1/14淺談契約自由原則一、契約自由原則的含義契約自由作為近代私法三大基本原則之一，是私法自治的必然結(jié)果，又是其核心部分，正如我國臺灣民法學者陳自強指出的“契約自由原則，雖然不是私法自治原則的全部，但卻是最重要的內(nèi)涵?！卑凑找馑甲灾蔚睦碚?，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務，當事人的意志不僅是權(quán)利義務的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。這一原則在私法領(lǐng)域普遍適用，體現(xiàn)在契約法上就是契約自由原則。按通常的理解，契約即當事人意思表示一致，依此，債權(quán)契約、物權(quán)契約、身份契約乃至行政法上的行政契約，均屬契約之列，契約非民法所獨有。然縱觀各國民法之規(guī)定來看，契約均歸屬于債權(quán)部分，或者將契約法單獨立法以規(guī)范債之發(fā)生。“因此之故，學說上稱債權(quán)契約為狹義契約，任何當事人互相意思表示一致的合意，稱為廣義契約。契約原則與契約自由原則的所謂契約，毫無疑問，都是債權(quán)契約?！币嗉次覀兝斫獾膫陌l(fā)生原因之一的合同。關(guān)于契約自由的含義，依筆者所覽之范圍，有的將其概括為“定約自由”和“成約自由”兩個方面，有的從契約本質(zhì)出發(fā)，將契約自由歸結(jié)為締約不受強制，約定應當遵守，違約應負責任三個方面，有的將其區(qū)別為是否締約、與誰2/14締約、決定契約內(nèi)容、選擇契約形式四方面自由，有的學者概括為六方面自由，即在四方面自由上再加了兩個自由變更自由、結(jié)束自由。本文以為最后一種概括最能全面闡述契約自由原則1、是否締結(jié)契約的自由。這是最大的自由選擇權(quán)，即任何人均能自由決定是否要成立一定的契約，不受締約或不締約的強制。這在古典自由主義者看來是順理成章的事情。2、選擇締約相對人的自由。通常的理解為當事人有權(quán)決定與誰締約的自由，完備的解釋是當事人有權(quán)決定與誰締約和不與誰締約的自由。這種權(quán)利的行使，得由客觀的條件輔助，即客觀上存在多個可選擇的締約相對人，否則這種自由將無法真正存在。3、契約形式的選擇自由。締約當事人對契約的形式可以協(xié)商一致決定，法律不得強制當事人采用固定的契約形式。由此推之，法律上要實現(xiàn)這一目的，得規(guī)定兩方面的內(nèi)容契約以不要式為原則，當事人自由約定的契約形式受法律保護。原因在于，既然契約的成立以當事人意思表示一致為核心，契約自合意達成即成立，故強加形式于契約之上就是限制了當事人的意思自由。各國對契約形式上的限制，本無契約法上的原因，而多出自訴訟法上的考慮。4、決定契約內(nèi)容的自由?！捌跫s內(nèi)容自由，為契約自由的靈魂”7，即使契約有嚴重的不公平，如果是當事人的真3/14實意思表示，就具有強制力。當事人首先可以自由決定所締結(jié)契約的類型，同時還可以創(chuàng)設(shè)法律上沒有規(guī)定的契約類型，其次當事人可以自由決定是否適用法律上的任意規(guī)范，任意規(guī)范意在補足當事人意思表示之欠缺，但其無強制變更當事人意思表示之功能，故當事人得約定排除適用。5、變更自由。在契約履行過程中，當事人可以合意的方式就契約的給付方式、標的物、價金、債之關(guān)系的轉(zhuǎn)移等事項進行調(diào)整，此乃契約自由原則的當然內(nèi)涵。因為在契約履行過程中契約目的、市場環(huán)境、社會政治等情勢都有可能改變，因時而修正契約使之適合新的情勢乃契約自由的必然要求。6、終結(jié)契約的自由。契約的終結(jié)往往是因債的履行，對于即時清潔的契約，無所謂終結(jié)的自由。此處所說的終結(jié)契約的自由，是指在契約關(guān)系存續(xù)中，當事人可以合意解除或終止契約的自由。如租期未屆滿的租賃契約，雙方當事人可合意提前終止租賃契約，因為隨著情勢的改變，契約的繼續(xù)履行不再給當事人帶來利益，甚至給當事人帶來不利益，故當事人享有終結(jié)契約的自由能使當事人的目的更可能得以實現(xiàn)。二、契約自由原則的形成一般認為，契約自由的思想最早起源于羅馬法，在查士丁4/14尼民法大全有關(guān)諾成契約的規(guī)定中已基本包含了現(xiàn)代契約自由的思想，法學階梯中的自然法思想及其倡導的自由平等權(quán)利的自然法規(guī)則，也成了契約自由的出發(fā)點。但應當看到，古代私法中主體的不自由性是顯而易見的，宗法統(tǒng)治、人身依附的身份觀念在社會生活中起著主導作用，自然經(jīng)濟排斥了生產(chǎn)活動的社會化，契約以及契約自由并未成為社會的強烈需要，所以羅馬法也并未形成真正的契約自由原則。一般學者認為，古典契約理論是在18、19世紀發(fā)展和完善起來的契約理論。正是在這個時候才具備了契約自由原則所需要的經(jīng)濟、政治和理論基礎(chǔ)。契約自由原則形成的經(jīng)濟基礎(chǔ)契約自由原則存在一個假定的基礎(chǔ)完備的自由市場，在資本主義以前，完備的自由市場是不可能存在的，就是在資本主義的15世紀到18世紀，也不存在這樣一個市場，那時的資本主義生產(chǎn)關(guān)系還很脆弱，經(jīng)濟只有借助國家行政權(quán)力的幫助才能確保自己的發(fā)展，這種要求的體現(xiàn)是經(jīng)濟學上的重商主義以及以此為據(jù)的經(jīng)濟管制政策，故而無從談起契約自由。19世紀，資本主義生產(chǎn)關(guān)系不斷成長壯大，單純地依靠經(jīng)濟關(guān)系上的無聲強制，就足以保證榨取剩余價值的實現(xiàn)。商品生產(chǎn)和交換的進一步發(fā)展，資本的觸須伸向了更廣闊的空間，要求擺脫束縛和發(fā)展，要求充5/14分實現(xiàn)自由競爭。8而長期發(fā)展而目臻成熟的自由市場已經(jīng)能較好地適應資本自由發(fā)展的要求1、經(jīng)濟主體的自由性和平等性得以實現(xiàn)。18、19世紀是資本主義自由競爭的鼎盛時期，從經(jīng)濟學的角度，自由競爭的主體具有平等性和自由性，競爭的雙方不受他方控制，意志完全是自由的，由此，契約自由的先決條件已經(jīng)具備，與此相適應，契約法沒有具體瑣細的規(guī)定，也不借助社會政策來限制個人的自治和市場的自由。2、大量的締約當事人可供選擇。資本主義經(jīng)過長期發(fā)展，自由競爭的結(jié)果導致各種經(jīng)濟主體大量涌現(xiàn)，社會分工的細化、新的行業(yè)不斷產(chǎn)生、國際貿(mào)易的發(fā)展和世界市場的出現(xiàn)，極大地拓展了人們實現(xiàn)自身經(jīng)濟利益的空間，人們根據(jù)市場規(guī)則選擇最合適的締約相對人實現(xiàn)利益最大化才得以實現(xiàn)，契約自由才可能實現(xiàn)。契約自由原則的政治、法律基礎(chǔ)契約自由雖然屬于私法領(lǐng)域，但它從根本上離不開政治自由的實現(xiàn)和法律制度的保障。契約自由無非是政治自由在私法中的體現(xiàn)，是政治自由權(quán)的變種?？疾煲幌隆敖粨Q自由”的發(fā)展史，它和政治的發(fā)展是一致的，在奴隸制社會和封建制社會里，奴隸與奴隸之間、平民之間、奴隸主之間、封建主之間可能存在平等自由的交換關(guān)系，但它不具有普遍性，社會兩大對立的陣營不可能平等，就連形式上的平等也不可能。隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，當初號6/14召人民起來斗爭的“天賦人權(quán)”理論溶于獨立宣言、人權(quán)宣言以及各國憲法之中，融入了政治國家和市民社會一切人生而平等，人們對財產(chǎn)、自由和自下而上有著不可否認的自然權(quán)利，政府的正當職責是承認和保護這些權(quán)利以及保證人們相互之間的平等。9只有在這種制度下，契約自由才能實現(xiàn)。同時，法律觀念以及法律制度的進一步發(fā)展，尤其是保障自由、公平的法律制度不斷完善，為市場主體的行為自由、交易的公正提供了保障，為主體追求經(jīng)濟利益提供了合理的預期。當然，這與政治上的自由、平等得以實現(xiàn)密不可分，但正是這樣一種符合自由競爭時代的法律制度，保障了自由，促進了契約自由的形成和發(fā)展。契約自由原則形成的理論基礎(chǔ)按照資產(chǎn)階級法學家的觀念，契約自由原則在法律上的確認得益于以下三個方面的理論第一，18世紀至19世紀的理性哲學。根據(jù)理性哲學，人生而平等自由，追求幸福和財產(chǎn)是個人不可剝奪的天賦人權(quán)。每個人都有自己的意志自由，這種意志自由是個人行為的基礎(chǔ)，個人必須在自己自由的選擇下，按照自己的意志才能承擔義務、接受約束。法律的職責就是賦予當事人在其合意中表達的自由意志以法律效力。對這種自由的限制則是愈少愈好。正是在這種自由意志的理論基礎(chǔ)上，7/14契約乃是自由意志的產(chǎn)物。因此，尊重當事人的意思自由成為近代契約法的首要原則。第二，社會契約理論。社會契約理論在契約自由原則的形成過程中，起了重要作用。自然法的社會政治理論發(fā)展的黃金時代是17、18世紀，而這也是社會契約論盛行的年代，此時它常常和社會契約理論結(jié)合在一起，社會契約理論提供框架和程序性解釋，自然法提供實質(zhì)性的精神。在社會契約理論和自然法之間形成了一種興衰與共的關(guān)系。如自然法的主要代表人物格老秀斯認為，遵守契約也是自然法的組成部分，因為除了訂立契約的方法，人們不可能用其他的方式來通過相互限制而建立一種社會關(guān)系。在18世紀末，當社會契約理論在古典自然法學派和啟蒙思想家的長期努力下，在歐洲已成為一種時尚的政治學說。它是與契約自由并列的理論，只不過它是針對公共權(quán)力而言，而契約自由是針對個人的權(quán)利而言，是市民社會中的規(guī)則。進一步看，社會契約理論為意思自治提供了更為有利的論據(jù)。這表現(xiàn)為，如果說人的意志具有足夠的力量創(chuàng)造一個社會及法律上的一般義務的話，那么人的意志毫無疑問地能夠創(chuàng)設(shè)約束當事人特別的權(quán)利義務。第三，經(jīng)濟學領(lǐng)域中以亞當斯密為代表的自由主義經(jīng)濟思想。這一思想是契約自由觀念的思想淵源。亞當斯密在其1776年出版的國富論一書中猛烈抨擊了重商主8/14義的經(jīng)濟理論和經(jīng)濟政策，提倡徹底的自由放任的經(jīng)濟，廢除限制。10他認為每一個經(jīng)濟主體在追求自己的利益時都被一只無形的手引導著去促進并非屬于他原來意圖的目的。因此，最好的經(jīng)濟政策就是經(jīng)濟自由主義，政府對人類事務的干預具有百害而無一利。每個人在平等的地位上進行自由競爭，既可以促進社會的繁榮，也可以使個人利益得到滿足，國家的任務主要在于保護自由競爭，而非干預自由競爭。正如我國臺灣學者蘇明詩所指出的“各個人不分強弱、賢愚，均得以自己之意思活動，而社會之利益，亦當與其構(gòu)成員之個人利益相一致，故自由競爭，應為社會之最好指導原理?！?1因此，自由主義經(jīng)濟思想為契約自由原則提供了經(jīng)濟理論的根據(jù)。三、契約自由原則發(fā)展中的困惑契約自由原則，依現(xiàn)代學者之眼光，其在形成之初帶有諸多理想化的東西，這為其在發(fā)展之中遇到重重困難埋下了伏筆。這些思想化的東西包括了一系列假設(shè)假設(shè)人是理性的、抽象平等的；假設(shè)市場環(huán)境中沒有不利的第三方效應、充分的信息、眾多可選擇的契約伙伴以及零交易成本。這些假設(shè)在今天紛紛受到了質(zhì)疑主體絕對理性和抽象平等的非現(xiàn)實性我國民法學家梁慧星曾這樣評價契約自由原則“按照契約自由的原則，自由訂立的契約就等于是法律，當事9/14人必須嚴格按照契約的約定履行，即所謂契約必須嚴守，正是體現(xiàn)了這種形式正義。法官裁判契約案件也必須按照契約約定的條款進行，至于當事人的利害關(guān)系，訂立契約時是否一方利用自己的優(yōu)勢地位或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗，或者履行契約時的社會經(jīng)濟條件已經(jīng)發(fā)生了根本性的變更等，均不應考慮在內(nèi)?！?2顯然，這種邏輯在現(xiàn)代社會已經(jīng)沒有生存的土壤。這種矛盾的出現(xiàn)，正是契約自由原則關(guān)于“人是一種抽象存在，舍卻了其固有的經(jīng)濟上的、政治上的、知識結(jié)構(gòu)上的區(qū)別?！钡某橄笃降群兔總€主體都是追求自身權(quán)益最大化的絕對理性的必然結(jié)果。實際上，即使在古典契約理論建立之初主體間的不平等就是存在的。因為古典契約法很少注意到締約人之間的不平等關(guān)系。契約自由意味著可以自由地選擇與之訂立合同的人，可以通過相互之間的協(xié)議按其所希望的條款訂立合同，這種含義即使在19世紀，也僅僅在某種狹義上來說是正確的。它只是在假定所有簽訂合同的當事人在討價還價的力量上是平等的時候才是正確的，而這種平等正是古典契約法所大量采用的一種假定。不可否認，在古典契約理論的創(chuàng)立之初，正是自由競爭時代，經(jīng)濟活動的主體主要為個人，其相互間的差距并不像今天這樣巨大。所以這種帶有偏差的假設(shè)能為人所接受。但隨著工商業(yè)的迅猛發(fā)展，壟斷時代的出現(xiàn)，經(jīng)濟活動的主體由個體發(fā)展為大公司、大企業(yè)集團，10/14形成了普通消費者與財力雄厚的公司企業(yè)的對抗，雙方平等的機會只具有形式意義，所謂的契約自由受到真正的威脅。完備市場的假設(shè)被否定在契約自由理論形成之初是有一個完備的自由、競爭的市場的假設(shè)，即1、契約不得涉及當事人外的任何第三人，也就是說基于契約的相對性，契約不會對第三人構(gòu)成損害；2、充分的信息，市場主體只有了解其選擇的性質(zhì)和結(jié)果的全部信息，才能使其自由的契約行為符合目的性具有必要的基礎(chǔ)；3、眾多可選擇的契約伙伴，這無疑是契約當事人擁有自由選擇權(quán)的客觀要求，否則交易雙方無法充分行使自由選擇的權(quán)利。無疑，這些假設(shè)在自由競爭時期是比較符合客觀條件的，所以自然能被人們所接受，這些假設(shè)與“契約即正義”這樣一個命題是相輔相成的。如果沒有這些假定的前提，契約即正義這個命題是不會被人心悅誠服地接受，契約自由的原則也無從建立。然而，這些假定的條件，隨著社會和經(jīng)濟的發(fā)展，社會分工和交換的進一步加強，其基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生動搖了。首先，關(guān)于契約不涉及第三人的假定，雖然今天大量的法學教材、著作中都在講述契約相對性的理論，但是絕對的相對性已然不復存在，涉及第三人利益的契約比比皆11/14是，不論這個“第三人”是抽象的如社會、公共利益、國家還是具體的個人、企業(yè)、組織，契約當事人因此不得我行我素，法律的干預卻顯得理所當然。今天，“契約對第三人效力”的命題已被學者們廣為研究。其次，關(guān)于充分信息的假定，在自由競爭時期，簡單的生產(chǎn)與交換、不發(fā)達的技術(shù)、單一的生產(chǎn)、交換和消費市場使得充分掌握信息成為可能，但是今天的市場信息量之大、信息關(guān)系之復雜遠不是當初的學者所能想像，人們因信息的失真而意思表達錯誤已是平常之事。第三，關(guān)于眾多可選擇的契約伙伴的假定，現(xiàn)實的和潛在的交易伙伴在一個完全自由的競爭市場上是存在的，但隨著自由競爭的加劇，為避免兩敗俱傷而出現(xiàn)了壟斷，不僅如此，隨著社會的發(fā)展，除了人為的壟斷之外，還出現(xiàn)了自然壟斷和國家為了國計民生而制造的強制壟斷。壟斷的出現(xiàn)可以說是對這一假定條件最主要的否定，在壟斷面前，你所謂的選擇自由已蕩然無存了。不僅在理論上契約自由遇到了麻煩，在現(xiàn)實中，“契約正義”思想已經(jīng)在立法和司法中發(fā)揮作用。立法上，集中體現(xiàn)在勞動法領(lǐng)域中對勞動者訂立勞動契約的單向保護和消費者立法中對消費者這一弱者的諸多的保護以及對提供消費或服務的企業(yè)的諸多限制之上；在司法上，誠實信用原則、情事變更原則、客觀解釋契約原則被廣泛地運用于審判實12/14踐。契約仿佛真的已走向死亡四、契約自由原則并未衰落由于契約自由必然面對種種困惑，許多學者紛紛表示“契約自由已經(jīng)衰落”，契約已經(jīng)死亡，由契約向身份的轉(zhuǎn)變已然發(fā)生。但事實并非如此。首先，對契約自由的限制盡管在具體形態(tài)上的確有所增多，但在原則上卻沒有太大變化。比如，作為對“是否締結(jié)契約的自由”的約束，權(quán)利能力和行為能力制度長期以來并沒有實質(zhì)上的變化；對于當事人的契約行為要符合誠信、不得欺詐、脅迫或乘人之危等的限制長期以來幾乎沒有什么改變；有關(guān)對契約內(nèi)容進行規(guī)制的“不違反公序良俗和不損害國家、社會及第三人利益”的原則始終如一，只是將其運用到具體條件所產(chǎn)生的具體的限制類型有所變化，況且其運用范圍也極為有限。其次，契約自由的真實的、核心的理念并非是“完全不要限制”，而是要“盡量減少干預”，這里的“盡量”是有條件的，即限制是正當?shù)模拗频牧恳c社會生活條件相適應，合適的干預是“對契約自由原則真實意義的恢復和匡正。”13因為沒有任何干預的契約，實際上已不自由了。第三，越來越多的國家干預，并不足以證明契約自由正在走向衰落，對契約自由限制的增加并不意味著對契約13/14自由的否定，因為理想的市場經(jīng)濟下的自由，本身就應該是法治下的自由，這是“市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟”的必然結(jié)論，完備的市場經(jīng)濟要求盡可能運用競爭機制協(xié)調(diào)人類的各種努力，而不主張放任自流，甚至為了保證競爭的有益進行往往需要一種精心設(shè)計