1、 本科畢業(yè)論文（設(shè)計）論文（設(shè)計）題目作品角色的權(quán)利屬性及保護(hù)學(xué) 院：法 學(xué) 院專 業(yè)：法 律 系班 級： 學(xué) 號： 學(xué)生姓名： 指導(dǎo)教師： 目 錄摘 要 abstract 一、作品角色的權(quán)利屬性1（一）作品角色在知識產(chǎn)權(quán)中的權(quán)利概述1（二）作品角色在知識產(chǎn)權(quán)中的人格權(quán)利屬性范疇2（三）作品角色的知識產(chǎn)權(quán)屬性范疇2二、作品角色權(quán)利的保護(hù)3（一）外國的保護(hù)現(xiàn)況3（二）我國保護(hù)現(xiàn)狀4（三）我國對于作品角色的主要保護(hù)途徑51著作權(quán)52商標(biāo)權(quán)63反不正當(dāng)競爭6三、有關(guān)作品角色在知識產(chǎn)權(quán)中保護(hù)的問題7（一）當(dāng)前我國作品角色保護(hù)的缺陷7（二）形象權(quán)解決作品角色權(quán)利保護(hù)問題的必要手段71形象權(quán)的由來72形象

2、權(quán)的性質(zhì)83形象權(quán)的概念84形象權(quán)如何解決作品角色權(quán)利保護(hù)問題9結(jié) 論9參考文獻(xiàn) 11致 謝 詞 12作品角色的權(quán)利屬性及其保護(hù)摘 要根據(jù)作品角色分類對其相關(guān)權(quán)利屬性影響，作品角色具備的兩種不同屬性，即“人格權(quán)屬性”和“知識產(chǎn)權(quán)屬性”。通過對作品角色權(quán)利在國內(nèi)外保護(hù)狀況的分析，提出了我國主要在作品角色權(quán)利保護(hù)上存在的缺陷問題，并同時提出了可以借助國外“形象權(quán)”一說來解決當(dāng)前的作品角色保護(hù)問題，形象權(quán)的產(chǎn)生是因?yàn)閭鹘y(tǒng)人格權(quán)已經(jīng)發(fā)生了財產(chǎn)性的變化，通過對形象權(quán)的性質(zhì)的分析，總結(jié)出了對形象權(quán)的概念，即“形象權(quán)是一種新興的人格化商業(yè)知識產(chǎn)權(quán)”，由于經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，單純從人格權(quán)法或者知識產(chǎn)權(quán)法層面上都不

3、能解決好相關(guān)的法律問題，所以在我國建立“形象權(quán)”來完善當(dāng)前我國法律關(guān)于作品角色權(quán)利的保護(hù)問題是十分有必要的。關(guān)鍵詞：作品角色,人格權(quán),知識產(chǎn)權(quán),形象權(quán)work role right attribute and protectionabstractelaborated according to the work role classification to its related right attribute that has been clear about two kinds of different attributes which the work role has, namely “

4、personality power attribute” and “intellectual property rights attribute”. through to the work role right in the domestic and foreign protection conditions analysis, proposed our country mainly the flaw question which exists in the work role right protection, simultaneously and proposed as soon as m

5、ay draw support from overseas “the vivid power” to mention the solution current work role protection question, the vivid powers production is because the traditional personality power had already had the property change, through to the vivid powers natures analysis, summarized to the vivid power con

6、cept, namely “the vivid power was one kind of emerging personification commercial intellectual property rights”, as a result of the economical swift development, purely could not solve well from the personality power law or in the intellectual property rights law stratification plane related legal m

7、atter, therefore establishes “the vivid power” in our country to consummate the current our country law about the work role right protection question is very necessary。key words: work role, personality power, intellectual property rights, vivid power作品角色大致可分成兩種，一種是根據(jù)真實(shí)人物通過藝術(shù)的手法進(jìn)行改編而成，一種則是完全憑借創(chuàng)作者的臆想所

8、創(chuàng)造出來的虛擬性角色。兩者因?yàn)槠洚a(chǎn)生方法的不同，導(dǎo)致了其權(quán)利存在著差異性。因此隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，當(dāng)兩類作品角色被第三方侵害其權(quán)利時，其保護(hù)的法律途徑也必然存在著一定的差異性。目前我國在該方面還存在一定程度的法律空白，有待得到解決。一、作品角色的權(quán)利屬性（一）作品角色在知識產(chǎn)權(quán)中的權(quán)利概述1997年2月，上海市第一中級人民法院審理了全國著名的“三毛”形象糾紛案1。案情如下：原告為某著名漫畫家繼承人，被告為某企業(yè)。原告以被告未經(jīng)過其著作權(quán)利人的許可，擅自將原告被繼承人創(chuàng)作的“三毛”人物形象注冊為商標(biāo)并廣泛使用，侵犯了原告的著作權(quán)，要求被告停止侵權(quán)，賠禮道歉，賠償損失100萬元，并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。被

9、告辯稱其注冊商標(biāo)是根據(jù)商標(biāo)法合法申請注冊通過，因?yàn)椴粯?gòu)成對原告的侵權(quán)行為。法院終審認(rèn)定”三毛”形象為原告的被繼承人所有,被告所注冊使用的”三毛”商標(biāo)雖然是經(jīng)過合法注冊,但是侵犯了原告被繼承人的著作權(quán)在先,故判決被告承擔(dān)敗訴責(zé)任。從此案中,我國司法對于作品角色的形象采用了著作權(quán)法給予保護(hù),這就把形象權(quán)的權(quán)利屬于歸結(jié)到了知識產(chǎn)權(quán)的范疇;同時也明確了作品角色形象商品化權(quán)的所有人為著作權(quán)人。知識產(chǎn)權(quán)法中的作品角色是指在小說、漫畫、戲曲或者電影等著作中作者根據(jù)現(xiàn)實(shí)中真實(shí)事物所改編而成的或者是根據(jù)自己的思想臆想創(chuàng)造的人物、動物或者其他物品2 袁雪石.作品角色的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)db.中國論文下載中心,2006.

10、。因此作品角色就被分成了兩大類，一類為真實(shí)角色，一類是虛擬角色。其中真實(shí)角色更多的是被賦予了人格權(quán)法意義上的權(quán)利，如肖像權(quán)，姓名權(quán)，名譽(yù)權(quán)等；而對于虛擬角色的權(quán)利則被賦予了知識產(chǎn)權(quán)范疇，如著作權(quán)，商標(biāo)權(quán)，反不正當(dāng)競爭等。所以對于作品角色權(quán)利的屬性問題就產(chǎn)生出了兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于人格權(quán)法范疇，另一種則認(rèn)為屬于知識產(chǎn)權(quán)法范疇。并因此導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中法律制度適用的混亂。因此對于分清作品角色在知識產(chǎn)權(quán)中的權(quán)利屬性問題在理論上和司法實(shí)踐上也是很有必要的。（二）作品角色在知識產(chǎn)權(quán)中的人格權(quán)利屬性范疇人格權(quán)是與人身權(quán)密切不可分割的，人格權(quán)存在的價值就是為了維護(hù)基于人身而存在的利益。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)中關(guān)

11、于作品角色的分類，真實(shí)人物角色，其角色本人就是現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)存在的人，具有人最基本的人身權(quán)利，包括肖像權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)等這些只有法律賦予真實(shí)的人才具備的權(quán)利。例如，在電影焦裕碌中，如果有某個廠家擅自使用焦裕碌的頭像在其產(chǎn)品包裝上，而且被使用的產(chǎn)品是與其人物特點(diǎn)背道而馳的，則這個廠家不但是侵犯了寫焦裕碌這部作品的作者，也同時焦裕碌本人的人身權(quán)利。從人格權(quán)的理論起源開始，盧梭的“天賦人權(quán)”就定義了人格是人生而便具備的，其權(quán)利只有本人所有1 石毅.論人格權(quán)的起源及其本質(zhì)d.中國政法大學(xué).2006.。而作品角色如果沒有現(xiàn)實(shí)的的人格特點(diǎn)，如外貌，其獨(dú)有的性格，語言，氣質(zhì)，聲音等，沒有具體的實(shí)物所在，也

12、就不會有作品角色的的出現(xiàn)了。所以追根就底，作品的角色還是帶有人格權(quán)的屬性，特別是真實(shí)角色更與人格權(quán)的權(quán)利密切不可分割。但現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，傳統(tǒng)的人格權(quán)受到了越來越大的沖擊，其中表現(xiàn)最明顯的就是最基本的人格權(quán)姓名權(quán)和肖像權(quán)。例如名人趙本山，是我國著名的藝術(shù)家，他的名字就曾被某企業(yè)注冊為內(nèi)衣商標(biāo)“趙本衫”。無疑該企業(yè)因?yàn)榇嗣郑巩a(chǎn)品的價值得到了提升帶來了經(jīng)濟(jì)效益，但對于藝術(shù)家趙本山來說，明顯企業(yè)的行為侵犯了自己的權(quán)利。這里我們可以看出傳統(tǒng)意義上的姓名權(quán)已經(jīng)隨著商品經(jīng)濟(jì)在逐漸演變了，其人格權(quán)上的財產(chǎn)性屬性在不斷放大，因此有學(xué)者便提出了將人格權(quán)法的范圍進(jìn)行擴(kuò)張的解釋，即姓名權(quán)、肖像權(quán)不單包括精神利益還

13、應(yīng)包括財產(chǎn)利益。這種觀點(diǎn)的提出是適應(yīng)了社會發(fā)展的需要，也符合法律實(shí)踐的需求。（三）作品角色的知識產(chǎn)權(quán)屬性范疇知識產(chǎn)權(quán)指公民、法人或者其他組織在科學(xué)技術(shù)方面或文化藝術(shù)方面，對創(chuàng)造性的勞動所完成的智力成果依法享有的專有權(quán)利2 吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法m.北京：中共中央黨校出版社,2005：5.。這個定義包括三點(diǎn)意思：一是知識產(chǎn)權(quán)的客體為智力成果；其二知識產(chǎn)權(quán)具有排他性；其三就是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人取得的利益既包括了經(jīng)濟(jì)性利益，也包括非經(jīng)濟(jì)性利益。在第三點(diǎn)上知識產(chǎn)權(quán)還是與人格權(quán)有一定的共同性，但一般來說，作品角色的權(quán)利，特別是知識產(chǎn)權(quán)中所引出的糾紛都與經(jīng)濟(jì)利益有很大關(guān)系?？梢栽囅胍幌?，在這個金錢橫飛的年代，如果

14、一個形象沒有足夠的知名度，沒有帶來實(shí)質(zhì)經(jīng)濟(jì)利益的可能，誰愿意去利用呢？1995年，吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有限公司著作權(quán)案1 吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有限公司著作權(quán)案db.中國范文網(wǎng)-著作權(quán)典型案例.，上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有限公司為了高額經(jīng)濟(jì)利益，在明知的情況下仍然拍賣假冒吳冠中署名的毛澤東肖像美術(shù)作品，并通過拍賣獲得52.8 萬港元，拍賣人獲得4.8萬的傭金。后原告吳冠中以兩被告侵犯自己著作權(quán)為由起訴，法院經(jīng)審理判決兩被告賠償原告7.3萬元，并賠禮道歉。從本案中，兩被告僅僅基于有原告小小簽名就可以明知故犯，我們假設(shè)，如果原告并不是著名畫家，其簽名沒有商業(yè)價值，

15、兩被告會明知而犯法嗎？如果換做是一個普通的平頭百姓即使是一副真實(shí)的簽名畫，兩被告會為利用而犯法嗎？估計是我們送上門，乞求別人給拍賣，恐怕別人也不肯吧。實(shí)在的作品角色況且如此，那虛擬角色（如動畫，卡通人物等）被侵犯其權(quán)利更是基于其本身的知名度和商業(yè)價值的可利用性。我國知名的的“藍(lán)貓”卡通虛擬角色由于其內(nèi)在的商業(yè)價值被很多不法經(jīng)營者所利用，有的未經(jīng)許可把“藍(lán)貓”形象印制于自己的商品上；有的將“藍(lán)貓”形象稍加改動將于較為相似的形象注冊成商標(biāo)，利用消費(fèi)者的誤認(rèn)來謀取自己的利益2 楊為國，薛佳佳，李品娜.動畫角色商品化權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)問題研究d.華中科技大學(xué)，2006.。如果“藍(lán)貓”這一虛擬形象沒有廣為人知

16、，并能為其帶來可觀的經(jīng)濟(jì)利益，誰會自己花錢去專門大量印刷，出賣呢？為什么不去印紅色的，綠色的，其他樣子的貓呢？因此，商業(yè)價值和財產(chǎn)屬性已經(jīng)成為法律保護(hù)作品角色的主要原因。在前文中已經(jīng)提到，傳統(tǒng)的人格權(quán)法已經(jīng)開始逐漸向外擴(kuò)張開來，其財產(chǎn)屬性特點(diǎn)的擴(kuò)大，必然導(dǎo)致人格權(quán)將帶有知識產(chǎn)權(quán)的屬性。不管作品角色是否真實(shí)還是虛擬，本身不具備可利用價值，并且是以商業(yè)價值為主，誰又何苦去侵犯呢？二、作品角色權(quán)利的保護(hù)（一）外國的保護(hù)現(xiàn)況在美國把作品角色分類為真實(shí)人物形象和虛擬角色。對于真實(shí)人物形象的保護(hù)設(shè)立了專門的“真實(shí)人物形象權(quán)”給予保護(hù)，其對象主要是對人格權(quán)屬性的商業(yè)性利用；對于虛擬角色則給予了“角色權(quán)”進(jìn)行

17、保護(hù)，其對象主要是對藝術(shù)作品角色的保護(hù)，包括電視、電影、話劇等出現(xiàn)的人物，動物乃至機(jī)器人，也包括那些用語言表述出來塑造的形象1 彭賢鴻，楊孫.虛擬人物形象及其權(quán)利屬性之辯正從尼莫“無罪釋放”案件說起d.江西行政學(xué)院，華東政法學(xué)院法學(xué)院，2006.。而在日本也引進(jìn)了歐美的商業(yè)形象權(quán)理論，并進(jìn)行了廣義和狹義的區(qū)分。廣義的商業(yè)形象權(quán)是指除了自然人以外，漫畫或者動畫中的人物，甚至動物、其他物品，只要對顧客有吸引力也能成為商業(yè)形象權(quán)的對象；狹義的商業(yè)形象權(quán)，是基于人格權(quán)（隱私權(quán)、肖像權(quán)、名人的形象）所具有的經(jīng)濟(jì)價值而產(chǎn)生的權(quán)利2 荻原有里.日本法律對形象權(quán)的保護(hù)db.日本法在線，2003. ?？梢钥闯?，

18、外國對于作品角色的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)都采用了設(shè)立“形象權(quán)”一項權(quán)利給予確認(rèn)，并把其都?xì)w屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，是一種屬于商業(yè)性的權(quán)利，完全脫離了人格權(quán)屬性。（二）我國保護(hù)現(xiàn)狀我國目前學(xué)術(shù)界對作品角色分類也與世界主流學(xué)說一致，都把作品角色分為了“真實(shí)人物形象”與“虛擬角色”。可是法律上卻沒有采用形象權(quán)給予確認(rèn)，還是運(yùn)用人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)法分別加以保護(hù)。在司法實(shí)踐中，受到經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，已經(jīng)暴露出了很多我國司法制度在該方面的問題，如本文開頭“三毛”案例中就有商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)竟合問題;又如在吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有限公司著作權(quán)案,被告侵犯原告的權(quán)利,獲得了50多萬的利益,而最后判決只賠償了7萬元,這

19、對于被告而言并沒有實(shí)質(zhì)的損害,法律的判決并不能達(dá)不到懲戒的目的,是否法律的懲罰性這一基本特點(diǎn)都已經(jīng)喪失了呢?再如前文提到的“藍(lán)貓”事件,甚至08年奧運(yùn)侵權(quán)最為泛濫的“奧運(yùn)福娃”問題,這些已然被作者所創(chuàng)造,并以作品角色形象為核心,集音像,圖書,服裝,玩具,食品,文具等為一體的，已形成了一條產(chǎn)業(yè)璉的作品角色,由于其涉及的范圍相當(dāng)廣泛,因此被侵權(quán)的可能性也很高,假如在當(dāng)前我國任何一加工廠都可能隨時加工出相關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品,而作品角色的作者不可能都知道也牽涉到很多方面法律問題,保護(hù)起來也涉及不同的法律范疇,相當(dāng)不便。甚至于在某些時候,更有法律空白。例如,前段時間在電視上某商家的廣告，以家喻戶曉的還珠格格影視

20、劇中的“小燕子”人物為對象，找了一個模特也廣告叫“小燕子”，但是并不模仿其行為,但實(shí)際上,商家是的確是借助了“小燕子”的知名度提升了自己的產(chǎn)品形象,獲取了經(jīng)濟(jì)利益,可法律對此種隱形侵權(quán)行為沒有做任何規(guī)定,但不能因?yàn)槠渖碳倚袨闆]有完整構(gòu)成法律上規(guī)定的侵權(quán)要素,就否定了其侵權(quán)的事實(shí),這肯定是不符合法律的基本原則和精神的。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展, 越來越多的作品角色不同侵權(quán)案的出現(xiàn),國外先進(jìn)法制的進(jìn)步,對于作品角色保護(hù)問題的研究也越成熟,而我國在此法律領(lǐng)域已明顯落后了, 相關(guān)問題也引起了我國學(xué)者的注意。例如能夠引進(jìn)象日本一樣對于作品角色的商業(yè)形象權(quán)理論廣義的解釋，那很多相關(guān)的問題就都解決了。目前在我國關(guān)于形

21、象權(quán)是否應(yīng)該確立起來給予作品角色保護(hù)也在討論中。(三)我國對于作品角色的主要保護(hù)途徑1著作權(quán)著作權(quán)保護(hù)的對象是具有獨(dú)創(chuàng)性的作品角色，例如，提到唐僧，豬八戒肯定就想到西游記，提到宋江就想到水滸傳，提到劉備，諸葛亮就會想到三國演義等，這些知名的角色都運(yùn)用著作權(quán)來進(jìn)行保護(hù)，但是對于那些作品中的蝦兵蟹將，或者某個普通的士兵角色，就不會受到保護(hù)。究其原因在于，角色根本就太過平凡，沒有個人特色，不能引起他人注意，不可能具備的知名度，當(dāng)然也自然不會有什么商業(yè)利用價值了。因此并非所有的作品角色要受保護(hù)。除了作品中的人物角色以外，卡通形象屬于圖畫角色的如藍(lán)皮鼠，變形金剛，葫蘆娃，舒克貝塔，藍(lán)精靈等成功的卡通形象

22、，其本身就是一種獨(dú)創(chuàng)的作品，并且具備自己獨(dú)特的個性特征，作品的成功就使其具備了相當(dāng)?shù)纳鐣龋欢鴮τ谡鎸?shí)人物形象改編的角色而言，在文學(xué)作品中或多或少對于人物的描述都會存在改寫的方面，比如給予真實(shí)人物形象增加多一些個性特點(diǎn)，而對于改編后的角色的因?yàn)橛辛俗髡咂湫碌膬?nèi)容的加入，自然也有自己的獨(dú)創(chuàng)性質(zhì)，屬于著作權(quán)保護(hù)的范疇。但是其中角色里包含和真實(shí)人物相同的部分，則屬于人格權(quán)法保護(hù)的范疇，也就產(chǎn)生了人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)竟合的現(xiàn)象。其他的比如聲音（唐老鴨卡通形象的聲音），周星馳中文配音，甚至是某個經(jīng)典畫面（如大話西游里“我愛你”經(jīng)典對白一段），其都具備作品角色構(gòu)成要素，有獨(dú)創(chuàng)性，都在著作權(quán)保護(hù)范疇。而對于

23、作品圖象的保護(hù)我國著作權(quán)法是有明確規(guī)定的,究其原因在與圖形是有具體形態(tài)的,是一種實(shí)在的，可看到的,也是作品角色的一種思維表達(dá)的具體表現(xiàn)形式。但法律同時也規(guī)定依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)；著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。最后就是對角色描述的方面,我國著作權(quán)法采用了與世界一致認(rèn)同的重要著作權(quán)保護(hù)原則：“思想表現(xiàn)二分論”1 王太平.著作權(quán)法中的思想表現(xiàn)兩分理論z.法學(xué)文獻(xiàn),2006：1.。如果某人根據(jù)某本小說中的某個物品的描述，把該物品制作出具體形態(tài)的實(shí)物時，該具體實(shí)物才受到著作權(quán)的保護(hù)，如果小說的作者以此為由向法院提出告訴，也不能獲得勝訴的判決。因?yàn)榻巧拿枋鲋?/p>

24、是一種抽象的思維形象，它沒有實(shí)在的具體形象可供參考，就沒有一個法律嚴(yán)密的判斷標(biāo)準(zhǔn)。所以著作權(quán)只保護(hù)角色表現(xiàn)形式，而不保護(hù)角色描述。2商標(biāo)權(quán) 商標(biāo)權(quán)主要是企業(yè)廠家為了保護(hù)自己的名牌產(chǎn)品，而把代表自己產(chǎn)品的獨(dú)特的圖形或者文字相結(jié)合進(jìn)行注冊。防止他人利用自己的知名品牌進(jìn)行牟利。其次那些知名角色的著作權(quán)人為了更好的保護(hù)自己的塑造的角色或者作品名稱，也可以對其進(jìn)行商標(biāo)的注冊，防止商家擅自使用。在這里主要提出一個值得注意的問題：如果一個受保護(hù)的作品角色，被某企業(yè)所相中想把其注冊為商標(biāo)使用，是否需要征的著作權(quán)人的同意？在這里筆者是把其分為兩種情況看待，第一就是受保護(hù)作品角色的著作權(quán)人如果仍存在，則需要征求其

25、著作權(quán)人的同意，并且應(yīng)給付一定的報酬。這就好比給他人借錢一樣，肯定要得到出借人的同意方可，并應(yīng)該支付相應(yīng)的利息；如果著作權(quán)人已經(jīng)不存在了，在不違反道德規(guī)范和法律規(guī)定的前提下，可以合法的進(jìn)行注冊使用，當(dāng)然如果著作權(quán)人有財產(chǎn)繼承人的，需要向其支付報酬。因?yàn)楫?dāng)前我國規(guī)定著作權(quán)利人是由著作權(quán)人所享有，著作權(quán)是不能繼承或者贈送的，因此商標(biāo)權(quán)對于著作權(quán)是一種補(bǔ)充的保護(hù)手段。3反不正當(dāng)競爭反不正當(dāng)競爭主要是對于假冒產(chǎn)品來說的2 姜紅.論商品化權(quán)的反不正當(dāng)競爭法保護(hù)d.中國政法大學(xué)，2006.。在這個假冒產(chǎn)品泛濫的年代，甚至出現(xiàn)了專業(yè)的“王海打假”的專業(yè)打假公司，還曾經(jīng)風(fēng)靡一時，使多少商場聞風(fēng)喪膽啊，不得不贊

26、嘆中國的假冒市場太廣大了。當(dāng)然在作品中也存在假冒行為。例如孫悟空已經(jīng)是廣為人知的知名形象了，可以有個人寫了另一部著作，作品中有個角色的行為、動作，外貌等都與大家熟知孫悟空一樣，只是名字有差別，那這個人就是假冒了西游記中的作品形象。這就是最常見的作品角色的不正當(dāng)競爭。莊雨起訴“郭敬明抄襲事件”3 郭敬明終審被判抄襲 判賠經(jīng)濟(jì)損失21萬元db.中國法院網(wǎng).，由于郭敬明所著小說夢里花落知多少一書剽竊了其圈里圈外一書的部分故事情節(jié)，最終法院判定郭敬明賠償莊雨21萬元。我們都知道，著作權(quán)和商標(biāo)法對于作品角色的保護(hù)都限于表現(xiàn)形式，對于思想是無法得到保護(hù)的，而該案是對于小說作品內(nèi)容的侵權(quán)，包括場景，作品角色

27、等的描述摹仿，即是抄襲一種相似思維的描述，而著作權(quán)法和商標(biāo)法都無法保護(hù)思想。因此運(yùn)用反不正當(dāng)競爭法是對于作品角色除著作權(quán)和商標(biāo)法的一種補(bǔ)充保護(hù)方法。就以上三種常見的角色保護(hù)的方式來看，采用著作權(quán)保護(hù)相對使用比較廣泛，主要原因在于著作權(quán)的產(chǎn)生是在作品產(chǎn)生之時就隨之自然產(chǎn)生，而商標(biāo)權(quán)法的保護(hù)則比較麻煩，需要當(dāng)事人申請，并且要交納金錢，而反不正當(dāng)競爭法中有關(guān)的法律條款十分稀少，保護(hù)的范圍相當(dāng)有限。因此，單獨(dú)運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)法來對作品角色進(jìn)行保護(hù)并不完備。三、有關(guān)作品角色在知識產(chǎn)權(quán)中保護(hù)的問題（一）當(dāng)前我國作品角色保護(hù)的缺陷除了已經(jīng)提到的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部在作品角色保護(hù)方法中存在的競合問題，在人格權(quán)法領(lǐng)域上的保

28、護(hù)也存在缺陷。比如一個人在生之時，享有對自己肖像權(quán)等人身權(quán)利，而在他死后，如果有人利用了其人格權(quán)利，那又如何對往生者進(jìn)行保護(hù)呢？人格權(quán)是人與生俱來，死后其權(quán)利便消失，但其相關(guān)的商業(yè)價值并沒有隨人格權(quán)的消亡而消失，在法律上也并不被繼承1 董炳和.論形象權(quán)j. 法律科學(xué)-西北政法學(xué)院學(xué)報，1998(4)：1.。如大家都知道古巴的民族英雄“切格瓦拉”，現(xiàn)在他最具代表性的照片被廣泛用于印制于t血等衣服或者其他商品之上，這些生產(chǎn)者因此取得了商業(yè)利益，但卻沒有為利用這一著名形象而支付過任何報酬，而切格瓦拉的后人也沒有權(quán)利和法律依據(jù)向其索要賠償。由此可見，不管是民法通則還是著作權(quán)，商標(biāo)權(quán)等都不能完美的解決到

29、當(dāng)前的我國在這領(lǐng)域中出現(xiàn)的問題，這就必然提出了是否應(yīng)該建立一種新的權(quán)利來進(jìn)行規(guī)范，因此“形象權(quán)”是否有必要在法律上進(jìn)行確立便成為了當(dāng)前討論的焦點(diǎn)。（二）形象權(quán)解決作品角色權(quán)利保護(hù)問題的必要手段1形象權(quán)的由來 由于整個世界商品經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展,越來越多的作品被商品化后轉(zhuǎn)換為了大量的物質(zhì)財富,使得人格權(quán)法上的財產(chǎn)屬性特點(diǎn)越加突出.而原先的不管是人格權(quán)還是知識產(chǎn)權(quán)法都不能完美的解決好形象商品化后產(chǎn)生的法律后果，如前文所舉“三毛”案件中，也反映出了著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的沖突，所以為了更好的保護(hù)作品角色及其權(quán)利所有人的利益,于是國內(nèi)外學(xué)者都提出了建立“形象權(quán)”這一法律概念。美國作為形象權(quán)理論基礎(chǔ)研究的先驅(qū)，已經(jīng)

30、把形象權(quán)作為一種新的知識產(chǎn)權(quán)給予確認(rèn)。其中真實(shí)人物的作品角色用“真實(shí)人物形象權(quán)”給予保護(hù)；虛擬作品角色則用專門的“角色權(quán)”進(jìn)行保護(hù)。隨后日本在1976年的“螺江先生案”中引進(jìn)了美國的形象權(quán)制度，并確立了對作品角色的商業(yè)形象權(quán)理論。而在我國目前來說，在法律上卻未確立過形象權(quán),在司法實(shí)踐中,也一直采用民法通則，著作權(quán)法，商標(biāo)法，反不正當(dāng)競爭法等進(jìn)行保護(hù)。在學(xué)術(shù)界都對作品角色的“形象權(quán)”一說大多都持肯定的態(tài)度。隨著我國法制的發(fā)展和進(jìn)步,我想對于作品角色的形象權(quán)必將在法律上得到確認(rèn)。2形象權(quán)的性質(zhì)由于經(jīng)濟(jì)市場的需求，產(chǎn)品為了更好的吸引顧客，提高銷售和自身的知名度，往往借助某知名人物或者知名虛擬角色在社

31、會中的影響力來包裝自己。這樣經(jīng)過特定的角色特點(diǎn)與產(chǎn)品相結(jié)合，就產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)效益，這就是“形象的商品化”1 楊立新,林旭霞.人格標(biāo)識商品化權(quán)及其民法保護(hù)j.福建師范大學(xué)學(xué)報，2006年(1)：34.。單純的從表象看，消費(fèi)者是購買了商品，但實(shí)際上這作用是相互的，就如力的作用是相互的一樣，當(dāng)消費(fèi)者被特定的產(chǎn)品形象人（比如代言人）有了深刻印象后，再次看到該知名形象后，就自然想到了其代言的商品，并把對于知名角色的印象，想法，感覺都可能依托到商家產(chǎn)品之上，并產(chǎn)生了消費(fèi)的欲望。由此可見，現(xiàn)在形象權(quán)已經(jīng)不再單純是原始的人格權(quán)法意義上的形象權(quán)，已經(jīng)是一種被商品化的形象權(quán)，雖然人格權(quán)的特性在日益減少，商品化在

32、增加，但始終不能完全脫離人格權(quán)特點(diǎn)2 劉潔君.真實(shí)人物形象權(quán)衍生于傳統(tǒng)人格權(quán)的新型無財產(chǎn)權(quán)d.中南財經(jīng)政法大學(xué)，2006.。所以所謂形象權(quán)的性質(zhì)筆者認(rèn)為是一種帶有人格權(quán)特征的新的知識產(chǎn)權(quán)。3形象權(quán)的概念有些學(xué)者認(rèn)為形象權(quán)是就是商品化權(quán)3 吳漢東，形象的商品化和商品化的形象權(quán)j，法學(xué)，2004（10）：1.，但通過前文對形象權(quán)性質(zhì)的闡述，可以知道這種觀點(diǎn)并不完全了。商品化權(quán)比形象權(quán)更廣。所謂形象權(quán)是一種廣為人知的，能夠引起社會需求而有可能帶來經(jīng)濟(jì)利益的商業(yè)性知識產(chǎn)權(quán)。形象權(quán)和商品化權(quán)的區(qū)別主要有：第一，權(quán)利主體不同。形象權(quán)的對象是包括非商業(yè)性和商業(yè)性的角色，而商品化權(quán)的對象只是那些能被商業(yè)化的角

33、色。例如，偉大的毛主席形象就是不可以商業(yè)化的形象權(quán)。第二，客體不同。形象權(quán)的客體是包括真實(shí)人物形象，作品的角色，姓名，標(biāo)記，圖章等，而商品化權(quán)的客體必須是卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于形象權(quán)的范圍，并會隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，只要具有商業(yè)價值的東西都可以加以利用。第三，保護(hù)手段的不同。形象權(quán)一旦被侵犯可以用民法中對于人身權(quán)的法律制度給予保護(hù)；而商品化權(quán)則完全使用知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行保護(hù)1 朱檳,關(guān)于角色商品化權(quán)問題j,中外法學(xué),1998（1）：127.。所以這樣看來，形象權(quán)只是商品化權(quán)的一個方面，形象權(quán)的權(quán)利是比較具體的，而且從角色產(chǎn)生就具備，而商品化權(quán)是一種隱藏在角色背后的無形的財產(chǎn)權(quán)利，只有用于了商業(yè)經(jīng)濟(jì)中產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)了利益

34、才能形成2 斯偉江.魯迅作品中人物角色是否應(yīng)受法律保護(hù)？略論商品化權(quán)的保護(hù)db.星韻律師事務(wù)所上海分所，2002.。4形象權(quán)如何解決作品角色權(quán)利保護(hù)問題我國尚未正式建立形象權(quán)，其中最主要原因是學(xué)術(shù)界對于其權(quán)利屬性的分歧，有的認(rèn)為形象權(quán)是基于人格權(quán)而產(chǎn)生，所以應(yīng)該歸咎為人格權(quán)的范疇；而有的則認(rèn)為形象權(quán)應(yīng)該分為真實(shí)人物形象權(quán)和虛擬角色人物形象權(quán)兩大部分。在真實(shí)人物角色部分的形象權(quán)是屬于人格權(quán)的范疇，而虛擬角色的形象權(quán)應(yīng)獨(dú)立出來，形成一個新的財產(chǎn)權(quán)利，屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇。筆者的觀點(diǎn)是形象權(quán)是一種帶有人格權(quán)性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)歸屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。形象權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是因?yàn)槿烁駲?quán)中的財產(chǎn)屬性的變大，所以如果脫

35、離了商業(yè)經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)性質(zhì)，形象權(quán)就沒有存在的必要了，也沒必要建立“形象權(quán)”3 林旭霞. 論形象權(quán)的獨(dú)立地位及其基本內(nèi)容d. 中國論文下載中心.2008.。有了對形象權(quán)性質(zhì)的準(zhǔn)確認(rèn)識之后，形象權(quán)就可以看作是真實(shí)人物形象和虛擬角色權(quán)利商業(yè)化的總和，不論是真實(shí)人物形象死后人格權(quán)被商業(yè)化侵犯，還是在知識產(chǎn)權(quán)范疇內(nèi)的法律產(chǎn)生了競合，都可以用形象權(quán)進(jìn)行詮釋。因此采用象日本的商業(yè)化形象權(quán)的理論是筆者所贊同的。在不久的將來在我國法律上也會建立起 “形象權(quán)”，這不僅是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也是法制建設(shè)必然的趨勢。但對于非商業(yè)化的情況下，還是采用傳統(tǒng)的人格權(quán)法給予確認(rèn)為宜。結(jié) 論社會的發(fā)展是影響法律制度進(jìn)行變更的原由

36、，雖然法律滯后性特點(diǎn)決定了其永遠(yuǎn)落后于社會發(fā)展的速度，但既然已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了問題，法律肯定會作出相關(guān)的規(guī)定加以改進(jìn)。知識產(chǎn)權(quán)作為當(dāng)今世界發(fā)展中最為重要的一項權(quán)利，相關(guān)法律的保護(hù)好壞直接關(guān)系著這個社會經(jīng)濟(jì)，文化的發(fā)展?fàn)顩r，而在我國現(xiàn)有的法律體系中關(guān)于作品角色權(quán)利保護(hù)不管在人格權(quán)法還是知識權(quán)法屬性上來看，都已經(jīng)不能滿足于商業(yè)經(jīng)濟(jì)帶來的作品角色權(quán)利的變化，“形象權(quán)”作為這一領(lǐng)域中目前最為先進(jìn)的一種權(quán)利，在國外已經(jīng)正式確立起來了，同為大陸法系的日本法也早引進(jìn)了歐美的商業(yè)化形象權(quán)理論，并證實(shí)了其可行性。故此，我國確認(rèn)“形象權(quán)”也必然是中國法制建設(shè)的必然趨勢，也更加符合司法實(shí)踐的需要。本文由于研究者本身理論水平和研究的難度有關(guān)，難免存在差強(qiáng)人義之處，但希望還是能夠?yàn)樽髌方巧珯?quán)利保護(hù)在司