1/23法學(xué)近代化論考法學(xué)近代化論考何勤華法學(xué)近代化，是法學(xué)研究中的一個重要課題。近幾年，我們在法制近代化方面已推出了諸多成果，但對法學(xué)近代化問題則尚未展開充分的論述。本文試對法學(xué)近代化的模式、法學(xué)近代化的內(nèi)涵及其表現(xiàn)、法學(xué)近代化的若干規(guī)律等談點看法，以求教于學(xué)界同仁。一法學(xué)近代化是自中世紀(jì)后期開始的波及整個世界的一場法學(xué)變革和進(jìn)化運動。為了不使人們對本文的論題產(chǎn)生歧義，我們先就法學(xué)近代化中“近代”一詞作些界定?，F(xiàn)代漢語詞典對“近代”一詞的釋義為“1過去距離現(xiàn)代較近的時代，在我國歷史分期上多指十九世紀(jì)中葉到五四運動之間的時期。2指資本主義時代。”由于第一種解釋在時間的上下限上與國外有諸多分歧，所以，本文取其第二種釋義。換言之，本文所說的“法學(xué)近代化”，主要是指法學(xué)的資本主義化，即法學(xué)作為一門學(xué)術(shù)，具有了自由資本主義時代的發(fā)展水平和特點。那么，世界各國法學(xué)近代化的過程是怎樣的呢限于篇幅，我們僅就世界上幾個主要國家的法學(xué)近代化狀況作些分析。在英國，由于其社會發(fā)展的特殊性，其經(jīng)濟、和法律的近代化不是在短時間內(nèi)、通過激烈的方式，而是在一個漫長的時間內(nèi)，通過和緩的、改良的方式實現(xiàn)的，與此相適應(yīng)，英國的法學(xué)近代化也是在中世紀(jì)封建法學(xué)的基礎(chǔ)上，通過對傳統(tǒng)法學(xué)成果2/23的繼承和改造慢慢實現(xiàn)的。早在中世紀(jì)后期，英國就發(fā)展起了比較發(fā)達(dá)的法學(xué)形態(tài)。格蘭威爾的中世紀(jì)英格蘭的法和習(xí)慣、布雷克頓的關(guān)于英國的法和習(xí)慣等標(biāo)志著英國封建法學(xué)的成熟與發(fā)達(dá)。LOCALHOST隨著英國資本主義的形成和發(fā)展，資產(chǎn)階級革命的醞釀和爆發(fā)，16至18世紀(jì)的法學(xué)家用資產(chǎn)階級的世界觀對封建法律制度和原則作出新的解釋，加上同一時期國會大量頒布確立資產(chǎn)階級原則和內(nèi)容的新法律，英國的法學(xué)開始走上近代化道路。1628至1644年，科克的英國法總論面世。在這部被西方學(xué)者譽為英國法百科全書的著作中，科克開始站在資產(chǎn)階級的立場上，以16世紀(jì)的觀念，對英國普通法的整體進(jìn)行了分析和闡述。從而使英國普通法開始走上近代化的道路。1689至1690年，洛克的市民政府論兩篇發(fā)表。在這部劃時代的著作中，洛克對?；庶h人鼓吹的君權(quán)神授和王位世襲以及君主凌駕于法律之上的理論作了全面的批判，對議會制度、自然法、立法權(quán)以及權(quán)力的分立等作了系統(tǒng)的闡述，從而為英國近代資產(chǎn)階級憲政體制的確立提供了理論基礎(chǔ)，也為建立英國的法理學(xué)、憲法學(xué)創(chuàng)造了條件。18世紀(jì)中葉，英國王室法院首席大法官曼斯菲爾德運用近代資產(chǎn)階級的觀念，在其所作出的一系列判決中，初步確立起了各項資產(chǎn)階級的私法原則。而布萊克斯通則在英國法釋義這部不朽的作品中，進(jìn)一步用資產(chǎn)階級的觀點3/23對英國的普通法作了全方位的詮釋和改造，從而初步完成了英國中世紀(jì)封建法學(xué)向近代資產(chǎn)階級法學(xué)的過渡。以后，經(jīng)過邊沁、奧斯汀、梅因、戴雪、梅特蘭等學(xué)者的努力，近代英國的法理學(xué)、憲法學(xué)、私法學(xué)和法律史學(xué)等也都先后形成，構(gòu)成了一個較為完整的近代資產(chǎn)階級法學(xué)體系。此外，1758年和1800年，英國分別在牛津大學(xué)和劍橋大學(xué)開設(shè)了用英語講授的英國法課程。這種大學(xué)法學(xué)院教育，連同在此之前已經(jīng)進(jìn)行了數(shù)百年的“法律學(xué)院”教育，在英國培養(yǎng)起了一個職業(yè)的法學(xué)家階層，使英國法學(xué)近代化具有了堅實的基礎(chǔ)。在歐洲大陸，法國和德國也在18至19世紀(jì)實現(xiàn)了法學(xué)的近代化。就法國而言，早在君主專制時期，適應(yīng)當(dāng)時商品經(jīng)濟的發(fā)展和市民階級的法權(quán)要求，就出現(xiàn)了博丹的國家主權(quán)理論和樸蒂埃的私法學(xué)理論。這些理論，雖然還帶有不少封建制度的影響和痕跡，但卻為近代法國資產(chǎn)階級法學(xué)的成立提供了歷史基礎(chǔ)。1789年，法國大革命的勝利以及稍后拿破侖統(tǒng)治時期各大法典的制定頒布，為法國近代法學(xué)的確立開辟了道路。在革命前夕，孟德斯鳩、盧梭以及羅伯斯比爾等思想家的法律思想的影響下，形成了近代法國的法理學(xué)。19世紀(jì)中葉以后，艾斯曼、狄驥、馬爾佩等人的理論，奠定了近代法國資產(chǎn)階級憲法學(xué)的基礎(chǔ)。萊菲利埃爾、狄驥、貝泰勒米以及奧利弗等學(xué)者的努力，在法國建立起了近代行政法學(xué)。而奧伯利、4/23勞、薩萊耶和惹尼等學(xué)者的成果，則確立起了法國近代系統(tǒng)發(fā)達(dá)的私法學(xué)體系。此外，早在16世紀(jì)，在法國就形成了一個職業(yè)的法律家集團。1679年，法國國王路易十四下令在巴黎大學(xué)第一次開始以法語講授法國法課程后，法學(xué)教育迅速在法國各大學(xué)中普及。大革命勝利后，法國各大法典在大學(xué)中的講授，進(jìn)一步促進(jìn)了近代職業(yè)法學(xué)家階層的形成和壯大，并為法國法學(xué)的近代化創(chuàng)造了必需的條件。就德國而言，資產(chǎn)階級革命雖然發(fā)生得比較晚，且具有妥協(xié)的特點，近代民族國家的建立也遲至1871年才得以實現(xiàn)，但法學(xué)的近代化卻在17世紀(jì)就已經(jīng)開始。普芬道夫、沃爾夫等人的自然法理論，標(biāo)志著近代法哲學(xué)思想開始在德國興起?？档潞秃诟駹柕姆ㄕ軐W(xué)理論，進(jìn)一步為德國近代法理學(xué)和法治國家的確立提供了理論基礎(chǔ)。歷史法學(xué)派的代表人物胡果和薩維尼，追隨者普赫塔，以及耶林、祁克等學(xué)者的法哲學(xué)理論，進(jìn)一步表明了近代德國法理學(xué)的博大精深。胡果的實定法哲學(xué)之自然法和潘德克頓，薩維尼的現(xiàn)代羅馬法的體系，以及溫德海得的潘德克頓教科書，確立了近代德國民法學(xué)的基本體系。而蓋爾伯的德國國法體系綱要、拉邦德的德意志帝國憲法論，以及奧托邁爾的德國行政法，則分別確立了近代德國的憲法學(xué)和行政法學(xué)。而17至19世紀(jì)海德堡大學(xué)和柏林大學(xué)等法學(xué)院的教育，以及1813至5/231814年海德堡大學(xué)民法教授蒂鮑特和薩維尼之間進(jìn)行的關(guān)于編纂法典的爭論，對近代德國法學(xué)的發(fā)展起了推波助瀾的作用。與英、法、德等國這種自發(fā)的模式不同，近代美國、日本和中國等國家的法學(xué)近代化，則走上了一條移植、改造并日益本土化的道路。美國是一個移民國家，由于與英國的同種同緣，以及社會性質(zhì)的大體接近，英國法律和法學(xué)的移植是不可避免的。比如，奠定美國近代法學(xué)基礎(chǔ)的肯特和斯托里的評注美國法的作品，都是模仿英國法學(xué)家布萊克斯通的作品而成。從近代美國法學(xué)的內(nèi)容來看，法哲學(xué)、行政法學(xué)、私法學(xué)和訴訟法學(xué)等，都受到了英國法學(xué)的巨大影響。同時，美國最早的一批職業(yè)法學(xué)家，或是在英國接受的法律教育，或是在美國自學(xué)布萊克斯通的著作而成長起來的。所以，美國法學(xué)的近代化，是在英國法學(xué)的基礎(chǔ)上建立起來的。當(dāng)然，美國近代法學(xué)對英國法學(xué)的移植并不是無條件的，而是在吸收那些對美國有用的知識的基礎(chǔ)上作了不少創(chuàng)新，如美國的憲法學(xué)，幾乎都是美國經(jīng)驗的總結(jié)和闡發(fā)。此外，美國法學(xué)院的教育體制和內(nèi)容、判例教學(xué)法等，也都是美國人自己的創(chuàng)造。日本在明治維新以前，在法學(xué)研究領(lǐng)域還是封建法學(xué)的一統(tǒng)天下。當(dāng)時法學(xué)的主要形態(tài)是對幕府頒布的法律的解釋以及中國傳入的法典的注釋，前者有御成敗式目榮意注、蘆雪本御成敗式目抄等，后者有明律國字解、大明律例6/23譯義、大明律例諺解等。明治維新以后，日本開始大規(guī)模地移植西方的法律，從1880年至1899年，先后制定了明治憲法、治罪法、裁判所構(gòu)成法、刑事訴訟法、日本民法和日本商法等。與此同時，也出現(xiàn)了對這些法典的注釋學(xué)，如伊藤博文的憲法義解、穗積八束的憲法大意和行政法大意、上杉慎吉的行政法原論，村田保、織田純一等人的治罪法注釋，磯部四郎的刑事訴訟法講義、金子源治的刑事訴訟法注釋，牧野英一的刑法通義、大場茂馬的刑法總論和刑法分論，梅謙次郎的民法要義。并出現(xiàn)了一批與法典注釋學(xué)相區(qū)別的法哲學(xué)、法史學(xué)以及國際法學(xué)作品。此外，自1877年日本創(chuàng)辦帝國大學(xué)以后，日本資產(chǎn)階級型的法律教育也開始起步。從而為日本法學(xué)的近代化培養(yǎng)了必需的專業(yè)人才。與日本的情況相似，中國的法學(xué)近代化也開始于向西方的學(xué)習(xí)、移植。如1864年，北京同文館出版了由美國傳教士丁韙良翻譯的萬國公法，該書是中國近代第一本法學(xué)譯著。1903年，中國近代著名法學(xué)家沈家本受命主持修訂法律的工作。在此后的近十年中，沈家本會同中西，致力改革，陸續(xù)引進(jìn)了西方的憲政、民商、刑事、訴訟等各個領(lǐng)域的立法，并通過開辦法律學(xué)堂、聘請外國法學(xué)教授、組織翻譯外國法學(xué)著作，推出了中國最早的一批近代型的法理學(xué)及部門法學(xué)作品，如法學(xué)通7/23論、憲法講義、商法、刑法總論、刑法各論、行政法、國際私法等。但是，由于當(dāng)時的國情與日本的不同，如中國的商品經(jīng)濟不如日本發(fā)達(dá)、中國在上仍是清朝封建統(tǒng)治階級掌握實權(quán)，而日本已是革新派當(dāng)權(quán)，中國深受儒學(xué)正統(tǒng)思想束縛，且在對外學(xué)習(xí)方面不如日本那樣積極，以及日本明治維新的成功，使其上升為當(dāng)時東方的強國，而中國因鴉片戰(zhàn)爭、甲午海戰(zhàn)等的慘敗以及戊戌變法的失敗，已淪為半殖民地、半封建的社會，加上中國在近代立法主體、立法目的、立法內(nèi)容等各個方面與日本的差異，使中國走上了一條極為艱難的道路，法學(xué)近代化的任務(wù)在近代沒有能夠完成，而是拖至現(xiàn)代才在形式上初步實現(xiàn)了法學(xué)的近代化。從以上回顧，我們可以看到，法學(xué)近代化實際上是兩種模式原生型和派生型，前者有英、法、德等國，后者有美、日、中等國。而在后者之中，又可以分為三種情況。一種是美國，它雖是殖民地，但它的主體居民是宗主國的后裔，是同緣民族的殖民統(tǒng)治，它的近代化并無多大障礙。一種是日本，它雖受到西方兵艦、大炮的威脅、不得不與西方列強簽訂了一系列不平等的條約，但它卻是一個以主權(quán)國家的身份，積極主動地學(xué)習(xí)西方，勵精圖治，改革內(nèi)部的經(jīng)濟、和文化，并在短時間內(nèi)迅速地實現(xiàn)了法學(xué)的近代化。第三種是中國。它的情8/23況既與美國不同，也與日本相區(qū)別，所以法學(xué)近代化的道路更加特殊。從上述法學(xué)近代化的模式中，我們可以抽象、概括出法學(xué)近代化的內(nèi)涵及其一些基本標(biāo)志。第一，必須形成近代資產(chǎn)階級的法學(xué)世界觀。這一世界觀，在各個法學(xué)家或法學(xué)流派的作品中的表述雖然不盡相同，但在如下一些方面，則是一致的1法律的淵源或是人類的理性，或是全體人民的共同意志，它是社會正義的體現(xiàn)；2人的天賦的自然權(quán)利不可剝奪；3國家或政府是人們之間通過協(xié)商、訂立契約的產(chǎn)物。因此，國家或政府如果不能保護人民，人民就有權(quán)推翻它；4必須用法律來治理國家，哪里沒有法治，“哪里就肯定不再有政府存在”；5立法權(quán)是最高的權(quán)力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和財產(chǎn)；6法律的主要目的是保護私有財產(chǎn)；7法律制定后必須堅決執(zhí)行；8法律面前人人平等；9法律與自由相聯(lián)系，沒有法律，也就沒有自由；10一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，因此，必須用權(quán)力或法律來制約權(quán)力。這些對法的基本觀念，逐步深入近代社會之中，成為一種法學(xué)的世界觀，它決定了法學(xué)近代化的基礎(chǔ)和方向。正是在這種法學(xué)世界觀的指導(dǎo)下，資產(chǎn)階級提出了憲法上的權(quán)力分立，國民主權(quán)，代議制，公民權(quán)利保護；行政法上的依法行政，對國民的救濟和補償；民法上的民事權(quán)利人人平等，私有財產(chǎn)神圣不可侵犯，契約自由；刑法上的罪刑法9/23定主義，法不溯及既往，罪刑相適應(yīng)，刑罰的人道主義；訴訟法上的無罪推定，抗辯主義，當(dāng)事人主義；國際法上的國家主權(quán)，海洋自由，以談判方式解決國際爭端，自衛(wèi)戰(zhàn)爭是正義的，戰(zhàn)爭中的人道主義等一系列資產(chǎn)階級法制原則，從而使法學(xué)的發(fā)展發(fā)生了劃時代的巨變。第二，產(chǎn)生了系統(tǒng)發(fā)達(dá)的法律注釋法。法學(xué)作為一種學(xué)術(shù)形態(tài)，其重要的構(gòu)成要素是法律注釋學(xué)，這是區(qū)別于哲學(xué)、文學(xué)、美學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等其他人文科學(xué)的重要特點。法律注釋學(xué)雖然早在古代即已產(chǎn)生，如古代羅馬的私法注釋學(xué)、古代中國的刑法注釋學(xué)等，即使在沒有法典的中世紀(jì)英國，也產(chǎn)生了法律注釋學(xué)即判例法注釋學(xué)。但近代法律注釋學(xué)不僅在規(guī)模和門類上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過古代和中世紀(jì)社會，而且其性質(zhì)也發(fā)生了根本的變化，即古代中世紀(jì)的法律注釋學(xué)闡述的是奴隸主階級、封建主階級的世界觀、法權(quán)要求和法律的基本原則，而近代資產(chǎn)階級法學(xué)世界觀闡述的則是資本主義的法權(quán)要求和法律原則。而且在古代和中世紀(jì)，法律注釋學(xué)或者依附于神學(xué)，或者依附于經(jīng)學(xué)，而近代法律注釋學(xué)則從神學(xué)或經(jīng)學(xué)的體系中解放了出來，并具有了規(guī)范化、技術(shù)化和科學(xué)化的特征。這一點，是近代資產(chǎn)階級法律注釋學(xué)與古代、中世紀(jì)法律注釋學(xué)的最大區(qū)別，也是法學(xué)近代化的一個重要標(biāo)志。第三，出現(xiàn)了使法學(xué)成為一門發(fā)達(dá)的科學(xué)形態(tài)所必需的基礎(chǔ)法學(xué)，其中最為重要的是法哲學(xué)、10/23法社會學(xué)、法律史學(xué)和比較法學(xué)。法學(xué)是研究法律這一社會現(xiàn)象的學(xué)問，當(dāng)其僅僅局限于探討什么是法等關(guān)于法律自身問題以及注釋法律條文的程度時，它還處在前科學(xué)狀態(tài)，只有當(dāng)它對法的歷史發(fā)展過程及其規(guī)律、法律與哲學(xué)、道德，法律與社會以及各國各民族法律之間的異同等一系列理論問題展開全方位研究時，法學(xué)才開始成為一門具有近代特色的真正意義上的科學(xué)。當(dāng)然，法學(xué)與其他科學(xué)一樣，其發(fā)展永無止境?，F(xiàn)代以來，隨著人們對法律與心理、法律與文化、法律與經(jīng)濟等問題研究的深化，又形成了法律心理學(xué)、法律文化學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)等新興的理論學(xué)科，從而進(jìn)一步豐富、充實、完善了法學(xué)的內(nèi)涵。第四，形成了門類齊全、系統(tǒng)發(fā)達(dá)的各個部門法學(xué)。部門法學(xué)的概念，嚴(yán)格說來，是近代以后的事情。因為，在古代和中世紀(jì)，比如在羅馬和中國，事實上還未達(dá)到按照各部門分門別類研究的水平。當(dāng)時，在羅馬，除了私法學(xué)，還沒有形成憲法學(xué)、刑法學(xué)、行政法學(xué)等學(xué)科，私法學(xué)在人們的眼中就是法學(xué)。在中國，情況剛好相反，只有刑法學(xué)是比較發(fā)達(dá)的，在人們的觀念中，法學(xué)指的就是刑法學(xué)。對法的研究的分工日益細(xì)密，門類逐步齊全，是與資本主義商品經(jīng)濟占據(jù)主導(dǎo)地位，近代國家機器的成熟發(fā)達(dá)相聯(lián)系的。此時，不僅民法學(xué)和刑法學(xué)更為系統(tǒng)、發(fā)達(dá)，而且也進(jìn)一步產(chǎn)生出了憲法學(xué)、行政法學(xué)、訴訟法學(xué)、國際法學(xué)等部門法學(xué)11/23學(xué)科。各個部門法學(xué)之間也具有了相對獨立性。部門法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)達(dá)，則是法學(xué)近代化的一個必然趨勢。第五，形成了職業(yè)的法學(xué)家階層。職業(yè)的法學(xué)家階層在古代即已存在。如在羅馬，就曾有過數(shù)以百計的法學(xué)家群體。但近代形成的法學(xué)家，一是由于司法獨立、法官終身制，因而法學(xué)家具有前所未有的獨立性，這與羅馬時代法學(xué)家或依附于神職，或依附于皇帝是不同的。二是職業(yè)法學(xué)家階層的形成在古代是個別現(xiàn)象，而在近代則是一個普遍的現(xiàn)象。三是古代法學(xué)家一般都是多面手，即他們研究的領(lǐng)域涉及當(dāng)時法律現(xiàn)象的整體，涉及各個領(lǐng)域。而近代以后，隨著部門法的出現(xiàn)，法學(xué)分科的日益細(xì)密，法學(xué)家的職業(yè)也越來越專門化，除了仍有許多法學(xué)上的“通才”之外，法學(xué)專才也越來越多，這與法學(xué)的進(jìn)步是相聯(lián)系的。四是由于近代科學(xué)技術(shù)的巨大發(fā)展，以及其他人文科學(xué)的勃興，近代職業(yè)法學(xué)家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法學(xué)家更為豐富、更加系統(tǒng)。第六、普及了大學(xué)法學(xué)院教育。在古代和中世紀(jì)，法學(xué)教育是不發(fā)達(dá)的。當(dāng)時的教育或局限于家庭式、私塾式，或僅僅限于行業(yè)內(nèi)部的學(xué)徒式，即使象古代羅馬那樣建立起了法律學(xué)校，其規(guī)模也是十分有限的。而近代資產(chǎn)階級登上歷史舞臺后，在中世紀(jì)歐洲大陸法學(xué)教育的基礎(chǔ)上，開始普及了大學(xué)法學(xué)教育，英國的牛津、劍橋、倫敦等大學(xué)，法國的巴黎、奧爾良、蒙培12/23利埃等大學(xué)，德國的海德堡、馬爾堡、慕尼黑、柏林等大學(xué)，美國的哈佛、耶魯、弗吉尼亞、賓夕法尼亞、哥倫比亞、馬里蘭等大學(xué)，日本的東京、京都、早稻田等大學(xué)都成為近代培養(yǎng)法學(xué)家的著名搖籃。即使象中國這種近代落后的國家，在20世紀(jì)初葉也紛紛興辦近代式的大規(guī)模的法學(xué)教育。大學(xué)法學(xué)教育的普及，不僅是法學(xué)近代化的必要條件之一，而且也是法學(xué)進(jìn)一步發(fā)展、進(jìn)化的基礎(chǔ)。誠如美國學(xué)者伯爾曼將大學(xué)對西方法律科學(xué)形成的影響歸納為九個方面1大學(xué)幫助西方法律科學(xué)成就了一種跨國家的特征；2大學(xué)使法律本身具有了一種超國家的術(shù)語和方法；3大學(xué)中講授法律的方法，為消除各種法律淵源之間的矛盾、協(xié)調(diào)各種法律成為一個完整的體系；4大學(xué)提高了學(xué)者在塑造法律中的作用；5法律由于受到大學(xué)其他學(xué)科的影響，因而拓寬了研究的領(lǐng)域；6法學(xué)教育的發(fā)展，使法律從其他學(xué)科如修辭學(xué)、學(xué)等中分立出來，成為一門獨立的學(xué)科；7在大學(xué)講授法律的結(jié)果，導(dǎo)致了依據(jù)一般真理對法律作出批評和估價；8大學(xué)使法律制度概念化、系統(tǒng)化，使其成為融合的知識體系，成為一門科學(xué)；9大學(xué)產(chǎn)生了一個職業(yè)的法學(xué)家階層。三從上述各國法學(xué)近代化的過程以及標(biāo)志中我們可以看到，不僅原生性國家，如英國、法國和德國，即使是派生性國家，如美國、日本和中國等的13/23法學(xué)近代化，也都是與當(dāng)時商品經(jīng)濟的巨大發(fā)展，社會經(jīng)濟的巨大變革相聯(lián)系的。詳細(xì)考察各國近代商品經(jīng)濟的產(chǎn)生、發(fā)展和壯大的歷史，不是本文的主題，這里僅需指出，由于中世紀(jì)后期商品經(jīng)濟的發(fā)展，市場經(jīng)濟體系的形成，使各國的法律獲得了巨大的進(jìn)步，從而為法學(xué)近代化提供了最堅實的基礎(chǔ)。前述英國近代大法官曼斯菲爾德、法學(xué)家布萊克斯通的作品，19世紀(jì)法國的私法注釋學(xué)派，以及歷史法學(xué)派的代表薩維尼的現(xiàn)代羅馬法的體系等，都是試圖對當(dāng)時的商品經(jīng)濟迅速發(fā)展以后，社會上出現(xiàn)的諸多新的法律問題和法律關(guān)系，以及各種立法的現(xiàn)狀作出的理論反映。這里應(yīng)當(dāng)指出的是，在派生性國家，法學(xué)近代化的過程有時往往與近代商品經(jīng)濟的發(fā)展同步進(jìn)行，有時甚至比它還要早。然而，這并不改變法學(xué)近代化受近代商品經(jīng)濟發(fā)展制約這一基本規(guī)律。因為，在這些國家，在商品經(jīng)濟起步時，英、法、德等國的法學(xué)已經(jīng)或即將完成近代化。因此，它們可以將外國現(xiàn)成的法學(xué)近代化成果移植進(jìn)來，馬上適用于正在形成發(fā)展著的商品經(jīng)濟。但是，這些近代化的法學(xué)知識的進(jìn)一步發(fā)展，或在本國扎下根，則有賴于中國商品經(jīng)濟的發(fā)展；否則，這些已移入的法學(xué)成果也會因商品經(jīng)濟的落后而趨于衰落，或不能扎下根而無法生存，日本用法律摧毀封建制度、發(fā)展資本主義商品經(jīng)濟的成功事例，已經(jīng)從正面說明了這一點。這是法學(xué)近14/23代化的第一個規(guī)律。各個國家法學(xué)近代化的進(jìn)程，與各個國家的解放運動、民族國家的建立相聯(lián)系。在英國，從17世紀(jì)初開始的新貴族和市民階級與國王之間的緊張對立、斗爭，導(dǎo)致了英國資產(chǎn)階級革命的爆發(fā)、資產(chǎn)階級登上歷史舞臺，并制定頒布了一系列近代的法律。從革命爆發(fā)前夕的權(quán)利請愿書，革命中的人身保護法，到革命勝利后的權(quán)利法案、王位繼承法，宣告了一系列資產(chǎn)階級的法制原則，從而為資產(chǎn)階級全面改革封建的普通法和衡平法創(chuàng)造了條件。也正是在這個基礎(chǔ)上，英國的法學(xué)走上了近代化的道路，法國和德國資產(chǎn)階級革命的發(fā)生時間、徹底程度雖很不一樣，但兩國的法律和法學(xué)近代化的最終確立，也都分別是在其資產(chǎn)階級革命或改革成功、近代民族國家建立后完成的。在美國，1776年獨立戰(zhàn)爭的勝利，美利堅合眾國的建立，不僅使美國擺脫了英國的殖民統(tǒng)治，使經(jīng)濟獲得了迅速發(fā)展，而且美國的一切改革，如聯(lián)邦制、總統(tǒng)制、三權(quán)分立、公民權(quán)利保障等，也均從此時開始。而這些，又要求法和法學(xué)為其服務(wù)，要求法和法學(xué)的近代化。在日本，明治維新的成功，結(jié)束了260多年的封建保守的幕府統(tǒng)治，開始了全方位的學(xué)習(xí)西方、改革國政的進(jìn)程。雖然，日本的資產(chǎn)階級革命很不徹底，但明治維新后，日本政府的一系列改革，如發(fā)布“王政復(fù)古”詔書、廢除封建中央政府幕府的統(tǒng)治，宣布“版籍奉還”、廢藩置縣、15/23鏟除地方封建割據(jù)勢力，廢除封建性質(zhì)的太政官制，改行內(nèi)閣制等，以及各大近代法典的制定，使日本實實在在地向西方列強靠攏，法學(xué)近代化也在這一過程中得以完成。中國的情況要特殊一點，但法和法學(xué)的變革也與近代一系列的革命和改革事件息息相關(guān)，戊戌變法、向國外派遣留學(xué)生、建立同文館和江南制造局的編譯館、沈家本的立法改革、辛亥革命、中華民國的建立、北洋軍閥的統(tǒng)治、國民黨政府的建立以及其后的比較系統(tǒng)的法典編纂，等等，均對中國法學(xué)的近代化以及其命運發(fā)生了重大的影響，并制約了中國法學(xué)近代化的進(jìn)程。近代西方科學(xué)文化的巨大進(jìn)步，為法學(xué)近代化營造了良好的氛圍。自然科學(xué)的崛起，如哥白尼的“日心說”，布魯諾的“宇宙無限說”，伽利略的“物體落地定律”，牛頓的“萬有引力定律”，以及達(dá)爾文的“物種起源”和“進(jìn)化論”，推翻了千百年來神學(xué)對宇宙、人類社會以及人本身的解釋，使人類的世界觀發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變。近代哲學(xué)的誕生，如培根的唯物主義、歸納方法和知識論，笛卡爾的唯理論、演繹方法，洛克的哲學(xué)，盧梭的社會契約論，康德對舊哲學(xué)的批判精神，黑格爾關(guān)于否定之否定的事物辯證發(fā)展規(guī)律和邏輯學(xué)方法，以及馬克思的歷史唯物主義等，為近代社會科學(xué)的形成提供了哲學(xué)世界觀和方法論。17世紀(jì)以后西方歷史學(xué)的巨大成就，如伏爾泰的對世界歷史的整體研究立場和比較研究方16/23法，維柯的關(guān)于世界的發(fā)展具有共同規(guī)律的學(xué)說，孔多塞（CONDOROET，17431794）提出的人類依據(jù)知識的進(jìn)步所發(fā)展的時期劃分理論，蘭克的歷史應(yīng)當(dāng)“展現(xiàn)歷史的真情”的歷史觀念等，為近代社會科學(xué)提供了歷史基礎(chǔ)。而自文藝復(fù)興以來西方文學(xué)巨作的不斷面世，如莎士比亞的哈姆雷特，盧梭的懺悔錄，歌德的浮士德，拜倫的唐璜，司湯達(dá)的紅與黑，以及托爾斯泰的安娜卡列尼娜等，突出了對人性的深刻剖析，以及對人的尊重。所有這一切，都為近代法學(xué)的形成，如法學(xué)世界觀的產(chǎn)生，對人的權(quán)利尊重之法的精神的提倡、法律面前人人平等和法的人道主義思想的普及，以及法哲學(xué)、法史學(xué)、法社會學(xué)等基礎(chǔ)法學(xué)和各部門法學(xué)學(xué)科的產(chǎn)生創(chuàng)造了不可缺少的條件。這是法學(xué)近代化的第三個規(guī)律。法學(xué)近代化以法律的近代化為前提條件，并與之相輔相成。在法國，如果沒有1804年法國民法典的制定頒布，就不會形成19世紀(jì)法國私法學(xué)。而19世紀(jì)法國私法學(xué)的發(fā)展與繁榮，又為法國民法典的修改、進(jìn)步，并不斷適應(yīng)近代社會，保持其持續(xù)的生命力提供了理論基礎(chǔ)。同樣，近代法國的憲法學(xué)、刑法學(xué)、商法學(xué)、訴訟法學(xué)也都如此。在日本，近代法學(xué)的各個學(xué)科，也都是以各個部門法的發(fā)達(dá)與完善為基礎(chǔ)的。在英美兩國，雖然近代以后沒有制定系統(tǒng)完善的成文法典，但法17/23學(xué)近代化以法的近代化為前提的規(guī)律并未改變。因為無數(shù)帶有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含著的適應(yīng)資本主義發(fā)展的原則，為法學(xué)的近代化提供了充分的養(yǎng)料。這里，德國的情況要特殊一點。應(yīng)該承認(rèn)，19世紀(jì)德國的法學(xué)是走在世界最前列的。尤其是以胡果、薩維尼、普赫塔、溫德海得為代表的“潘德克頓法學(xué)”，奠定了近代資本主義民法學(xué)的基礎(chǔ)。然而，德國的民商法典遲至1900年才施行。換言之，薩維尼等德國法學(xué)家是在沒有本國的成文民事立法的基礎(chǔ)上為世界貢獻(xiàn)了一個系統(tǒng)發(fā)達(dá)的民法學(xué)體系的。這似乎違背了法學(xué)的發(fā)達(dá)以立法的發(fā)達(dá)為前提的規(guī)律。其實不然，因為德國法學(xué)家在創(chuàng)建近代民法學(xué)時，雖然沒有本國的民法典，但他們有法國的民法典，有羅馬的國法大全。前者一公布施行，就對德國發(fā)生了巨大影響。而后者自13世紀(jì)后，就一直對德國發(fā)生著持續(xù)的、全方位的影響。因此，德國的例子，并不能推翻法學(xué)的近代化必須以法律的近代化為前提的規(guī)律，而且從中我們還可以看到法具有跨時間、跨空間移植屬性的又一個例證。最后，法學(xué)近代化也是法學(xué)發(fā)展演變的必然結(jié)果。第一，法學(xué)近代化與本國的法律文化傳統(tǒng)有著千絲萬縷的關(guān)系。從以上各主要國家法學(xué)近代化的過程中可以看到，英國近代法學(xué)是英國中世紀(jì)法學(xué)的必然延伸，法國近代法學(xué)曾經(jīng)相當(dāng)程度地吸收了中世紀(jì)法國習(xí)慣法學(xué)的諸項成果，德國近18/23代法學(xué)將歷史上的日耳曼法學(xué)作為其基礎(chǔ)之一，日本的情況也一樣，封建時代法學(xué)的許多原則和觀念被包容在近代法學(xué)之中。因此，法學(xué)的歷史，如同一根一環(huán)扣一環(huán)的鏈條，法學(xué)近代化僅僅是這根鏈條中的一環(huán)，只是這一環(huán)的光彩特別奪目而已。第二，法學(xué)近代化也是充分吸收外來法學(xué)成就的結(jié)果。派生性的國家就不用說了，即使是原生性的國家也是如此。法國的近代法學(xué)曾深受羅馬法學(xué)和教會法學(xué)的影響。德國的近代法學(xué)除受羅馬法學(xué)、教會法學(xué)的影響之外，還深受法國法學(xué)的影響。即使是所謂土生土長的英國近代法學(xué)，也程度不同地受到了古代羅馬法學(xué)和近代法國法學(xué)的影響。如成為科克和布萊克斯通作品之基礎(chǔ)的格蘭威爾和布雷克頓的著作，就曾深受羅馬法的影響；而近代英語法律概念中所夾雜著大量的法語詞匯，更進(jìn)一步說明了這一點。第三，在法學(xué)近代化過程中，任何一項法學(xué)成果，只要符合社會發(fā)展的規(guī)律，就會不受國家、民族、意識形態(tài)的影響而被吸收、采納。比如，罪刑法定主義，是意大利法學(xué)家貝卡利亞提出的一項近代刑法學(xué)的重要原則。由于其反映了法學(xué)發(fā)展的基本規(guī)律，迅速為法國、德國、日本等大陸法系國家所吸收，并為英美法系國家所采納，即使是意識形態(tài)與西方國家不同的社會主義國家如中國，也在最近通過的新刑法中明確規(guī)定了罪刑法定原則。其他，如近代德國法學(xué)家提出的“法人”、“法19/23律行為”等理論，也都被大陸法系、英美法系以及社會主義各個國家的民法學(xué)所吸收。第四，法學(xué)的發(fā)展，比法的發(fā)展具有更多的、更深厚的人性基礎(chǔ)，以及“普適”成分。比如，就法律而言，雖然其優(yōu)秀者、具有普遍性質(zhì)者，可以為其他國家和民族所吸收，具有全人類性，但法律中的民族色彩、國家色彩以及意識形態(tài)色彩還比較強，因此它的普遍性和全人類性還比較弱，實施起來會有種種障礙。而法學(xué)作為一種學(xué)術(shù)，作為一門科學(xué)，它比法律更為抽象，更加具有形而上的色彩，更為超脫，因而也更具普遍性和全人類性。比如，就三權(quán)分立而言，作為一項法律制度，可能會因為國家性質(zhì)、民族傳統(tǒng)、體制的差異以及意識形態(tài)的不同而未必被大家所采納。但是，關(guān)于三權(quán)分立的學(xué)問，即關(guān)于權(quán)力的分立與制約，以及權(quán)力之間互相監(jiān)督，以防止其腐敗的理論，則可以為全世界絕大多數(shù)國家所接受，至少這一法學(xué)成果可以在別的國度中得到介紹、研究。此外，如聯(lián)邦制、違憲審查制、信托制、物權(quán)分類原則，以及宣告死亡的制度等，都未必能為各個國家都接受，成為同一個模式，但關(guān)于這些制度和原則的理論、學(xué)說，則可以寫入各個國家的憲法學(xué)和民法學(xué)的教科書之中，成為全人類的一筆共同的法學(xué)財富。注在英文中，“近代”一詞是用MODERN來表示的，但MODERN這個詞，并不象中文中“近代”一詞那么狹窄，它除了表示近代以外，還表20/23示“現(xiàn)代”乃至“當(dāng)代”，即它是指與古代、中世紀(jì)相對的，自中世紀(jì)結(jié)束直至現(xiàn)在的一長段時間。在日語中情況也一樣，日文“近代”一詞，既可翻譯為“近代”，也可以譯為“現(xiàn)代”。嚴(yán)格地說，“近代指資本主義時代”這一說法也是不準(zhǔn)確的，因為事實上現(xiàn)在世界上大部分國家仍處在資本主義時代，所以它也貫穿了我們觀念中的近代、現(xiàn)代和當(dāng)代。SIR,AHISTORYOFENGLISHLAW,EDITION,THIRDIMPRESSION,LONDON,1978。茨威格特、H克茨著，潘漢典等譯比較法總論，貴州人民出版社1992年版，第150頁。沈宗靈著比較法總論，北京大學(xué)出版社1987年版，第154頁。前者的主要著作為COMMENTARIESONAMERICANLAW,4VOLS,18261830,后者的作品主要有ONTHECONSTITUTIONOFTHE,1833COMMENTARIESONTHECONFILICTOFLAWS,1834COMMENTARIESONEPUITYJURISPRUDENCE,1836。日本沒有和英國的法律學(xué)院相類似的法律教育機構(gòu)，近代法學(xué)人才除少量是在歐美受的教育之外，主要是在大學(xué)法學(xué)部接受的教育。該書原書名為ELEMENTSOFINTEMATIONALLAW，作者系美國著名國際法學(xué)家惠頓，1835年在美國出版。關(guān)于中國法學(xué)的近代化問題，筆者已有專論述及，故這里不予展開。有的學(xué)21/23者將前者說成“內(nèi)源的現(xiàn)代化”，后者為