1、,合同訂立過程 的法律風險分析,【內容提示】 要約過程的法律風險； 承諾過程的法律風險； 招標投標的法律風險； 預約合同法律風險； 立約定金風險； 締約責任風險； 代理人、代表人的風險； 效力待定合同風險； 主體欺詐風險,【關鍵詞】 意思表示； 要約； 承諾； 代理； 合同主體； 締約責任； 預約合同； 無效合同； 效力待定合同； 欺詐； 法律風險； .,一、相關法律概念和規(guī)則 合同訂立的過程-要約和承諾,訂立合同的要約、承諾過程是從合同實踐中抽象出來的法律規(guī)范，為當事人訂立合同提供了規(guī)范和完整的環(huán)節(jié)。, 意思表示,行為能力適格者將意欲實現(xiàn)的私法效果發(fā)表的行為。 民事法律行為既以意思表示為核心

2、要素。,意思表示的類型-明示和默示,1明示 明示是使用直接語匯實施的表示行為，除常見的口頭語言、文字、表情語匯外，還包括依習慣使用的特定形體語匯，如舉手招呼出租汽車，即表示有租用該車之意。 (1)口頭形式?？陬^形式即口頭語言形式，如以口頭語言洽談并訂立的合同，以口頭語言委托代理人，以口頭立遺囑?？陬^形式的優(yōu)點是便捷，但也具有不易保留證據(jù)的缺點。,(2)書面形式。 書面形式即書面語言形式，主要指文字(文件、信函、電報)、圖表、照片、技術工程用圖、電子數(shù)據(jù)等形式。書面形式的特點是煩難不便，但卻有鄭重莊嚴和“白紙黑字，鐵案如山”的優(yōu)點。 書面形式又分一般書面形式和公證、登記等特別書面形式。,2默示

3、默示形式是含蓄或者間接表達意思的方式。 默示所包含的意思，他人不能直接把握，而要通過推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有法律規(guī)定或交易習慣允許時才被使用。按默示時的作為和不作為又可劃分為：,(1)推定,行為人用語言外的可推知含義的作為間接表達內心意思的默示行為。所謂可推知，是從該行為中，一般人能夠容易地推知其意思的內容。例如租賃合同屆滿，承租人繼續(xù)交付租金并為出租人接受，便可推知其表示要延展租賃期間。,(2)沉默 即行為人依法或者依約以不作為間接表達內心意思的默示行為。不作為即緘默、沉默不語。 民法通則第66條規(guī)定的本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。 合同法第4

4、7條第2款規(guī)定的法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。 繼承法第25條第2款規(guī)定受遺贈人到期沒有表示的，視為放棄受遺贈等，都屬法定沉默形式。 此外，當事人可以約定以沉默作為意思表示。, 要約（發(fā)價、發(fā)盤、出盤、報價） 是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定： （一）內容具體確定； （二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。, 要約邀請 是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。 商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定，視為要約。, 要約撤回和要約撤銷,要約作出后，按照法律規(guī)定，可以進行撤回或撤銷。 要約撤回是指在要約

5、生效前，要約人使要約不發(fā)生法律效力的行為。 要約撤銷是指要約生效后，受要約人作出承諾前，要約人取消要約，使要約法律效力歸于消滅。, 承諾 是受要約人同意要約的意思表示。, 新要約（反要約）,承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。,【案例】,A公司給B公司發(fā)出訂單（要約）購買電器，B公司在回信中表示完全接受訂單，但其又附了一張紙-這張紙記載了B公司提出的免責條款，A公司一看，不予理睬。B公司到期就發(fā)貨，A公司認為貨還不錯，就收了。,【問題】,1、A、B之間的書面合同是否成立？ 2、A、B之間的合同關系是否最終成立？ 3、如果合同成立，合同成立的時間、合同

6、成立地為何？,【分析】,1、 A、B之間的書面合同沒有成立。B公司的回信構成實質性變更，是新要約。對該新要約，A公司并未承諾。 2、 A、B之間的合同關系最終成立。B公司的發(fā)貨為現(xiàn)物要約，A公司收貨是承諾，雙方已行為成立了合同。 3、A公司收貨時，為合同成立之時；收貨地，為合同成立之地。,【案例】 A公司與B公司已有多年未訂立正式合同，但是A公司一直供應B公司煤炭。為使情況正?；?，B公司送給A公司一份草約，A公司在草約文本上加入一個仲裁之新條款，并送回B公司，草約文本中有A公司注明的“批準“字樣。B公司代理人將草案放在桌內歷時兩年之久。在這兩年中，雙方均按照草約文本履行。后因煤價上升，A 公司

7、欲漲價，雙方發(fā)生爭議。A公司否認任何具有約束力之契約存在。 【問】 1、A公司能否否認任何具有約束力之契約存在？ 2、仲裁條款是否有效？,【分析】不能否認。仲裁條款有效。 相關規(guī)定： 我國合同法： 第二十五條承諾生效時合同成立。 第二十六條承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。 2、合同法解釋（二） 第七條 下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”： （一）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法； （二）當事人雙方經常使用的習慣做法。 對于交易習

8、慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。,預約合同,與“預約合同”相對的一個概念是“本合同”。 預約合同是當事人為締結本合同而達成的合意，只能發(fā)生在本合同的磋商過程中。本合同已經達成的話，自然沒有締結預約合同的必要和可能。 預約卻不屬于本合同締結過程的一部分，其本身就是一個獨立的合同，與本合同的成立與否并無必然的聯(lián)系。, 締約責任,締約責任，是在締約磋商階段締約人地違反締約過程中應遵守的注意義務，對相信該合同為成立的相對人，為基于此項信賴而生的而依法承擔的民事責任。又稱“先合同責任”。 必要的注意義務：它包括相互協(xié)助、照顧、保護、通知等義務。它體現(xiàn)了民法上誠實信用原則。,締約責任主要有以下類型

9、： （一）假借訂立合同，惡意進行磋商的締約責任。 （二）欺詐的諦約責任。 （三）違反人格和人格尊嚴等違反誠實信用原則的締約責任。 （四）擅自撤銷要約的締約責任。 （五）合同訂立過程未盡通知、保密等義務給對方造成損失的締約責任 （六）合同訂立時未盡保護義務侵害對方的人身權、物權的締約責任。 （七）合同不成立的締約責任。 （八）合同無效的締約責任。 （九）合同被變更或撤銷的締約責任。 （十）合同不被追認的締約責任。,締約責任的構成要件 1、當事人違反“先合同責任”。 2、當事人締約中存在過錯 3、締約當事人須有信賴利益的損害 4、信賴利益的損失與當事人締約 過錯之間有因果關系,締約責任的范圍 為締

10、約支出的各項合理費用、支出的勞務費；各項費用的利息。,合同主體和簽約主體,合同主體即民事主體，是合同的當事人，是交易主體，指在民事法律關系中獨立享有民事權利和承擔民事義務的人，包括自然人、法人和其他組織。 簽約主體是實際簽署合同的人，可能是代理人或者代表 。, 代理 代理人在代理權限內，以被代理人的名義進行民事活動，由被代理人直接承受其法律后果。 無權代理，是指行為人沒有代理權而以他人的名義所實施的代理。 （1）無權代理 （2）超越代理權 （3）代理權終止后仍以被代理人的名義訂立合同,表見代理,所謂表見代理，是指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后簽訂了合同，如果善意相對人有理由相信行

11、為人具有代理權，那么善意相對人就可以向被代理人主張該合同的效力，被代理人須對此承擔責任的代理。簡言之，即本無代理權，但表面上卻足以令人相信其有代理權而按有權代理對待的行為。,表見代理的功能： 第一，表見代理體現(xiàn)著當事人無過錯條件下的選擇。表見代理是指代理人沒有代理權，但相對人有充分理由相信代理人有代理權，在這種情況下，相對人與代理人發(fā)生的法律行為的結果由本人承擔。在表見代理的情況下，第三人必須是善意無過錯的，對這一點無論是理論界還是實務界是沒有爭議的。 第二，表見代理是市場經濟條件下，當事人利益的法律衡平，進一步維護社會公平和正義。, 合同的效力,是指合同的法律約束力, 合同由法律賦予的并受法

12、律保護的法律效力。 合同生效的條件: A、內容確定 B、內容為可能 C、內容合法性 D、合同社會內容的妥當性,無效合同,無效合同，指合同雖然已經成立但沒有具備合同生效的要件。 無效合同的法定情形A、欺詐、脅迫，并損害國家利益 B、惡意串通，損害國家、集體、或第三人利益 C、以合法形式掩蓋非法目的 D、損害社會公共利益 E、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,可撤銷或可變更合同,合同成立后，具有合同無效的事由，但是否確定無效，須依據(jù)當事人的意志決定的合同效力形態(tài)。 法定情形： A、重大誤解 B、顯失公平 C、欺詐和脅迫 D、乘人之危, 效力待定合同,合同的效力還沒有確定，需要有享有追認權、撤銷權的人

13、行使權利，決定合同的效力是有效還是無效。 A、限制民事行為能力人訂立的合同的效力 B、無權代理訂立的合同的效力 C、無處分權的人訂立的合同,二、合同訂立的法律風險（一）要約過程的法律風險,1、 把要約誤認為要約邀請 要約一旦發(fā)出，即對要約人有約束力。企業(yè)就已把簽訂合同的主動權交給對方，只要對方接受要約所提到的條件，則合同已經成立。 企業(yè)在發(fā)出要約或者要約邀請時，對于要約或者要約邀請的內容的把握是控制合同法律風險的一個重要環(huán)節(jié)。,【案例】 2003年底，陳先生被城南某樓盤廣告打動。廣告說該小區(qū)屬于“成熟社區(qū)，擁有皇家園林，豪華會所、幼兒園、學校、商店、郵局、健身中心、多功能游泳池等小區(qū)配套設施一

14、應俱全”。盡管該樓盤的價格比該地段其它樓盤每平方米要高出近400元，但陳先生羨于其完美的居家環(huán)境，還是于同年12月份與房地產開發(fā)公司簽訂了商品房預售合同。,2004年5月收樓時，陳先生發(fā)現(xiàn)該小區(qū)除了會所、幼兒園、商店、郵局之外，其它配套設施都沒有，廣告中的“皇家園林”也僅是普通綠化。開發(fā)商解釋說健身房等普通設施會在近期內建設，而學校和多功能游泳池因未獲審批通過而取消了陳某感覺受騙上當，遂起訴開發(fā)商要求其承擔違約責任。,法條,合同法第十五條第二款規(guī)定，商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約 。,最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第三條規(guī)定： “商品房的銷售廣告和宣傳

15、資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約?！?本案涉及的法律焦點是開發(fā)商在商品房銷售廣告和宣傳資料中所作出的允諾是否具有法律效力。銷售廣告和宣傳資料稱為要約邀請，也稱要約引誘，是開發(fā)商邀請購房者參與購房行為的一種表達方式。,一般情況，商品房的銷售廣告和宣傳資料是要約邀請，當同時具備以下三個法律條件時，商品房的銷售廣告和宣傳資料視為具有完全法律意義的“要約”，即使未明確訂入商品房買賣合同 中，也應視為合同內容，出賣人交付的房屋及相關設施不符合廣告和宣傳中的說明和允諾的，應承擔違約

16、責任。 1.該銷售廣告和宣傳資料中有關房屋及相關設施的內容，在商品房開發(fā)規(guī)劃范圍之內，如：商品房的層高、樓距、電梯、車庫、配套設施等。 2.該銷售廣告和宣傳資料說明和允諾的內容應當是具體確定的。如“小區(qū)綠化率達到80%”、“每單元配有日本原裝三菱牌電梯二部”等。而“溫馨家園”“商機無限”等煽動性的語言只是為了制造聲勢，吸引購房者的注意，因此只能算作要約邀請，不能視為合同內容。 3.該銷售廣告和宣傳資料的說明和允諾即宣傳廣告的內容影響了購房者訂立合同的意思表示和房屋的成交價格。,在本案中，開發(fā)商在售樓廣告中對有關設立會所、幼兒園、學校、商店、郵局、健身中心、多功能游泳池等配套設施作出了明確說明，

17、符合相關規(guī)定，構成了要約。原告和被告簽訂購房合同，即使在合同中沒有注明該廣告中承諾的內容，該廣告內容也是合同不可分割的一部分，開發(fā)商必須按售樓廣告中的承諾履行義務，開發(fā)商將學校、游泳池等配套設施取消，構成違約，應當承擔違約責任。,風險分析： 許多消費者在簽約時往往就有一個思維的誤區(qū)，認為廣告宣傳是白紙黑字，有據(jù)可查；實物模型則是有目共睹，眼見為實，就把要約邀請誤認為是具有法律意義的要約，實則不然。購房者在購房前看到的廣告宣傳，包括宣傳資料、實物的模型等等，基本上都屬于要約邀請的范疇，這些內容只要沒形成要約，并且在合同中也沒有注明，就很難要求賣方對此承擔違約責任。這種誤解，存在雙重風險。,其一、

18、商業(yè)道德風險。 廣告宣傳的內容不寫入合同，一般來說對開發(fā)商是沒有約束力的，這種宣傳話語能否兌現(xiàn)，基本上屬于賣方商業(yè)道德的范疇，法律往往無可奈何； 其二、是法律風險。 在實際的司法實踐中，此條標準并不好界定。多數(shù)情況下，法官會將商品房的銷售廣告和宣傳資料裁斷為要約邀請，開發(fā)商可以全身而退。因此，建議購房者簽定合同時，不要漏掉廣告等宣傳內容，尤其是勾起你購房欲望的關鍵內容。,現(xiàn)實中企業(yè)往往制作合同條款較為慎重，而制作要約時則缺乏關注。 合同法第十四條第（一）項規(guī)定，要約的內容必須明確具體。要約必須具有合同的主要條件，能夠讓受約人了解要約人所擬簽訂合同的真實情況。,2、要約內容不當,出版社給王教授寫

19、了一封信。信中說：楊某某主編的債法事典已經出版，每本定價80元，1個月內款到即發(fā)書，不收郵費。該信件是要約還是要約邀請？ 【分析】第一，“款到即發(fā)書”標明受約束。1個月是承諾期限；第二，從“具體明確”的角度看，缺少數(shù)量條款，但有確定數(shù)量的方法，即由王教授以寄書款的數(shù)量確定。出版社的信件是買賣合同（郵購）的要約。,3、要約撤回和撤銷不當,因撤回行為或撤銷行為不當，必然給企業(yè)造成損害。但這種法律風險并不會持續(xù)性存在于企業(yè)之中，屬于階段性法律風險，而且由于其存續(xù)期間極短，在產生損害之前，很少引起企業(yè)的重視。 如：甲方對乙方發(fā)出要約，要以2萬元一噸的價格出賣100噸礦石，在要約生效之前，甲方又發(fā)出通知

20、把2萬元一噸改成1.8萬元一噸。這就等于以新要約撤回了舊要約。,4、交錯要約的法律風險,交錯要約，是指當事人一方向對方作出要約時，恰好對方也作出了一個同樣的要約，雙方當事人在不知情的情況下達成了一致的現(xiàn)象。 關于在這種特殊情況下，是否能夠成立合同，存在爭議，因此這種情況屬于法律不確定性的法律風險。為避免因法院認知上的差異導致認定雙方之間合同不成立，最理想的方法是，企業(yè)在遇到這種情況時，還是應該按照正常的訂立程序，向對方發(fā)出承諾。,（二）承諾過程的法律風險,承諾的內容應當與要約的內容一致，隨著交易的發(fā)展，承諾只要沒有對要約作出實質性改變，除非要約人明確表示拒絕的，否則構成有效的承諾。承諾生效時，

21、也就是合同成立的時間。因此，一旦作出承諾，企業(yè)就應當按照已在要約承諾中確定的合同內容做好履行合同的準備,1、承諾方式不當 承諾方式，是指承諾人采用何種方式將承諾通知送達要約人。一般認為承諾方式不得比要約送達方式更缺乏效率，通常只要承諾采用比要約更快捷或更方便的方式就是有效的方式。若要約中已經明確要求承諾作出的方式，則應當按照要約中指明的方式進行。 法律規(guī)定某種情況下，受約方可以采用實施行為的方式作出承諾。然而以行為方式進行承諾，證明難度較大，一旦發(fā)生爭議，審判認定的不確定性法律風險往往使企業(yè)難以選擇解決方式。,如何承諾口頭要約？,聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約規(guī)定，口頭要約，須當即立即接受方能成立

22、合同。,2、將新要約當做承諾,在合同簽訂過程中，雙方常常為爭取最有利的合同條款而不斷發(fā)出新要約，要約某些細微的改變會被當事人所忽略，然而此時仍然是新要約，而不是承諾。一旦當事人認為屬于承諾，認定合同已經談妥，進行交易準備，則可能會給自己帶來不必要的損失。,（三）招標投標法律風險 招標投標中，存在法定的要約邀請（招標），此時要約邀請也具有相應的法律效果。 招標投標是以公開競爭的方式建立合同關系的民事法律行為，是要式法律行為，最終合同須以書面方式訂立。 招標公告要約邀請 招標投標法第十六條和2000年國家計委4號令，招標公告應當包含的內容具有明確規(guī)定。另外法律也規(guī)定，招標公告發(fā)出后，招標人不得隨意

23、更改招標公告內容 投標要約； 中標承諾,【案例】當事人:A公司、B公司、C公司 2000年5月，B對剛建造的某大廈承包經營權舉行招標。C以200萬元承包費投標額中標。6月8日，B、C雙方正式簽訂了承包經營合同。由于簽約單位名稱與中標的某有限公司不符，B的負責人要求延期簽字蓋章，待董事會討論再決定。,同年8月，B決定再次召開承包經營權招標會，A以188萬元中標。B當即通知A十天后正式簽訂書面合同，并交納首期承包費100萬元。中標次日，A為了按時交納承包費，向自己托管經營另一公司借款100萬元，并約定借款年利率為12%。中標后第十天，A持100萬商業(yè)匯票到B處準備簽定書面合同并交納承包款。B拒絕接

24、收該款，并告知A，B已于兩天前與原中標的C正式簽約。雙方經過交涉達不成一致意見。,A認為，B的毀標行為導致A的經濟損失，起訴了B，要求B承擔投標和訂約直接損失1萬元。B則認為，合同尚未訂立，雖然有道德上的責任，但并不需要承擔經濟賠償責任。 經過審理，法院認定B的行為構成締約責任。并根據(jù)民法通則第61條第1款、合同法第42條的規(guī)定，判決B承擔A投標、定約的損失4500元. 【問】法院的判決正確嗎？,【析】B擅自毀標的行為構成合同法上的締約過錯。A在第二次招標會上所作的投標行為承諾交納180萬元承包費的行為，是應B招標中的要約邀請而發(fā)出的要約，B表示認可，即為承諾。由此，B與A之間即建立了特殊的信

25、賴關系。 就A而言，要遵守要約的法律約束；就B而言，一旦確認A中標，就是承諾，須遵守承諾的法律約束。 招投標合同必須簽定書面合同，因此，該承包合同因欠缺法定生效要件而不能有效成立。B的行為產生在合同有效成立之前，屬于未盡保護A締約利益注意義務的締約過錯。,1違反先合同義務 本案B毀標行為致使合同不能成立，破壞了締約中形成的信賴利益。同時也違反法律規(guī)定的締約中相互保護、照顧等先合同義務。 2締約過錯存在 本案B既未征得A同意，又無其他不可抗力等免責事由，僅僅是為了多收承包費而擅自毀標，拒絕簽約，嚴重違背誠實信用原則，其主觀過錯是明顯的。,3損害事實存在 沒有損失就談不上賠償。締約責任范圍僅限于賠

26、償信賴利益的損失，該損失包括直接損失和間接損失。直接損失包括：締約費用；準備履行所付費用；上述費用支出的利息。間接損失又稱消極損失。是指受損害的一方可得利益的減少或喪失。 就本案而言，A因B締約過錯而產生的主要損失是交通費、誤工費、食宿費。,4 因果關系 因果關系是指締約過錯與損失的結果之間存在直接因果關系。間接原因借助其他原因介入而產生損害結果的原因被排除在外，而僅承認必然引起損害結果的直接原因。 本案B的締約過錯直接導致A在締約中支出締約費用、誤工費、食宿費等，損失與締約過錯之間有直接因果關系，應予賠償。 綜上所述，法院所作判決是正確的。,（四）預約合同法律風險 預約合同通常包括已決條款和

27、未決條款。未決條款，指雙方存在爭議的內容以未決條款形式約定在預約合同中，待將來進一步磋商后確定本合同的剩余條款。 正確運用預約合同能夠降低法律風險，將當事人已經確定的事項（已決條款）明確在預約合同中，避免重復討論同一問題，浪費過多的精力、時間，而且也避免了普通合同訂立時，合同最終確定前，雙方不便為履行合同做準備，貽誤最佳的商業(yè)時機。,1、未決條款的法律風險 不少企業(yè)在處理復雜的合同時，將雙方反復磋商不能確定的條款作為未決條款，避免難以達成一致。 然而，雙方反復磋商仍無法達成一致的條款，在雙方實際履行過程只能讓磋商更難實現(xiàn)。除非企業(yè)認為這些條款不是特別重要，否則未決條款帶來的不確定性法律風險應當

28、予以避免。 衡量未決條款的法律風險是較為復雜的工作，當未決條款是由于客觀條件尚未確定而不宜明確約定時，法律風險則較低；由于雙方為快速達成意向而未涉及協(xié)商的未決條款，需要具體看待條款內容，衡量法律風險；屬前述雙方多次磋商仍無法達成一致的條款，則法律風險較高。,2、已決條款的法律風險。 多數(shù)需要簽訂預約合同的事項都是比較復雜的交易活動，有時涉及多個專業(yè)領域，而企業(yè)管理者往往認為粗線條的大方向由領導直接負責，各專業(yè)部門負責合同的細則，結果是預約合同直接由領導簽訂，而具體事項只能在既定的框架下組織談判。一旦將磋商討論的內容寫入預約合同，企業(yè)則不能再行反口。 當遇到合同相對人是一些有經驗的企業(yè)，將重要事

29、項以概括方式模糊約定在預約合同里，待正式協(xié)商本合同時再明確預約合同已決條款的詳細內涵，這時輕率對待預約合同的企業(yè)，才了解到約定對自己不利。,（五）締約責任風險,締約責任的法律風險產生于簽約過程，但其往往存續(xù)在合同履行活動中，法律危機與法律風險之間時間差比其他合同簽訂過程的法律風險更長。,締約責任產生的機理,締約過失責任的產生，前提是企業(yè)在簽約過程中有不規(guī)范的行為。這些行為發(fā)生的機理主要有：,1、惡意磋商行為 很多經營者認為，合同沒有成立之前我的行為就不受約束，甚至將利用惡意磋商貽誤對方的商業(yè)競爭時機視為很好的競爭手段。企業(yè)經營者通過與競爭對手進行磋商，貽誤對方與他人合作的機會，這種方式的惡意磋

30、商活動將使企業(yè)面臨被追究締約過失責任的法律風險。,2、應當披露的的信息未披露。 這種情況是較為常見的締約過失責任發(fā)生原因，企業(yè)對外簽訂合同時，經營者認為對方沒有詢問就不必向對方說明物品瑕疵或權利瑕疵，或者經營者為了促成交易故意隱瞞瑕疵， 該法律風險體現(xiàn)在企業(yè)已經簽訂的合同之中。有時甚至企業(yè)已經說明的信息但未規(guī)范地寫入合同或者有其他證明時，同樣存在該法律風險。,3、不知利用締約責任維權的風險 企業(yè)經營者在遭受他人惡意磋商導致?lián)p害時，認為雙方沒有簽訂合同無法追究對方責任，自認倒霉。其結果是企業(yè)的正當權益未能得到實現(xiàn)，帶來的否定性結果同樣是法律風險。 該法律風險在評估中處于歷史性損害衡量的范疇，企業(yè)

31、往往未將這些損失列入法律風險損失。,（六）立約定金的風險,立約定金的特殊性質，使其成為合同簽訂過程中出現(xiàn)的一種定金合同 。 最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第一百一十五條規(guī)定了立約定金： “當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收取定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金?！?1、約定不當 立約定金合同性質上也屬于預約合同的一種，但立約定金協(xié)議的未決條款更多，有時甚至幾乎沒有已決條款，因此，立約定金條款只確定了合同當事人進行磋商的義務，雙方協(xié)商不成的風險較大。若合同未約定雙方協(xié)商不成的處理辦法，因定金處理發(fā)生糾紛概率

32、非常高。一些時候，立約定金合同約定的其他內容不當同樣會發(fā)生各種不同的法律風險，例如將對自己不利的約定納入到定金合同里。,2、誤認立約定金效力,立約定金從性質上是為了保障雙方磋商并訂立合同，一旦雙方實際簽訂合同后，立約定金合同就履行完畢。 然而，不少企業(yè)經營者誤認為立約定金在主合同成立后同樣起著保障合同履行的違約定金效力，實際法律效果與企業(yè)預期的差異同樣屬于法律風險。,3、面臨無效的限制性交易 法律設定了某些交易進行的特定條件，在條件滿足前當事人不得進行交易，如期房銷售必須具有預售許可證。在條件不符合法定條件下，當事人通過立約定金合同確定在將來簽訂正式合同，顯然該行為存在規(guī)避禁止性法律規(guī)定的嫌疑

33、，立約定金合同被確認無效的法律風險是在簽約過程的法律風險中損害程度較高的一種。,【案例】 張某與李某口頭達成了房屋買賣協(xié)議，約定李某將其房屋以30萬元的價格出售給張某。為了確保房屋買賣合同的訂立與履行，張某當即給付李某5萬元定金，并約定十日內雙方簽訂書面購房合同。李某收受定金后拒絕與張某簽訂書面合同。張某要求李某履約遭到拒絕，遂向法院起訴，要求李某雙倍返還定金10萬元。,【分析】 立約定金，是指為保證正式訂立主合同而交付的定金，立約定金具有獨立性，其法律效力的發(fā)生并不受制于主合同。擔保法解釋第115條明確規(guī)定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求

34、返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金?！?本案的5萬元定金明顯屬于立約定金的范疇，原告已實際交付，且未超過主合同標的額的百分之二十，故定金合同成立并生效，原告的訴訟請求應該得到支持。,立約定金有一個特別要件，即當事人對主合同的主要內容已有預設，也就是說對合同的主要條款已經達成潛在的合意，只需將來予以確認，如達成意向書、對需書面訂立的合同已經達成口頭合意等。 因為立約定金不是擔保主合同討價還價之過程行為而是擔保雙方根據(jù)預設內容正式簽約之結果行為。例如雙方僅約定立約定金擔保將來簽定某合同，但該合同之性質、種類、具體條款無從考證，故定金合同不能成立（除非依交易習慣可確定）。,（七

35、）代理法律風險 代理擴大了民事主體的活動范圍；代理可以補充某些民事主體資格上的不足 。 現(xiàn)實的交易中，經常不是當事人出面，代理人和代表人實際從事著洽談和簽訂合同的責任。,1、代理人風險,代理： 被代理人（本人） 相對人（合同主體） 代理人 無權代理： 本人 相對人 無權代理的行為人,（1）無權代理的法律風險。 代理權限產生是基于被代理人的授權，當代理人沒有經過授權，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)不能要求被代理人承擔責任，而代理人往往沒有能力承擔責任，給企業(yè)造成的損害非常嚴重。,（2）超越權限代理的法律風險 不少企業(yè)在交易時比較注意對方代理授權書的審查，而這種審查往往停留在是否具有授權以及授權的真實性，但對

36、授權的具體內容核實較為馬虎。超越權限代理，同樣使企業(yè)面臨合同效力不確定的法律風險。,（3）代理人的法律風險 企業(yè)擔任他人的代理人時，若授權內容較為含混，企業(yè)對外活動是否在代理權限范圍內存在爭議，一旦代理活動未能正常進行，則被代理人可能要求企業(yè)承擔超越代理權限造成的損害責任。,2、代表人風險,（1）授權缺陷的法律風險 我國法律規(guī)定了法定代表人制度，除此之外企業(yè)其他人員對外簽訂合同，必須具有授權委托。若因授權缺陷導致合同將來被認定無效，給企業(yè)帶來的法律風險是巨大的。即使是長期合作的業(yè)務員，由于是否離職很難查證，因此企業(yè)仍然應當堅持對其授權情況的審查，在實踐中因業(yè)務員離職后仍使用原企業(yè)名稱對外訂立合

37、同的糾紛屢見不鮮。,（2）表見代理的風險 我國立法在合同法中第一次規(guī)定了表見代理制度。 所謂表見代理，是指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后簽訂了合同，如果善意相對人有理由相信行為人具有代理權，那么善意相對人就可以向被代理人主張該合同的效力，被代理人須對此承擔責任的代理。簡言之，即本無代理權，但表面上卻足以令人相信其有代理權而按有權代理對待的行為。,表見代理： 本人 善意的、無過錯的相對人 無權代理行為人,【案例】 甲是某公司的總經理，曾多次向公民乙借錢，并加蓋 本公司公章。在2005年5月，甲又向乙借錢5萬元，借條上 加蓋了公章。但實際上這筆錢是甲為自己借的錢。事后， 甲也承認是為

38、自己借的錢。甲所在公司董事長出面，要求 確認借款合同無效，由甲某自己還款，乙則要求某公司還 款。 -從已知條件看，甲的行為構成表見代理，故應當 由某公司還款。,一、表見代理的特征表現(xiàn)為： (1)行為人實施無權代理行為，即行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后仍以被代理人名義訂立合同； (2)相對人依據(jù)一定事實，相信或認為行為人具有代理權，在此認識基礎上與行為人簽訂合同。相對人依據(jù)的事實包括兩個方面：其一是被代理人的行為，如被代理人知道行為人以本人名義訂立合同而不作否認表示；其二是相對人有正當?shù)目陀^理由，如行為人持有單位的業(yè)務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書等。 (3)相對人主觀

39、上善意、無過失。既然屬于一種無權代理，本應由無權代理人自食其果方為允當。然而不容忽視的是，由于被代理人的作為和不作為，制造了代理權存在的表面現(xiàn)象，并且引起了善意相對人的信賴，后者的利益關系到市場交易安全的問題。,通過非法或犯罪行為取得代理權憑證的無權代理行為，原則上不應成立表見代理。某些代理人出于各種卑劣的動機，采取偽造、盜用、盜竊或者假冒本人，甚至采用威脅、脅迫或暴力等手段取得代理權憑證而與相對人為民事活動的，即使相對人為善意且無過失亦不成立表見代理，應由無權代理人自己對其行為負責。因為，行為人取得代理權憑證行為的非法性與民法的公平、正義理念相違背，與人類社會的公序良俗相矛盾，與人們的倫理道

40、德及公眾利益相沖突，因此這種行為是不正義的行為。而且就善意相對人的利益與公平、正義、公序良俗及人類社會的倫理道德等的價值與利益相比較，顯然不具有可比性。所以從公共利益及公共政策上考慮對此種情況下的無權代理行為，應以不成立表見代理為妥。,（3）公司章程限制的法律風險。 若公司章程對法定代表人的職權范圍進行了限定，而公司章程屬于公眾可以獲得并知悉的內容，則法定代表人超越職權從事交易，相應合同的效力將受到質疑。 這種法律風險較為隱蔽，企業(yè)需要更加注意。這種法律風險防范成本較高，但在重大交易活動中應當予以考慮。,（八）效力待定合同的風險,1、限制民事行為能力人訂立的合同 限制民事行為能力人原則上由其法

41、定代理人代其訂立合同，若獨立訂立合同，須經其法定代理人追認，方為有效。追認權制度旨在保護限制行為能力人及其法定代理人，但力求平衡，法律賦予相對人催告權和撤銷權，以避免因合同關系動蕩不定給相對人造成利益損失。,企業(yè)經營者通常都會注意到簽約對方是否具有完全的民事行為能力，企業(yè)經濟活動一般也不會有未成年人卷入，但在一些特殊情況下，也難免存在這樣的法律風險。 如某企業(yè)在尋找企業(yè)形象代言人時，決定找某年少的世界冠軍，而該人獲得冠軍時剛滿17周歲，本人同意了企業(yè)的邀請，遂簽訂了合同。后其法定代理人主張該合同無效，導致企業(yè)前期投入拍攝的廣告及其他宣傳都無法使用，給企業(yè)造成了較大損失。,2、無權代理人訂立的合

42、同 無權代理人訂立的合同，按照法律規(guī)定存在多種法律效力情況，而不同的法律效力結果面臨的法律風險也各不相同。,（1）表見代理證明不力的法律風險。 若無權代理行為構成表見代理，則按照合同法第四十九條規(guī)定，代理行為應當有效，即合同為有效合同。然而表見代理構成需要滿足一系列條件，這些條件都需要企業(yè)提供證據(jù)證明，若企業(yè)簽訂合同時僅僅要求查閱了對方相關證明材料，而并沒有與合同一并備案，將面臨證明不力的法律風險。,（2）效力待定的不確定法律風險 若無權代理不構成表見代理，根據(jù)合同法規(guī)定，在被代理人追認之前，合同效力待定。這種效力待定的不確定狀態(tài)，使企業(yè)面臨著準備履行合同還是做好補救措施的兩難境地。其性質屬于

43、不確定的法律風險。 實踐中，企業(yè)在簽約時沒有審查出代理權限問題，很難在合同簽訂后識別無權代理人訂立合同的法律風險，通常要等到實際引發(fā)法律危機，企業(yè)才認識到法律風險的存在。,（九）主體欺詐風險,在商業(yè)競爭中，一些經濟主體會利用法律既定規(guī)則實現(xiàn)不法目的。故意設置法律陷阱引誘其他經濟主體上當，這種有預謀的法律風險較之前面的不當簽約造成的損害更大。 尤其在國際貿易中，利用合同主體進行的欺詐形式多樣，是經常遇到的法律風險類型。,1、有限責任的惡意利用及法律風險,有限責任公司的主要特點是公司以全部資產為限對外承擔責任，股東以出資額為限對公司債務承擔有限責任。 （1)利用破產法律 蓄意欺詐者以很低的資本注冊

44、有限責任公司，取得當事人資格，簽訂大宗合同，欺詐另一方合同當事人，給其造成巨大經濟損失。在出現(xiàn)較大的賠償責任或者損害時，則申請公司破產清算。 這種有限責任的惡意使用在國際貿易中經常遇到。,（2）大型公司利用子公司規(guī)避風險,不僅僅不法商人利用有限責任，一些較大的公司為避免國際貿易所帶來的巨大法律風險，也常常利用這種方法來降低風險。 通過成立若干個注冊資本低的子公司，再以子公司對外簽訂貿易合同，若合同正常履行，則公司會以母公司的財力和人力確保合同正常履行；但是若合同出現(xiàn)較大法律風險，則犧牲掉子公司以避免母公司卷入訴訟。,公司法第二十條第三款規(guī)定： “公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避

45、債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。” 法律雖然有了原則性規(guī)定，但企業(yè)遇到對方惡意利用有限責任，同樣面臨著法院最終認定的不確定性法律風險。 在我國信用體系尚未建立之前，企業(yè)只能依靠自身力量衡量交易對方的信用程度,2、虛構合同主體及法律風險,合同主體是合同權利義務的最終承擔者，若與法律意義上并不存在的交易對方簽訂合同，則企業(yè)無法確定到底誰該承擔合同的權利義務，因此，企業(yè)面臨的法律風險非常巨大。,（1）利用注冊要求差異虛擬合同主體 在普通的經濟活動中，虛構合同主體是較容易發(fā)現(xiàn)的，但是由于各國、各地區(qū)的公司注冊有不同的規(guī)定，在國際貿易中由于這種注冊的差異性導致的虛擬合同主體有

46、時不易被發(fā)現(xiàn)。,附注：空殼公司與皮包公司,“空殼公司”也叫現(xiàn)成公司(readymade company)。最早是根據(jù)英國公司法確立的一種公司法律形式。是發(fā)起人根據(jù)香港或英國的法律成立的有限公司，但是沒有任命第一任董事，也沒有投資者認購股份，不會發(fā)生經營及債權債務。,需要公司時，投資者只需要將董事和股東交給公司秘書，由他制作相關文件。一般在數(shù)小時便可完成。,因為公司注冊成立需要時間,但部分人士可能急需注冊成立公司,然后以公司名義簽訂合同或辦理其它業(yè)務。因此,專業(yè)的咨詢服務機構，例如本公司，于是預先注冊成立大量公司，以供購買。此類公司既屬空殼公司（shelf company），也叫做現(xiàn)成公司(re

47、adymade company)。,空殼公司通常都具備以下特點：1.從來沒有委任董事，2.已經做好公章，股票書等法律所要求的文件，3.從來沒有開始經營業(yè)務，因此，購買者只須提供所需文件，便可以即時使用，而且不需擔心隱蔽風險,空殼公司的運用在大部分國家或地區(qū)，例如香港，新加坡，英國，美國和開曼群島等地，都極為普遍，而在絕大部分的情況下都不會有風險。通常，現(xiàn)成公司在出售前是不會委任任何的董事，因此公司也就沒有權力開展業(yè)務，因此不會有潛在的風險。,6. 公司小圓章一枚 7. 一本股票書； 8. 一本法定記錄??； 9. 首任董事委任通知書，同意出任董事通知書和注冊地址通知書等； 10.一份會計師的核實

48、文件。,購買空殼公司所取得的證件 1. 公司注冊證書 Certificate of Incorporation； 2. 商業(yè)登記證書 Business Registration Certificate； 3. 本公司章程； 4. 公司鋼印一枚； 5. 公司簽名印一枚；,皮包公司就是沒有固定資產、沒有固定經營地點及定額人員，只提著皮包，從事社會經濟活動的人或集體，多掛有公司的名義，也叫皮包商。后來，皮包公司一詞用來意指那些從事非法業(yè)務和欺詐活動的集團。,在一些所謂的“避稅天堂”是非常盛行的，主要是由于稅收很低，一些跨國公司通過內部化運作將在國外的子公司的商品以很高的價格賣到這些地方的由本公司建立

49、的空殼公司，也就是皮包公司，逃避直接出口到母國的高額關稅。而這些皮包公司則低價出口到母國，從而接受到很低的關稅，而這些商品則直接運到母國，只是在皮包公司的帳面上有點過渡。,從字面上看是只有皮包的公司,兩三個人,七八個章,就是說這個公司沒有真實的注冊資金,只是個空殼.,“皮包公司”是我國市場經濟剛起步時許多公司做生意的方式，這些“皮包公司”適應了當時短缺經濟條件下人們急于獲得貨源的心理，將二手、三手信息再“倒”出去而從中獲利，因為這些公司對于交易的雙方只是起一個“牽線搭橋”的作用，并不承擔任何責任，因此“皮包公司”最怕兩端的客戶在交易前見面；又因為這些公司大多有特殊背景，因此被形象地稱為“皮包公司”。,（2）利用掛靠等方式虛擬合同主體 通過掛靠、借用名義等方式簽訂合同的情況在實踐中時有發(fā)生，這種情況下實際履行合同的主體與名義上的合同主體并不符合，同樣屬于虛擬合同主體。 由于實際履行合同的主體缺乏相應資格或經濟實力較弱，更易發(fā)生履行合同困難的情況。 按照法律規(guī)定，盡管企業(yè)可以在發(fā)生糾紛時追究被掛靠方的責任，但解決該法律糾紛付出的代價對企業(yè)而言已經構成嚴重的法律風險。,3、主體變更的不當利用及法律風險,合同都是通過簽訂合同的雙方當事人實施所規(guī)定