1、個人之間的額借款合同保證額借款合同是金融信貸活動中的一種新型業(yè)務(wù)，它因具有信貸資金數(shù)額大，資金周轉(zhuǎn)期長，借貸手續(xù)簡明的優(yōu)點而廣愛歡迎。但由于當(dāng)前金融制度不健全，監(jiān)督不利或作用小，關(guān)健概念理解不一，司法解釋相對滯后等因素，經(jīng)常出現(xiàn)金融糾紛訴訟，法院也難以做出裁判。中華人民共和國擔(dān)保法若干問題解釋出臺后，雖對保證額的相關(guān)問題作出解釋，但保證的相關(guān)規(guī)定與我國目前金融體制及國情不能相適應(yīng)。為此，本文擬從額保證借款合同的概念、特征及額保證借款合同的簽定履行過程中存在的問題、對策幾方面進(jìn)行初步探討，以期達(dá)成共識，減少金融風(fēng)險，促使金融資金安全運(yùn)轉(zhuǎn)，避免國有資金流失，維護(hù)社會穩(wěn)定。一、額保證借款合同的概念額

2、保證借款合同是指保證人與貸款、借款人協(xié)商，在貸款債權(quán)額度內(nèi)，就貸款人與借款人之間于一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的借款行為提供擔(dān)保而簽訂的書面協(xié)議。它是基于“額保證合同而達(dá)成的借款擔(dān)保合同，是額保證合同與額借款合同的統(tǒng)一體，它對于減少金融部門人、財資源的浪費(fèi)，簡化借款手續(xù)，增加借款行為的透明度，維護(hù)借、貸、擔(dān)保三方的合法權(quán)益具有一定的現(xiàn)實意義。二、保證額借款合同的特征根據(jù)中華人民共和國擔(dān)保法(以下簡稱擔(dān)保法)和中華人民共和國合同法(以下簡稱合同法)及相關(guān)司法解釋，額保證借款合同具有以下特征：1、額保證合同是約定保證人、借貸人、貸款人三方權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。額保證借款合同涉及到保證人、借款人、貸款人三方的切身

3、利益，如果不能作出明確約定，將來可能會引發(fā)糾紛及至形成訴訟，從而使各方利益受到影響。我國法律規(guī)定公民、法人的權(quán)利、義務(wù)是平等的，任何公民、法人都不能只享受權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，在不同的法律關(guān)系中，權(quán)利、義務(wù)體現(xiàn)各有不同。在額保證借款合同法律關(guān)系中，借款人的權(quán)利、義務(wù)表現(xiàn)為：借款人在一定期間內(nèi)按約定的債權(quán)額、貸款的時間、方式將借款交付給貸款人，履行監(jiān)督貸款人的生產(chǎn)經(jīng)營狀況、使用用途等職責(zé)，行使追還借款本息的權(quán)利，以維護(hù)社會主義金融秩序，保護(hù)借貸資金安全。貸款人的權(quán)利義務(wù)表現(xiàn)為：享有申請借款，按約定使用用途支配借貸資金的權(quán)利，同時應(yīng)承擔(dān)按約定時間、方式歸還借款及支付利息的義務(wù);擔(dān)保人的權(quán)利義務(wù)表現(xiàn)為：

4、享有監(jiān)督借貸行為是否符合法律及合同規(guī)定，在發(fā)現(xiàn)借貸行為違法時有提出抗辯的權(quán)力，在貸款人不履行歸還借款義務(wù)時，應(yīng)在債權(quán)限額內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。為此，借、貸、擔(dān)保三方在簽定額保證借款合同時，應(yīng)當(dāng)遵守民主、平等、自愿、誠實守信的原則，做到審慎無欺、守法而行。2、額保證借款合同是借、貸、擔(dān)保三方基于“債權(quán)限額”而訂立的借款合同。額保證借款合同有別于其它擔(dān)保借款合同的本質(zhì)特征是它限定了債權(quán)限額。“債權(quán)限額”是指“債權(quán)發(fā)生額”，還是指“債權(quán)余額”呢?擔(dān)保法本身就此問題未作出明確解釋，在銀行金融業(yè)務(wù)和法院審判實踐中，各屆對此理解不一。人民法院關(guān)于擔(dān)保法若干問題解釋第二十三條規(guī)定：額保證合同的不特定債權(quán)確定后，保

5、證人應(yīng)該在債權(quán)限度內(nèi)就一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任?？梢姡摻忉尣捎昧恕皞鶛?quán)余額”的概念，也就是說“債權(quán)余額”只要不超過合同規(guī)定約定的債權(quán)限額，保證人就應(yīng)當(dāng)在“債權(quán)余額”范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。它為審理額保證借款合同糾紛作出了明確規(guī)定。但在實際工作中，金融部門大多采用的制式合同，將“額”約定為“債權(quán)累放額”，即“債權(quán)發(fā)生額”。該約定與擔(dān)保法解釋第二十三條發(fā)生抵觸，而我國法律對合同的內(nèi)容采取的是任意性原則，人民法院在審理額保證借款合同時，在不違反強(qiáng)行法規(guī)定的前提下，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人自愿約定的條款。所以說，借貸擔(dān)保三方在簽定額保證借款合同時，對“債權(quán)限額”的涵義應(yīng)充分理解，在協(xié)商一致的前提下

6、作出明確約定。3、額保證借款合同是一種要式合同，應(yīng)采取書面形式。額保證合同所涉資金數(shù)額大，借款期間長，保證責(zé)任具有一定的不確定性，為此，額保證借款合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式，且借、貸、擔(dān)保三方必須在合同上親筆簽字或畫押。在采用蓋章方式時，必須是由本人加蓋。故額保證借款合同屬于一種要式合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。三、額保證借款合同的主要內(nèi)容。額保證借款合同是一種特殊的借款合同，它的內(nèi)容除應(yīng)當(dāng)符合合同法的一般規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)具備其特有的內(nèi)容，其主要內(nèi)容有：1、合同主體，即額保證借款合同的借款人、貸款人、擔(dān)保人。作為貸款人和擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)符合國家法律規(guī)定。作為借款人的金融機(jī)構(gòu)對貸款人和擔(dān)保人的資格、能力、經(jīng)濟(jì)狀況應(yīng)

7、當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格審查，以避免主體不合格而影響合同的效力。2、貸款限額、幣種、貸款期間和方式。額保證借款合同最重要的條款，核心內(nèi)容就是額貸款限額是重中之重，它是指“債權(quán)發(fā)生額”即“累放額”，還是指“債權(quán)余額”，可由借款人、貸款人、擔(dān)保人在不違反強(qiáng)制性規(guī)定情況下自行協(xié)商確定。3、保證期間。保證期間亦稱保證責(zé)任期間。即擔(dān)保人承擔(dān)保證責(zé)任的存續(xù)期間。它涉及到債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在什么時間內(nèi)向保證人主張保證責(zé)任，同時關(guān)系到保證人在什么時間內(nèi)不承擔(dān)保證責(zé)任，為此在額保證借款合同中，借、貸、擔(dān)保三方應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定對保證期間加以明文規(guī)定。4、保證責(zé)任范圍及保證方式。保證責(zé)任范圍是指保證人承擔(dān)保證責(zé)任的具體項目，包括本金、利

8、息、罰息，實現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用等項目。其目的就是解決保證人承擔(dān)多少保證責(zé)任的問題。保證方式分為一般保證、連帶保證和按份保證三種。5、借款人、貸款人、保證人的權(quán)力與義務(wù)、違約責(zé)任，糾紛解決方式，管轄等屬于合同的一般條款，可由借、貸、擔(dān)保三方自行約定。四、額保證借款合同在金融業(yè)務(wù)和司法實踐中存在的問題及對策。我國擔(dān)保法，若干問題解釋及相關(guān)解釋對“額保證”均未作出明確規(guī)定，在具體金融活動、審判實踐中不易操作的，且有些解釋規(guī)定又相互矛盾，有待各屆在實踐中共同探討以達(dá)成共識。筆者現(xiàn)就額保證借款合同在金融業(yè)務(wù)和司法實踐中存在的幾個問題及所應(yīng)采取的對策進(jìn)行初步探討。(一)額保證借款合同中的“債權(quán)額”認(rèn)定問題“債權(quán)

9、額”是額保證借款合同的核心內(nèi)容。債權(quán)額是指“債權(quán)發(fā)生額”還是指“債權(quán)余額”，決定著擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任范圍的大小，關(guān)系到他們的切身利益，也決定著一個案件的審理結(jié)果,直接影響金融機(jī)構(gòu)的利益。所以，對“額債權(quán)”的理解及如何認(rèn)定是額保證借款合同案件的關(guān)健。如：某信用社與王某、顧某、及胡某等十位擔(dān)保人簽定了一份額保證借款合同。合同約定：某信用社于1997年2月1日至2000年2月1日，在累放額為20萬元限度內(nèi)，向王某發(fā)放借款。胡某、顧某等擔(dān)保人在1997年2月1日至2002年2月1日為借款人王某提供按份連帶擔(dān)保，保證范圍為借款本金、利息、罰息及實現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。合同簽定后，某信用社于1997年2月1日向借款

10、人發(fā)放貸款19萬元。1998年12月31日，借款人王某歸還借款9萬元。1999年3月5日，某信用社再次向王某發(fā)放10萬元。直至2000年1月31日，借款人王某共欠某信用社貸款12.5萬元。后經(jīng)多次催要，王某未能歸還借款，故某信用社于2002年1月2日向法院提起訴訟，要求王某歸還借款12.5萬元，并要求胡某、顧某等擔(dān)保人在12.5萬元范圍內(nèi)承擔(dān)按份連帶保證責(zé)任。本案就債權(quán)額的認(rèn)定問題產(chǎn)生兩種意意見：一種意見認(rèn)為，本案中“債權(quán)額”為20萬元，只要借款人王某最后所欠某信用社的貸款沒有超過20萬元，那么胡某、顧某等擔(dān)保人就應(yīng)當(dāng)在20萬元范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。所以顧某、胡某等擔(dān)保人就應(yīng)當(dāng)為借款人王某所欠某

11、信用社的12.5萬元借款承擔(dān)保證責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，既然借、貸、擔(dān)保三方約定債權(quán)額為累放額，也就是說借款人在一定期間內(nèi)無論向貸款人發(fā)放多少次貸款，也不論借款人償還多少貸款，發(fā)放貸款總額不得超過約定的限額。此意見將債權(quán)額理解為“債權(quán)發(fā)生額”。本案中，某信用社第一次發(fā)放貸款19萬元，在以后發(fā)放貸款時，應(yīng)在20萬元限額內(nèi)發(fā)放，也就是說，以后最多只能再發(fā)放1萬元借款，而某信用社卻超額發(fā)放貸款9萬元，超額部分擔(dān)保人不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任而只應(yīng)對12.5萬元之中的3.5萬元承擔(dān)保證責(zé)任。筆者認(rèn)為第二意見既符合當(dāng)事人意思自治原則、又不違背擔(dān)保法的強(qiáng)制性規(guī)定，是正確意見。因為借款、貸、擔(dān)保三方在簽定額保證借款合同

12、時，約定債權(quán)額為“累放額”即“發(fā)生額”，那么，作為借款方某信用社就應(yīng)當(dāng)按照合同約定的在20萬元以內(nèi)發(fā)放貸款，而不應(yīng)當(dāng)在第一次發(fā)放19萬元之后，再次向貸款人發(fā)放10萬元。某信用社前后累計發(fā)放貸款29萬元，超過約定額9萬元，那么擔(dān)保人對此超出部分的貸款不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任，而應(yīng)由借款人承擔(dān)責(zé)任，擔(dān)保人僅對貸款人未能償還的12.5萬元之中的3.5萬元承擔(dān)保證責(zé)任。通過這兩種意見比較，將“債權(quán)額”約定為“債權(quán)余額”，擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)12.5萬元的擔(dān)保責(zé)任。而將“債權(quán)額”理解為“債權(quán)發(fā)生額”，擔(dān)保人則承擔(dān)3.5萬元的擔(dān)保責(zé)任。而對于借款人某信用社來講，如果按合同約定，僅在20萬元之內(nèi)向貸款人發(fā)放貸款，到期滿之

13、日，貸款人僅有3.5萬元借款未能償還，這對于貸款人還是擔(dān)保人償還此貸款都不會有什么太大的困難，同時也有利于某信用社借貸資金回籠，避免人、財、物的浪費(fèi)。反之，貸款人則有12.5萬元借款資金不能償還，無形之中，增大了擔(dān)保人折保證責(zé)任。所以說，“將債權(quán)額理解為“債權(quán)發(fā)生額”更加有利于金融借貸資金的安全運(yùn)轉(zhuǎn)，對借、貸、擔(dān)保三方有百益而無一害。人民法院對額保證的相關(guān)規(guī)定，將“債權(quán)額”明確規(guī)定指的是“債權(quán)余額”，是從全國金融體制改革與發(fā)展和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的大局考慮而制定的。但我國目前金融體制并不十分健全，有些銀行工作人員不按規(guī)章制度辦事，對貸款人、擔(dān)保人的經(jīng)濟(jì)能力、資格不嚴(yán)格審查，甚至違法亂紀(jì)，嚴(yán)重不負(fù)

14、責(zé)任;有些貸款人精于投機(jī)，用銀行資金進(jìn)行周轉(zhuǎn)，在無力償還借款時轉(zhuǎn)嫁償貸危機(jī)，甚至與借款銀行惡意串通，將擔(dān)保人陷于不利地位，從而造成國有資產(chǎn)流失，形成諸多不穩(wěn)定因素。綜合考慮多方利害關(guān)系，在近一定時間內(nèi)，借、貸、擔(dān)保三方在簽定額保證借款合同時，將債權(quán)額約定為“債權(quán)發(fā)生額”較為適宜。(二)額保證借款合同中的“保證期間”問題在金融貸款擔(dān)保實踐中當(dāng)事人對保證期間的約定存在著無約定或約定不明確現(xiàn)象。具體表現(xiàn)為：約定保證期間超過借款合同訴訟時效期間;約定保證期間早于或等于貸款債務(wù)履行期限;約定保證期間為至債務(wù)償還之日等幾種情況。這對債權(quán)人何時向擔(dān)保人主張權(quán)利造成困難。為此擔(dān)保法若干問題解釋規(guī)定：借款人與保

15、證人明確約定保證期間的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行約定期間。額保證借款合同對保證期間沒有約定或約定不明確的，如額保證借款合同約定有保證人清償期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務(wù)償還期限的，保證期間自額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知之日起六個月。保證期間是額保證合同的重要內(nèi)容之一。借、貸、擔(dān)保三方應(yīng)引起高度重視，正確理解保證期間的概念，嚴(yán)格區(qū)分保證期間與債務(wù)發(fā)生期間的含義，準(zhǔn)確合理確定保證期間的起止時間，以避免出現(xiàn)保證期間無約定或約定不明確而導(dǎo)致的不利后果，同時有利于債權(quán)人及時主張權(quán)利，確保借貸資金及時安全回籠，減少金融風(fēng)險。(三)額保證借款合同中“決算日”的確定問題“

16、決算日”是額保證特有的概念，因額保證所擔(dān)保的是一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的不特定債權(quán)的最終余額，這個時間點就是決算期或決算日，其法律功能在于確定債權(quán)余額即額保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證數(shù)額。“決算日”或“決算期”日前還只是學(xué)者進(jìn)行學(xué)術(shù)探討時所使用的名詞，我國法律并未直接規(guī)定或采用“決算日”或“決算期”，決算日到底是哪個時間點呢?根據(jù)擔(dān)保法解釋第二十三條規(guī)定，額保證的不特定債權(quán)確定后，保證人應(yīng)當(dāng)對額限度就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任。由此規(guī)定，可以理解為：“額保證的不特定債權(quán)確定之日”即為決算日也就是“債權(quán)余額的確定之日”。債權(quán)余額的確定包括兩方面：一是債權(quán)發(fā)生的確定，即以后不能再發(fā)生新的債權(quán)，二是債

17、權(quán)清償?shù)拇_定，即在主債務(wù)期滿后沒有償還，形成確定的債權(quán)，因此，在額保證合同中只有在這兩方面都確定的情況下，債權(quán)余額才能最終確定。在額保證條件下如果一筆主債務(wù)沒有約定還款期限就不能最終確定債權(quán)余額，如某銀行、A公司、B公司簽定了一份額保證借款合同，債權(quán)額為1200萬元，貸款期間為一年從2000年1月1日至2000年12月31日，每月給A公司發(fā)放貸款100萬元，由B公司提供擔(dān)保。合同簽定后，某銀行每月發(fā)放貸款100萬元給A公司并出具借據(jù)，期限為一年。貸款期間屆滿即直至2000年12月31日，銀行共為A公司發(fā)放貸款1200萬元。至2001年10月，A公司尚欠某銀行1100萬元。此案應(yīng)如何確定其決算日

18、呢?從決算日的功能表現(xiàn)之一，債權(quán)發(fā)生的確定意義上說，2000年12月31日即為“決算日”，也就是說以后不再發(fā)生新的債權(quán)，而從另一表現(xiàn)債權(quán)清償?shù)拇_定來講，即主債務(wù)沒有償還，形成確定債權(quán)，“決算日”則為2001年12月31日，即為最后一筆主債務(wù)清償期。這對確定“決算日”或“決算期”造成一定的困難。從一般金融業(yè)務(wù)實踐中，貸款的清償期大多掌握在一年為宜，一般不會影響訴訟時效，筆者認(rèn)為此案的“決算日”或“決算期”定為2002年1月1日較為合適，因為這樣即解決了不會發(fā)生新的債權(quán)，又滿足了最后一筆主債務(wù)清償期屆滿，還不會導(dǎo)致其它主債務(wù)超過訴訟時效。為此，借、擔(dān)保三方在簽定額保證借款合同時，應(yīng)當(dāng)充分考慮貸款期間及方式，考慮到每筆主債務(wù)的清償期限，以便及時確定決算期，保證債權(quán)的及時實現(xiàn)，減少金融糾紛。(四)額保證借款合同的訴訟時效問題民法上的訴訟時效，是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，就會喪失請求人民法院保護(hù)其民事權(quán)益的法律制度。訴訟時效期間是權(quán)利人請求人民法院保護(hù)其權(quán)利的有效期限。訴訟時效屆滿后，權(quán)利人喪失了法律保護(hù)的實體意義上的訴訟。根據(jù)民法通則的規(guī)定，訴訟時效分為一般