三人，并對整個建設工程進行管理，則是合法分包。第二，承包人在將工程發(fā)包后是否對工程進行管理。在轉包中總承包人通常收取一定的管理費后便把工程全部轉交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨立完成工程的主體結構建設，并對分包的施工過程進行管理和控制。第三，法律對二者的限制不同。建筑工程轉包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內，分包是合法的。,24,區(qū)別工程分包與轉包的三個基本原則：,（1）對應主體不同。轉包發(fā)生在總承包人和轉承包人之間；分包合同則發(fā)生在總承包人與分包人之間。（2）對象指向不同。轉包的對象是建設施工合同的全部工程；而分包僅指部分項的工程，是承發(fā)包合同中一部分。（3）合同效力不同。轉包屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為；分包屬合法行為，法律對分包并不禁止。（4）對應的義務不同。轉包合同中，總承包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等責任；而分包合同中，總承包人成立項目部，派出專業(yè)技術人員對分承包人的工作內容進行監(jiān)督、管理和指導。,25,26,27,層層轉包，雇員受傷應當由誰擔責？,【案情】 某瓷廠進行基礎建設，蔣某為工程總承包人，李某分包了工程中圍墻修建的部分。黃某受李某的雇傭對圍墻進行施工。在施工過程中黃某因違規(guī)操作將手指卷入水泥攪拌機中，造成一截手指粉碎性骨折，經鑒定為傷殘十級。黃某以雇傭關系糾紛將建筑工程的發(fā)包人瓷廠和承包人蔣某訴至法院，要求被告賠償其因人身傷害而產生的醫(yī)療費、營養(yǎng)費、誤工費、及精神損失費等費用。,28,【律師點評】最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（以下稱人身損害賠償解釋）第十一條第一款規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任”。根據人身損害賠償解釋第九條的規(guī)定，雇主承擔的是無過錯責任，雇員是否存在“重大過失”只能是減輕雇主的責任，雇主仍需要對傷害進行賠償。人身損害賠償解釋第十一條第二款規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”本案中，總承包人蔣某、分包人李某均無相應的建筑資質，發(fā)包方瓷廠應當對總承包人蔣某的相應資質進行審查而未審查，總承包人蔣某也應當對分包人李某的相應資質進行審查而蔣某也未審查，均應承擔相應責任。黃某違規(guī)操作屬“重大過失”，應減輕雇主的相應責任。 綜上所述，瓷廠、蔣某、李某應當對黃某的損害賠償承擔連帶責任，黃某也應自行承擔部分責任。,29,層層轉包工傷責任由誰負？,某裝飾公司承接了一項外墻裝飾工程，后將部分工程轉包給沒有獨立法人資質的老李，老李遂以裝飾公司的名義招用了張自強等民工進行施工。張自強在進行外墻粉刷時，不慎從四樓跌下受傷。請問，工程層層轉包，出了工傷誰負責？,30,層層轉包工傷責任由誰負？,律師認為，裝飾公司應該承擔工傷保險責任。首先，民工是在從事外墻裝飾時受傷，屬于在工作時間、工作場所、因工作原因受到的事故傷害。其次，裝飾公司雖然沒有與受傷民工直接簽訂勞動合同，但其將工程層層轉包，轉包的當事人不具備用人單位資格，根據江蘇省實施辦法第三十條規(guī)定：“用人單位實行承包經營，使用勞動者的承包人不具備用人單位資格的，由具備用人單位資格的發(fā)包人承擔工傷保險責任。國家另有規(guī)定的除外。”因此，發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具用人單位資格的個人，應當由自己承擔工傷保險責任。,31,招標投標法律,31,關于建設工程發(fā)包與承包的主要規(guī)定P207,建設工程發(fā)包與承包合同必須采用書面形式建設工程承發(fā)包中，禁止行賄受賄承包單位必須具有相應資格提倡總承包、禁止肢解分包禁止轉包,32,招標投標法律,32,根據我國法律規(guī)定，經濟合同既可采用書面合同的形式，也可采用口頭合同的形式，但法律另有規(guī)定或雙方當事人另有約定的除外。 建設工程承發(fā)包合同一般都有涉及的金額大、合同的履行期長、社會影響面廣、合同的成果十分重要的特點，從促使當事人慎重行事和避免對社會產生不良后果的主旨出發(fā)，建筑法及其他有關法規(guī)都規(guī)定：建設工程承發(fā)包合同必須采用書面形式。 也就是說，以口頭約定方式所訂立的建設工程承發(fā)包合同，由于其形式要件不符合法律規(guī)定，所以，該合同在法律上將是無效的。,建設工程發(fā)包與承包合同必須采用書面形式,33,招標投標法律,33,建設工程承發(fā)包中，禁止行賄受賄,通過行賄受賄來承發(fā)包工程的非法行為，是任何公正的社會都不能容忍的，必須予以禁止。 建筑法規(guī)定： 1、發(fā)包單位及其工作人員在建筑工程發(fā)包中不得收受賄賂、回扣或者索取其他好處。 2、承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當手段承攬工程?！?34,招標投標法律,34,建設工程承發(fā)包中，禁止行賄受賄,值得注意的是，以單位名義所行使的行賄受賄，表面上看不是某一個人獲得非法利益，沒有犯罪主體，但其實質是集體共同犯罪，已構成單位犯罪。 我國1997年修訂頒布的新刑法對此已有明確規(guī)定，并規(guī)定對單位犯罪采取雙罰制，即除對單位判處罰金外，還要對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處相應的刑罰。,35,招標投標法律,35,承包單位必須具有相應資格,世界上大多數(shù)國家對工程建設活動都實行執(zhí)業(yè)資格制度，我國現(xiàn)在也實行了這一制度。承包工程的勘察、設計、施工、監(jiān)理等單位，都必須是持有營業(yè)執(zhí)照和相應資質等級證書的相關單位。建筑構配件和非標準設備的加工、生產單位，也必須是具有生產許可證或是經有關主管部門依法批準生產的單位。,36,招標投標法律,36,提倡總承包,我國當前的建設工程承包，一般有以下幾種方式：全過程承包。即從項目可行性研究開始，到勘察、設計、施工、驗收、交付使用為止的建設項目全過程承包。這樣的工程俗稱“交鑰匙工程”。設計、施工總承包。即從勘察、設計，到竣工驗收為止的總承包。施工總承包。即對工程施工的全過程進行總承包。 國際上還有由承包商先行墊資承包工程，建成后再轉讓給業(yè)主的承包方式，我國目前對此還只處于研究試驗階段，尚未正式實施。隨著改革開放的深入，建設工程承發(fā)包方式也將日益國際化，因此，我國現(xiàn)行的建設法規(guī)對工程承發(fā)包方式沒做強制性規(guī)定，而是采用“提倡總承包”、“可以”等鼓勵性和選擇性條款來加以規(guī)定,37,招標投標法律,37,禁止肢解分包,國際上，將一個工程的各個部位發(fā)包給不同的施工（或設計）單位，由各個單位分別完成工程的不同部位也是通行做法，并稱之為“平行發(fā)包”，也即我們所稱的“肢解發(fā)包”。 我國當前建設單位的行為很不規(guī)范，隨意性較大，市場競爭規(guī)則也不完善，肢解發(fā)包往往造成相互扯皮，嚴重影響建設工程的質量和進度，還給貪污犯罪提供了方便，因此，我國現(xiàn)行的建設法規(guī)做出了禁止將建設工程肢解發(fā)包的明確規(guī)定。 高速公路的不同路段可以，一幢建筑不可以。,38,招標投標法律,38,建設工程招標,建設工程招標的概念建設工程招標的范圍建設工程招標的原則招標人招標方式建設工程招標的要求招標文件的主要內容標底及編制原則,39,招標投標法律,39,建設工程招標的概念,建設工程招標，是指招標人就擬建工程發(fā)布通告，以法定方式吸引承包單位參加競爭，從中擇優(yōu)選定工程承包方的法律行為。 從法律上講，由于招標缺少合同成立的重要條件價格，所以，它不構成合同簽訂程序中的要約，而只是一種要約邀請。如招標公告 但這并不意味著招標人可以不受其招標行為的約束，根據中華人民共和國合同法的規(guī)定，招標人一旦進入招標程序，就應承擔締約責任，同時，他還要受建筑市場管理的相關法規(guī)的約束。,40,招標的程序,提出招標申請發(fā)布招標公告或招標邀請函編制招標文件資格審查：資格預審和資格后審發(fā)售招標文件組織現(xiàn)場考察召開招標現(xiàn)場答疑會議,招標投標法律,40,41,招標投標法律,41,建設工程招投標的范圍（掌握）,使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目；全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目；大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目,42,招標投標法律,42,關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：,(一) 煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目； (二) 鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目； (三) 郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目； (四) 防洪、灌溉、排澇、引(供)水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目； (五) 道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目； (六) 生態(tài)環(huán)境保護項目； (七) 其他基礎設施項目。,43,招標投標法律,43,關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：,(一) 供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目； (二) 科技、教育、文化等項目； (三) 體育、旅游等項目； (四) 衛(wèi)生、社會福利等項目； (五) 商品住宅，包括經濟適用住房； (六) 其他公用事業(yè)項目。,44,招標投標法律,44,國家融資項目的范圍包括：,(一) 使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目； (二) 使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目； (三) 使用國家政策性貸款的項目； (四) 國家授權投資主體融資的項目； (五) 國家特許的融資項目。,45,招標投標法律,45,建設工程招標的規(guī)模標準（掌握）,(一) 施工單項合同估算價 在200萬元人民幣以上的； (二) 重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的； (三) 勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的； (四) 單項合同估算價低于第(一)、(二)、(三)項規(guī)定的標準。但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。,46,招標投標法律,46,建設工程招標的原則（掌握）,建設工程招標的原則也就是建設工程招投標活動所應遵循的原則： 公開、公平、公正和誠實信用所謂“公開”，就是必須具有極高的透明度，招標信息、招標程序、開標過程、中標結果都必須公開，使每一個投標人獲得同等的信息。所謂“公平”，就是要求給予所有投標人以平等機會，使他們享有的權利和履行的義務都是同等的，不得歧視任何一方。,47,招標投標法律,47,建設工程招標的原則（掌握）,建設工程招標的原則也就是建設工程招投標活動所應遵循的原則： 公開、公平、公正和誠實信用所謂“公正”，就是要求按事先公布的標準進行評標，要公正對待每一個投標人。所謂“誠實信用”，就是要求當事人應以誠實、守信的態(tài)度行使權利、履行義務，保證彼此都能得到自己應得的利益，同時不得損害第三人和社會的利益，不得規(guī)避招標、串通投標、泄露標底、騙取中標等。,48,招標投標法律,48,公開招標：即招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或其他經濟組織來進行投標,它是面向全社會的招標。邀請招標：即是招標人以投標邀請書的方式邀請一些特定的法人或其他經濟組織來進行投標。 以前的法規(guī)中,還規(guī)定過招標的另一種形式：議標,即通過與特定的經濟法人或其他經濟組織進行協(xié)商來確定承包人。議標實際上就是直接發(fā)標，它是承發(fā)包的一種形式。這次頒行的招標投標法已將其排斥在外，明確規(guī)定招標只分為公開招標和邀請招標，從法律層面上，對招標這一概念進行了澄清的規(guī)范。,招標的方式:公開招標、邀請招標（掌握）,8zhou212,49,招標投標法律,49,公開招標和邀請招標的主要區(qū)別（掌握）,優(yōu)缺點,(1)發(fā)布信息的方式不同 一是公告，一是投標邀請書。 (2)選擇承包人的范圍不同。 公開投標是面向全社會的。 邀請招標所針對的對象是事先已了解的法人或其他經濟組織，投標人的數(shù)目有限，其競爭性是不完全充分的，招標人的選擇范圍相對較小，可能漏掉在技術上或報價上更具有競爭力的承包商或供應商。,50,招標投標法律,50,公開招標和邀請招標的主要區(qū)別（掌握）,時間和費用不同。 由于公開招標程序比較復雜，招標人的數(shù)量沒有限定，所以其時間和經費都相對較多。 邀請招標只在有限的投標人中進行，所以其時間可大大縮短，費用也可有所減少。,公開的程度不同。 公開招標中，所有的活動都必須嚴格按照預先指定并為大家所知的程序及標準公開進行，其作弊的可能性大大減??； 而邀請招標的公開程度就相對遜色一些，產生不法行為的機會也就多一些。,優(yōu)缺點,51,招標投標法律,51,為保證招標的公正、公平，招標投標法對招標活動規(guī)定了一些限制性要求。招標方式上的限制信息發(fā)布的要求禁止實行歧視待遇的要求保證合理時間的要求,建設工程招標的要求 P212,52,招標投標法律,52,招標方式上的限制,招標投標法規(guī)定，國家重點建設項目和地方重點建設項目都必須公開投標，只有在某些特定情況下，如項目技術復雜或有特殊要求；涉及專利權保護 ；受自然資源或環(huán)境條件所限制等原因 ，使可供選擇的具備投標資格的投標單位數(shù)量有限，實行公開招標不適宜或不可行時，方可采用邀請招標方式，但事先須經國務院發(fā)展計劃部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準。,53,招標投標法律,53,信息發(fā)布的要求,招標投標法規(guī)定： 采用公開招標方式的應當發(fā)布招標公告，其內容應包括招標人的名稱和地址，招標項目的性質、數(shù)量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。依法必須招標的項目，其招標公告必須通過國家制定的報刊信息網絡或其他媒介發(fā)表，其它項目招標公告的發(fā)布渠道，則由招標人自由選擇。采用邀請招標方式的，應當發(fā)出招標邀請書，其內容與上述招標公告的要求一樣。受到邀請的投標人不得少于三個，且都應具備承擔招標項目的能力，資信良好。,54,招標投標法律,54,信息發(fā)布的要求,案例：隱性公告 某招標項目屬于大型基礎設施，關系到社會公共利益，根據中華人民共和國招標投標法必須進行招標。因某種原因，該項目的招標人希望A單位中標。但如果通過正常途徑進行招標，招標人無法掌控招標的結果，于是招標人利用了公告發(fā)布這一環(huán)節(jié)：招標人將招標公告只發(fā)布在了某一發(fā)行量不大的不知名的地方報紙上。結果只有少數(shù)幾家單位來投標，除了A單位，其他兩家投標單位的實力比較弱。在評標的時候，評委推薦A單位中標，招標人如愿以償?shù)刈屪约菏孪葍榷ǖ腁單位中標。,55,招標投標法律,55,禁止實行歧視待遇的要求,招標投標法規(guī)定： 招標人不得以不合理的條件限制或排斥潛在招標人，不得對潛在招標人實行歧視待遇。 招標文件不得要求或者表明特定的生產供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其它內容。,56,招標投標法律,56,保證合理時間的要求,為保證投標人編制標書的合理時間，招標投標法規(guī)定，招標人規(guī)定的投標截止日期距招標文件開始發(fā)出之日，不得少于20 日，而招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的修改與澄清，最晚也必須在投標截至日期15日之前，以書面形式通知招標文件的收受人。,57,招標投標法律,57,招標項目應具備的條件,一是，已落實建設基金； 二是，已履行相關審批手續(xù)； 三是，必要的準備工作已完成。 如建設工程在施工招標時必須具備的條件是： 概算已經批準； 建設項目已正式列入國家、部門或地方的年度固定資產投資計劃； 建設用地的征用工作已經完成； 有能夠滿足施工需要的圖紙及技術資料； 建設資金和主要建筑材料、設備的來源已經落實； 已經建設項目所在地規(guī)劃部門批準，施工現(xiàn)場的“三通一平”已經完成或一并列入施工招標范圍。 建設工程項目具備必要的條件后，招標人可向當?shù)匦姓鞴懿块T或其招標辦事機構提出招標申請，經審查批準后，方可開展招標活動。,58,招標投標法律,58,招 標 人P209 10zhou4,345,招標投標法規(guī)定：招標人是提出招標項目、進行招標的法人或其他組織。 根據這一規(guī)定，在我國，進行建設工程招標的只能是具備一定條件的建設單位或招標代理機構，任何欲進行工程建設的個人不得進行招標。,59,招標投標法律,59,建設單位自行招標所應具備的條件,建設部頒發(fā)的招標投標管理辦法規(guī)定，建設單位自行招標的，應具備下列條件： 具有法人資格或是依法成立的其他組織； 有與招標工程相適應的經濟、技術管理人員； 有組織編制招標文件的能力； 有審查投標單位資歷的能力； 有組織開標、評標、定標的能力。 具備上述條件的建設單位，可組織相應的招標機構負責招標事宜，招標投標法還規(guī)定：“任何單位和個人不得強制其委托招標代理機構辦理招標事宜?！?不具備上述條件的建設單位和個人，就必須委托招標代理機構來進行招標。,60,招標投標法律,60,招標代理機構,根據招標投標法，招標代理機構必須具備下列條件：有從事招標代理業(yè)務的營業(yè)場所和相應資金。具有編制招標文件和組織評標的專業(yè)力量。有符合法律規(guī)定，可以作為評標委員會成員人選的技術、經濟等方面的專家?guī)臁?為保證評標的公正性和權威性，招標投標法規(guī)定，評標委員會必須有技術、經濟、法律等方面的專家參加，且其人數(shù)不少于評標委員會總人數(shù)的三分之二，參加評標的專家采取隨機抽取的方式從專家?guī)熘小a生，因此，招標代理機構必須具有符合法律規(guī)定的專家?guī)臁?61,招標投標法律,61,招標代理機構的從業(yè)資格,招標投標法規(guī)定，招標代理機構還必須具備相應的從業(yè)資格，對其實行設立條件和從業(yè)資格雙重限定。 從事建設工程招標代理業(yè)務的從業(yè)資格由國務院或省、自治區(qū)、直轄市人民政府的建設主管部門認定。招標投標法自2000年1月1日起已開始實施，相應的認定標準在其中已明確規(guī)定。為保證招標活動的客觀公正，招標代理機構必須獨立于政府和有關當事人之外。 招標投標法明確規(guī)定：“招標代理機構與行政機關和其他國家機關不得存在隸屬關系或者其他利益關系。”“招標人有權自行選擇招標代理機構委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構?！?62,招標投標法律,62,招標文件的主要內容,招標文件是招標的依據，其主要內容如下：工程綜合說明。 包括工程名稱、建設地址、招標項目、占地面積、技術要求、質量標準、現(xiàn)場條件、招標方式、要求開工和竣工時間以及對投標企業(yè)的資質等級要求等；必要的設計圖紙和技術資料；工程量清單；由銀行出具的建設資金證明和工程款的支付方式及預付的百分比；主要材料（鋼材、木材、水泥等）與設備的供應方式，加工訂貨情況和材料、設備差價的處理方式；,10zhou1,34510zhou2,345,63,招標投標法律,63,特殊工程的施工要求以及采用的技術規(guī)范；投標書的編制要求及評標、定標原則；投標、開標、評標、定標等活動的日程安排；建設工程施工合同條件及調整要求；應交納的投標保證金額度。其數(shù)額視工程投資的大小確定，最高不得超過1000元；其它需要說明的事項。,招標文件的主要內容,64,招標投標法律,64,建設工程的招標文件，由招標單位負責編制；也可委托有資格的咨詢公司編制，由招標單位審定。招標單位中的合同條件，應使用或參照使用國家推薦的合同示范文本。按照招標投標的有關規(guī)定，招標文件應報請當?shù)厝嗣裾ㄔO行政主管部門授權的招標投標辦事機構審查。招標文件一經發(fā)出，招標單位不得擅自更改內容或增加附加條件。確需變更或補充的，應履行報批手續(xù)并在規(guī)定時間內（投標截止日期前15天以上），通知各投標單位。,招標文件,65,招標投標法律,65,建設工程投標,投標人的概念投標人應具備的條件投標聯(lián)合體投標文件內容要求投標時間要求投標行為要求投標人數(shù)量的要求,66,招標投標法律,66,投標人的概念,投標人是指響應投標，參加投標競爭的人。所謂響應投標，是指獲得招標信息或受到投標邀請書后購買投標文件，接受資格審查，編制投標文件（俗稱標書）等按投標人要求所進行的活動。參加投標競爭是指，按照投標文件的要求并在規(guī)定時間內提交投標文件的活動。招標投標法規(guī)定，除依法允許個人參加投標的科研項目外，其它項目的投標人必須是法人或其他經濟組織，自然人不能成為建設工程的投標人。,67,招標投標法律,67,投標人應具備的條件,招標投標法規(guī)定：“國家有關規(guī)定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，投標人應當具備規(guī)定的資格條件?！?工程建設項目招標投標管理辦法規(guī)定，投標單位應向招標單位提供以下材料：企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和資質證明；企業(yè)簡歷；自有資金情況；全員職工人數(shù)（包括技術人員技術工人數(shù)量級平均技術等級等）近三年承建的主要工程及質量情況；現(xiàn)有主要施工項目，包括在建的和尚未開工的工程一覽表。,68,招標投標法律,68,大型建設工程項目，往往不是一個投標人所能完成的。所以，法律允許幾個投標人組成一個聯(lián)合體，共同參與投標，并對聯(lián)合體投標的相關問題做出了明確規(guī)定。聯(lián)合體的法律地位。聯(lián)合體的資格。招標投標法規(guī)定，組成聯(lián)合體各方面應具備相應的投標資格；有同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。聯(lián)合體各方的責任。投標人的意思自治。招標投標法規(guī)定，招標人不得強制投標人聯(lián)合體共同投標，不得限制投標人之間的競爭。,投標聯(lián)合體,69,招標投標法律,69,招標投標法規(guī)定：“投標文件中應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應?！睂嵸|性要求和條件，是指招標項目的價格、項目進度計劃、技術規(guī)范、合同的主要條款等，投標文件必須對之作出響應，不得遺漏、回避，更不能對招標文件進行修改或提出任何附帶條件。對于建設工程施工招標，投標文件還應包括擬派出的項目負責人與主要技術人員的簡歷、業(yè)績和擬用于完成工程項目的機械設備等內容。投標人擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關鍵性工程進行分包的應在投標文件中載明。 根據契約自由原則，我國法律也規(guī)定，投標文件送交后，投標人可進行補充、修改或撤回，但必須以書面形式通知招標人。補充、修改的內容亦為投標文件的組成部分。,投標文件內容要求,70,招標投標法律,70,投標時間要求,招標投標法規(guī)定，投標文件應在招標文件規(guī)定的截止日期前送達投標地點，在截止時間后送達的投標文件，投標人應拒收。 因此，以郵寄方式送交投遞文件的，投標人應留出足夠的郵寄時間，以保證投標文件在截止日期前送達，另外，如發(fā)生地點方面的錯送、誤送，其后果皆由投標人自行承擔。 投標人對投標文件的補充、修改、撤回通知，也必須在所規(guī)定的投標文件的截止時間前，送達規(guī)定地點。,71,招標投標法律,71,投標行為要求周一第一講,保密要求合理報價 招標投標法規(guī)定：投標人不得以低于成本的價格報價，競標。投標人以低于成本的價格報價，是一種不正當?shù)母偁幮袨椋坏┲袠?，必然會采取偷工減料、以次充好等非法手段來避免虧損，以求得生存。但投標人從長遠利益出發(fā)，放棄近期利益，不要利潤，僅以成本價投標，這是合法的競爭手段，法律是予以保護的。誠實信用 招標投標法還規(guī)定：投標人不得相互串通投標：不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益和他人合法利益；不得向招標人和評標委員會成員行賄以謀取中標；同時，也不得以其他人名義投標或以其他方式弄虛作假騙取中標。,72,招標投標法律,72,招標投標法規(guī)定：“投標人少于三個的，招標人應當依照本法重新招標”。 當投標人少于三個時，就會缺乏有效競爭，投標人可能會提高承包條件，損害招標人利益，從而與招標目的相違背，所以必須重新組織招標，這也是國際上的通行做法。在國外，這種情況稱之為“流標”。,投標人數(shù)量的要求,73,招標投標法律,73,投標決策,投標決策是指投標者對是否投標，投標哪幾個項目，是以高價投標還是低價投標的決策過程。在決策時，需要考慮的因素很多，要對投標環(huán)境有客觀、詳盡的分析，從企業(yè)外部環(huán)境、內部條件入手，考慮工程、業(yè)主、市場競爭和企業(yè)自身條件等。,74,招標投標法律,74,是否投標,1、確定投標的目標。根據企業(yè)的經營狀況確定投標的目標是“獲得最大利潤”或“確保企業(yè)有活干即可”或“為了克服一次生存危機”或“為了占領某一市場，在某一地區(qū)打開局面”等。2、確定對投標機會的判斷標準。即達到這一標準就參加投標，達不到這一標準就不參加投標。投標的目標不同，確定的判斷標準也不同。包括：(1).現(xiàn)有技術條件對招標工程的滿足程度。如技術水平、機械設備、施工經驗等能否滿足施工要求。(2).經濟條件。如資金運轉能否滿足施工進度、利潤的大小等。(3).對生存與發(fā)展方面的考慮。如工程會不會中途停建緩建，由于該工程的施工能否取得有利于本企業(yè)的社會影響等。3、與競爭者對比分析，確定是否投標。首先確定對比分析的因素及評分標準，再收集各競爭對手的信息。若得分優(yōu)于對手，則參加投標；若與對手不相上下，則應考慮應變措施；若明顯低于對手，則應慎重考慮。,75,招標投標法律,75,投標項目的選擇,當投標項目較多，承包商施工能力有限時，必須從中選擇一項或幾項工程投標，而對另一些項目則放棄投標。1、權數(shù)計分評價法。采用與判斷標準比較打分，選擇得分較高的一個或幾個工程去投標。2、決策樹法選擇期望利潤最大的項目。通過過去承包過的與要選擇的投標項目同類型的項目的統(tǒng)計資料，確定每種方案的損益值和出現(xiàn)的概率，從出發(fā)點開始不斷分支來表示所分析問題的各種發(fā)展可能性，并以各分支期望值中的最大值作為選擇的依據。 出發(fā)點(決策節(jié)點) 概率分叉點 終點：損益值,方案枝,5000,-1000,6000,-1000,0.2,0.8,0.3,0.7,76,招標投標法律,76,投標報價,投標報價的概念投標報價的計算投標報價策略投標報價技巧,77,招標投標法律,77,投標報價的概念,投標報價是指施工單位根據招標文件及有關計算工程造價的資料，計算工程預算總造價，在此基礎上，考慮投標策略及各種影響工程造價的因素，提出投標報價。同一工程，不同單位的投標報價是不同的，它反映了施工單位的管理水平、裝備能力、技術力量、勞動效率、技術措施等。,78,招標投標法律,78,投標報價的計算,1、工程量審核工程量清單中的各分項工程量并不十分準確，它僅作為投標報價的基礎，并不作為工程結算的依據。2、投標報價的費用構成(1).工程成本：包括直接費、間接費、投標費用等(2).風險費：受設計深度，工程量計算的準確程度，工程成本估價的準確程度，施工中自然條件的不可預見因素，市場競爭中價格波動的風險因素等的影響。(3).預期利潤和稅金：既能在投標競爭中獲勝，又能達到一定的利潤目標。3、單價分析、匯總標價,79,招標投標法律,79,投標報價策略,1、本企業(yè)任務不飽滿時，可適當降低報價；當企業(yè)任務已飽滿時，可適當提高報價。2、對一般性房屋建筑報價宜低；特種工程或特殊結構的報價可略高。3、比較簡單的工程或工程量大的工程報價宜低；復雜的工程、施工條件困難的工程，報價可略高。,80,招標投標法律,80,投標報價策略,4、投標競爭者較多時，報價要低；本企業(yè)有特長而競爭者較少的工程，報價可略提高。5、工期短、風險少的工程報價可低；工期較長的工程，是一次性固定合同價的或風險性較大的工程，報價可適當提高。6、對工程質量、工期、技術等要求高的工程，報價宜提高。,81,招標投標法律,81,投標文件,1、投標書。2、投標保證書。3、報價表4、施工規(guī)劃，各種施工方案和施工進度計劃表或資源安排直方圖。5、施工組織機構表及主要工程管理人員人選及簡歷。6、如預將部分項目分包給其他承包商，則需將分包商情況寫入投標文件。7、其他必要的附件和資料。如承包商營業(yè)執(zhí)照、承包商投標全權代表的委托書及姓名、地址，能確認投標者財務狀況的銀行或金融機構的名稱和地址等。,82,招標投標法律,82,投標保證書（金）,投標保證書是由一家招標國的銀行（或保險公司），或一家在招標國注冊的國際銀行（或保險公司）在當?shù)氐姆种C構，代表投標人向招標單位出具的一種保單，保證在投標人不按規(guī)定履行其職責時，向招標單位支付其因此而受損的補償金。投標保證書的金額通常為投標總額的2%，但最高不得超過80萬元，要求保證金的額度不宜太高，否則將使許多有資格的投標人望而卻步。投標保證金有效期應當超出投標有效期30天。設置這一文件的目的是為了防止投標人在投標有效期間隨意撤回投標或拒簽正式協(xié)議等情況的發(fā)生，一旦發(fā)生這種情況，招標單位便可沒收投標保證金，以彌補因此遭受的損失。,83,招標投標法律,83,投標保證書,投標保證書通常包括以下內容：（1）保證單位確認自己承擔支付保證金的義務；（2）闡明上述支付義務和承擔條件及義務的消失條件；（3）確認在承擔支付義務的條件存在時應支付的額度。 按慣例，一旦投標人在投標有效期內撤回投標或拒絕簽訂合同時，招標單位可與另一家投標人簽訂承發(fā)包合同。投標保證書所保證的金額，應該能彌補保證書所保證的投標人的標價與招標單位與另一家投標人正式簽訂合同的標價的差額。（4）確認當支付義務的條件存在時，收到招標人的第一次書面要求即無條件支付上述金額。（5）闡明保證書的有效期相同于投標有效期。一旦決標完成，投標保證金（或保證書）應盡快退回未中標單位。-摘自國際工程招標與投標，姚長輝 編著，企業(yè)管理出版社,84,招標投標法律,84,投標有效期,關于“投標有效期”的定義，建設工程招標文件示范文本給出了這樣的表述：“投標有效期為投標截止日期起至中標通知書簽發(fā)日期止。在此期限內，所有招標文件均保持有效”。,我國工程建設項目貨物招標投標辦法第二十八條規(guī)定：“招標文件應當規(guī)定一個適當?shù)耐稑擞行冢员ＷC招標人有足夠的時間完成評標和與中標人簽訂合同?！?85,招標投標法律,85,投標有效期,一旦發(fā)生了特殊情況，導致評標工作無法在事先約定的“投標有效期”內完成，應該如何處理? 1、 “在原投標有效期結束前，出現(xiàn)特殊情況的，招標人可以書面形式要求所有投標人延長投標有效期。 2、投標人同意延長的，不得要求或被允許修改其投標文件的實質性內容，但應當相應延長其投標保證金的有效期； 3、投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權收回其投標保證金。 4、同意延長投標有效期的投標人少于三個的，招標人應當重新招標?！?工程建設項目貨物招標投標辦法如是規(guī)定。,86,招標投標法律,86,開標的概念開標的時間與地點有關開標的相關規(guī)定評標的概念評標委員會評標的相關規(guī)定評標結果中標通知書簽訂承包合同提交招標投標報告,開標、評標與中標 10zhou3,12345,87,招標投標法律,87,開標是指投標截止后，招標人按招標文件所規(guī)定的時間和地點，開啟投標人提交的投標文件，公開宣布投標人的名稱、投標價格及投標文件中的其他主要內容的活動。,開標的概念,例：工程開標結果登記表,88,招標投標法律,88,招標投標法規(guī)定：“開標應當在招標文件規(guī)定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行；開標地點應當為招標文件中預先確定的地點。”根據這一規(guī)定，招標文件截止時間即是開標時間，它一般都精確至某年某月某時某分，之所以這樣規(guī)定，是避免開標與投標截止時間之間中存在時間間隔，從而防止泄露投標內容等一些不端行為的發(fā)生。開標地點事先在招標文件中明確規(guī)定，有利于投標人準時參加開標，從而更好地維護了其合法利益。,開標的時間與地點,89,遲到的投標文件 是否該一律拒收？,某縣政府采購中心代理一醫(yī)院招標。招標文件規(guī)定，投標截至時間為某日10:30（北京時間），投標人必須在投標截至時間之前將投標文件遞交至該縣醫(yī)院綜合樓509室，超過投標截止時間的投標文件將被拒絕接收。當日在該醫(yī)院會議室開標，10:30，主持人按時宣布開標。然而，主持人話音剛落，一個投標人舉著投標文件氣喘吁吁沖進來，后面還跟著該醫(yī)院的保安。此時，時針已指向10:31。盡管投標人一再解釋，是因為保安的阻攔和盤查，才延誤了到場時間，該保安也承認是自己的責任，但采購中心還是依法拒收投標文件。無奈該投標人離開招標現(xiàn)場，直接去監(jiān)管部門投訴。遲到的投標文件是否該一律拒收？看法不一。,90,遲到的投標文件 是否該一律拒收？,不拒收是違法 都拒收不合理 “根據國際慣例，并不是一律拒收的，是否拒收應視情況而定。如果還沒宣讀投標開始，遲到了也是可以接收的；如果已經宣讀投標開始，但投標文件尚未開啟，也可以靈活處理?！比绻龅教厥馇闆r要作特殊考慮，那就應事先在招標文件中明確 證據充分該收,91,招標投標法律,91,資格預審,資格預審的目的評審的內容資格預審的方法,92,招標投標法律,92,資格預審的目的,1、了解投標者的財務能力、技術狀況及類似本工程的施工經驗；2、選擇在財務、技術、施工經驗等方面優(yōu)秀的投標者參加投標；3、淘汰不合格投標者；4、減少評標階段的工作時間、減少評審費用；5、為不合格投標者節(jié)約購買招標文件、現(xiàn)場考察及投標等費用。,93,招標投標法律,93,資格評審的內容,1、法人地位；2、商業(yè)信譽；3、財務能力；4、技術能力；5、施工經驗。,94,招標投標法律,94,資格預審的方法,一般采用