1、建設(shè)工程訴訟案件的若干律師實務(wù)問題 引言建設(shè)工程訴訟案件的律師實務(wù)，主要可分為訴訟業(yè)務(wù)及非訴訟業(yè)務(wù)兩大類。鑒于本人經(jīng)驗及能力，本文僅講述訴訟業(yè)務(wù)。要注意的是，訴訟和非訴訟的分類方法并不代表問題本身真正有多大不同，其實，無論是訴訟案件還是非訴訟事務(wù)，所要解決的問題往往是相同的。這里強調(diào)的區(qū)別，主要著眼于以下三點：第一，所要解決的問題發(fā)生的階段不同，這一點很好理解；第二，處理問題的方式不同，訴訟中出現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)的問題，往往是既成事實，無法改變，即使問題對已方不利，也只有盡量地去努力挽回，最終能否挽回在結(jié)案前一直存在不確定性；而非訴訟業(yè)務(wù)中遇到的問題往往還可以避免或挽救，解決起來要從容些，但相對來說律師

2、的責任會更重，因為無法將責任推給當事人，因此，非訴訟業(yè)務(wù)對專業(yè)的要求也更高，甚至有時要求律師懂得工程預(yù)算或看懂工程設(shè)計圖紙；專業(yè)素質(zhì)不僅僅體現(xiàn)在法律上面，而且還體現(xiàn)在行業(yè)專門知識方面；第三，溝通對象不完全相同，訴訟中的溝通對象是已方當事人及經(jīng)辦法官（或仲裁庭）；而非訴訟中的溝通對象是已方當事人及合同相對方。跟當事人溝通存在一個如何當好學生的問題，應(yīng)該勤于提問，跟法官溝通則有時需要當好一個老師。全國律協(xié)制定了一個律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)操作指引，其第5條規(guī)定該指引主要用于律師從事建設(shè)工程非訴訟法律服務(wù)，但依我看該指引對建設(shè)工程案件的訴訟業(yè)務(wù)同樣有良好的指導(dǎo)作用。建設(shè)工程承包合同訴訟的律師實務(wù)所涉

3、及的問題很多。本文只能從本人接觸較多、相對來說較為了解的問題講起。對于那些本人接觸較少或尚未接觸到的問題，盡管有興趣，但也不敢多說。必須事先聲明的是，本人認為所講某些問題可能比較重要，但這并不代表未講的問題一定不重要。在一個訴訟案件中，往往雙方當事人對一些最重要的問題反倒沒有爭議，爭議的常?？赡苁且恍┹^細小的問題。甚至發(fā)生爭議的并不是那些建筑工程領(lǐng)域中的專業(yè)問題，而是其他領(lǐng)域的一些法律問題，如合同法問題、證據(jù)法問題或公司法問題。但對于訴訟律師來說有一個觀念必須樹立，即，任何有爭議的問題都必須視為重要的問題。因此，問題究竟重不重要，其實本身就具有很濃的相對性。盡管在建筑工程案件中常常會涉及其他領(lǐng)

4、域的法律問題，但是，為了有效提高我們的專業(yè)能力，我考慮采取的方法是只講本專業(yè)案件中的專業(yè)性問題，而對于那些基礎(chǔ)性的、在其他案件中通用的法律問題如合同的概念、成立要件、效力、解除以及違約責任等就不專門在這里講了。建設(shè)工程訴訟案件有幾個鮮明的特點：第一，一般這類案件的爭議標的金額較大，證據(jù)材料多，訴訟周期較長，一個案件從起訴到執(zhí)行結(jié)案短的一、二年，長的四、五年左右都算正常；第二，專業(yè)性強，涉及到很多理工科方面的知識，比如地質(zhì)學方面的：沉降、巖石層、原土、回填土；建筑學方面的：定額、臺班、散水、地彈門、紅磚、標準磚、螺紋鋼、角鋼、圓鋼、防火門、女兒墻、擋土墻等等，這一方面的知識往往涉及最多；電子學方

5、面的，強電、弱電等等；還有很多其它專業(yè)知識；第三，實務(wù)性強。建設(shè)工程承包合同法律方面的專家在大學里很難找到。民法的經(jīng)典名著如史尚寬的債法各論，基本上缺乏這方面的深入論述，史先生是在講承攬合同的一章中稍稍提及了建設(shè)工程承包合同。放寬來看，法律方面的公認大師，不論是史尚寬，還是江平、梁慧星、王利明，都沒有這方面的權(quán)威專著或論文。這方面的專業(yè)知識在學校里很難學到。但是，這方面的專家并不是沒有，是有的。他們中相當一部分是律師，如上海建緯律師所的朱樹英律師、北京中倫律師所的朱茂元律師，還有杭州滬鑫所的林镥海律師。本人聆聽過上述兩位朱律師的講座，深感他們的專業(yè)功力。尤其聽了朱樹英律師的講座，幾乎使我打消想

6、開講的念頭。還有林镥海律師那本“建設(shè)工程施工合同司法解釋”操作指南也是這方面難得一見的一部力作，該書所附的光盤收集的各類法規(guī)就1124個。因此，本人完全是抱著互相學習的態(tài)度舉辦此次講座的。本次講座分為四個部分：一、法律淵源、案由及管轄權(quán)問題；二、建設(shè)工程合同案件中的價格問題；三、建設(shè)工程合同案件中的工程質(zhì)量和工期問題；四、工程價款的支付方式問題；一 法律淵源、案由及管轄權(quán)問題(一) 法律淵源如果說沒有依據(jù)的道理不是道理的話，那么法律淵源就是法律道理的依據(jù)。學會講道理之前必須先學會講依據(jù)?？梢哉f，法律淵源既是我們學習的起點，也是我們工作的起點，所以它的重要性無需多說。法律層面，除了民法通則及民訴

7、法這樣的國家基本大法外，最主要和常用的法律有：1.合同法（1999年10月1日起施行）第十六章（建設(shè)工程合同）第269條至第287條共19個條文；另合同法第287條有這樣的規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。” 合同法第174條規(guī)定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定?！惫视嘘P(guān)承攬合同的第251條至269條共18個條文也是該類案件的法律淵源，而有關(guān)買賣合同的第130條至175條共46個條文是建設(shè)工程合同的參照性法律淵源。2.中華人民共和國建筑法（1998年3月1日起施行），共85條，全部都是建筑工程案件的法律淵源；3. 中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)

8、劃法（2008年1月1日起施行），該法共有70個條文，有部分條文是建筑工程案件的法律淵源：4中華人民共和國招標投標法（2000年1月1日起施行），共68條，全部為本專業(yè)問題的法律淵源；5中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法（1995年1月1日起施行），共72條，部分條文為本專業(yè)問題的法律淵源；另中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法（1993年2月22日通過，1993年9月1日起施行，2000年7月8日修正，共74條）、中華人民共和國安全生產(chǎn)法（2002年11月1日起施行，共97條）、中華人民共和國環(huán)境保護法（1989年12月26日起施行，共47條）、中華人民共和國環(huán)境影響評價法（2003年9月1日起施行，共38

9、條）、中華人民共和國消防法（1998年4月29日公布，1998年9月1日起施行，共54條；2008年10月28日修訂，修訂后的該法自2009年5月1日起施行，修訂后的條文增加到74條）、中華人民共和國防震減災(zāi)法（1997年12月29日公布，1998年3月1日起施行，共48條）、中華人民共和國標準化法（1988年12月29日公布，1989年4月1日起施行，共26條）等法律中的相關(guān)規(guī)定也構(gòu)成該類案件的法律淵源。行政法規(guī)層面的法律淵源主要有：1建設(shè)工程質(zhì)量管理條例（2000年1月30日國務(wù)院令第279號發(fā)布并實施，共82條）；2城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例（1998年7月20日國務(wù)院令第248號發(fā)布并

10、實施）；3建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例（2000年9月25日國務(wù)院令第293號發(fā)布并實施，共45條）；4建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例（2003年11月24日國務(wù)院令第393號發(fā)布并于是2004年2月1日起實施，共71條）；5安全生產(chǎn)許可證條例（2004年1月13日國務(wù)院令第397號發(fā)布并實施，共24條）；6建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例（1998年11月29日國務(wù)院令第253號發(fā)布并實施，共34條）；7村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例（1993年6月29日國務(wù)院令第116號發(fā)布，并于同年11月1日起實施，共48條）。最近，還有一個比較重要的行政法規(guī)即將出臺，就是中華人民共和國招投標法實施條例。司法解釋層面：200

11、4年10月25日最高人民法院以2004法釋第14號文公布了“最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋”，自2005年1月1日起施行，該解釋共有28個條文，它主要是針對“建筑法”、“合同法”及“行政法規(guī)”未明確規(guī)定的問題作出補充的規(guī)定。從我國“立法法”的規(guī)定來看，司法解釋連廣義上的法律的一部分都構(gòu)不成，故司法解釋只能是解釋法律的一個工具，不構(gòu)成法律的淵源。正因為此，司法解釋不能與法律相沖突，否則作為解釋法律的工具必定無效。實際上，司法解釋的每一條后面都隱含有相應(yīng)的法律依據(jù)或至少反映某些在工程實務(wù)在較為通行的習慣。除該司法解釋外，還有其他一些零碎的司法解釋或準司法解釋：1.198

12、8年9月17日，最高人民法院經(jīng)濟審判庭關(guān)于建筑工程承包合同糾紛中工期問題的電話答復(fù)。（對雙方當事人在承包合同中約定的工期應(yīng)認定為有效）。2.1992年1月13日發(fā)布的最高人民法院經(jīng)濟審判庭關(guān)于國營黃羊河農(nóng)場與榆中縣第二建筑工程公司簽訂的兩份建筑工程承包合同的效力認定問題的復(fù)函（1992法經(jīng)字第10號）。（在合同簽訂時建設(shè)單位未領(lǐng)取“建設(shè)許可證”，但事后已補辦了手續(xù)，可不以建設(shè)單位當時未領(lǐng)取“建設(shè)許可證”為由確認合同無效）。3.2000年10月10日發(fā)布的最高人民法院關(guān)于云南省昆明官房建筑經(jīng)營公司與昆明柏聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建筑工程承包合同糾紛一案的請示與答復(fù)（2000經(jīng)他字第5號）。（人民法院

13、在審理民事、經(jīng)濟糾紛案件時，應(yīng)當以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不應(yīng)以當事人約定的帶資承包條款違反了建設(shè)部、國家計委、財政部“關(guān)于嚴禁在工程建設(shè)中帶資承包的通知”為由而認定合同無效）。4.2002年6月11日，最高人民法院作出了“關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題的批復(fù)”（法釋200216號）。5.2004年12月8日，最高人民法院作出了“關(guān)于裝修裝飾工程款問題是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)”（2004民一他字第14號）。6.2006年7月24日，最高人民法院作出了“關(guān)于進一步清理拖欠工程款和民工工資案件的通知”（法2006158號）。我記得還見過幾個答復(fù)形式的司法解釋，我一時找不到

14、，請大家?guī)兔φ乙徽?。這里需注意的一點是，最高法院2004第14號文的第28條規(guī)定:“本解釋自2005年1月1日起施行。施行后受理的第一審案件適用本解釋。施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準?！币虼耍瑢τ?005年1月1日前的司法解釋是否仍然有效，一定要先看看該解釋與2004第14號文有無抵觸之處,然后再決定是否引用。部門規(guī)章層面：根據(jù)我國“立法法”第71條的規(guī)定，規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。究竟如何看待規(guī)章的法律效力，這方面的認識還有待統(tǒng)一。有一種看法認為規(guī)章沒有強制性，甚至還有一種看法認為對于規(guī)章中的規(guī)定只有經(jīng)過當事人雙方在

15、合同中明確約定適用才對當事人產(chǎn)生法律的約束力。規(guī)章方面的文件數(shù)量很多， 現(xiàn)僅列出最主要的幾個：1建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定（建設(shè)部令159號），2007年6月26日發(fā)布，2007年9月1日起施行，共40條。原規(guī)定，即2001年4月18日建設(shè)部以部87號頒布的同名規(guī)定廢止；2建筑工程施工發(fā)包方與承包方計價管理辦法（建設(shè)部令第107號，2001年11月5日頒布，同年12月1日起施行），共24條。3建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法（財建2004369號文，2004年10月20日發(fā)布實施，共29條）；4建筑工程施工許可管理辦法（建設(shè)部第71號令，1999年10月15日發(fā)布，同年12月1日起施行，共19條）；5工程建

16、筑國家標準管理辦法（建設(shè)部第24號令，1992年12月30日發(fā)布并實施，共45條）；6工程建筑行業(yè)標準管理辦法（建設(shè)部第25號令，1992年12月30日發(fā)布并實施，共18條）；7房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法（建設(shè)部第89號，2001年6月11日發(fā)布，共60條），原1992年12月30日以建設(shè)部令第23號發(fā)布的工程建設(shè)施工招標投標管理辦法廢止；8建設(shè)工程管理范圍和規(guī)模標準規(guī)定（建設(shè)部令86）號，2001年1月17日發(fā)布并實施，共10條）；9建筑工程設(shè)計招標投標管理辦法（建設(shè)部令第82號，2000年10月18日發(fā)布并實施，共35條）。10實施工程建設(shè)強制性標準監(jiān)督規(guī)定（建設(shè)部令第

17、81號，2000年8月25日發(fā)布并實施，共24條）；11房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法（建設(shè)部令第80號，2000年6月30日發(fā)布并實施，共22條）；12房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理暫行辦法（建設(shè)部令第78號，2000年4月7發(fā)布并實施，共18條）；13房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工圖設(shè)計文件市查管理辦法（建設(shè)部令第134號，2004年8月23日發(fā)布并實施，共27條）；14房屋及建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法（建設(shè)部令第124號，2004年2月3日發(fā)布并于同年4月1日起施行，共20條）；還有地方性法規(guī)，比如1994年10月1日起施行的深圳特區(qū)工程質(zhì)量條例（經(jīng)深圳市人大舉委會

18、決定，于2003年10月28日起廢止，其中第42條、43條規(guī)定的工程竣工后的驗收主體及程序：驗收主體：初驗：建設(shè)、管理、設(shè)計、施工單位，初驗合格后報質(zhì)監(jiān)機構(gòu)核驗。核驗合格后由建設(shè)單位向主管部門（建設(shè)局）申請竣工驗收申報報告，驗收主體主管部門）。但按建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第十六條的規(guī)定，竣工驗收的主體是建設(shè)單位，建設(shè)單位在驗收后及時向建設(shè)行政主管部門或其他有關(guān)部門移交建設(shè)項目檔案。技術(shù)性規(guī)范：技術(shù)性規(guī)范有很多，絕大部分是建筑工程師需要了解的，如“住宅建筑規(guī)范”（GB50368-2005）、“建筑裝飾裝修工程質(zhì)量驗收規(guī)范”（GB50210-2001，建設(shè)部2001年11月1日發(fā)布）、“住宅設(shè)計規(guī)范”

19、（GB50096-1999）、“建筑地面工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范”（GB50209-2002）、“建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范”（GB50319-2000）。但有些技術(shù)性規(guī)范如“建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范”是律師也需要了解的。該計價規(guī)范于2003年2月17日由建設(shè)部批準為建筑業(yè)的國家標準，并于同年7月1日起執(zhí)行，規(guī)范編號為GB-50500-2003。2008年7月9日建設(shè)部以第63號令發(fā)布了經(jīng)修改的新的計價規(guī)范，規(guī)范編號為GB-50500-2008，自2008年12月1日起實施。 03版計價規(guī)范是對原有的計劃經(jīng)濟模式下誕生的定額模式的徹底顛覆，實質(zhì)是由社會定額轉(zhuǎn)向企業(yè)定額（定額說白了就是固定工作量）。而其中有

20、許多亮點，如首次規(guī)定了“全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的大中型建設(shè)工程應(yīng)執(zhí)行本規(guī)范”。08版規(guī)范對03版作了大量的補充、修正。如進一步規(guī)定：“全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設(shè)項目，必須采用工程量清單計價。” （去掉了原來的“大中型”三字）。還有，在術(shù)語方面，采用了一些新的術(shù)語，如用招標控制價代替原來的標底，這就使得相關(guān)的一系列行政法規(guī)、規(guī)章等必須作相應(yīng)的修改。另在工程量清單構(gòu)成內(nèi)容上影響最大的是增加了一項“項目特征”，即由原來規(guī)定的構(gòu)成一個分部分項工程量清單的四要素（項目編碼、項目名稱、計量單位和工程量）變成五要素（項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位和工程數(shù)量）。還

21、有，建設(shè)部標準定額司在新規(guī)范中專門就該規(guī)范制作了一個條文說明，對該規(guī)范的每一個條文的含義及理解要點逐一作出簡要的說明，這個說明對準確理解該規(guī)范很有幫助。從法律淵源的角度來看，技術(shù)性規(guī)范中有兩類規(guī)范組成，一類是強制性規(guī)范，如08版“建設(shè)工程過程量清單計價規(guī)范”，建設(shè)部在發(fā)布公告中指出，該規(guī)范的第1.0.3等15個條文為強制性條文,必須嚴格執(zhí)行。其余為工程行業(yè)中的習慣，屬于自由性規(guī)范，只有經(jīng)合同當事人約定采用才對當事人發(fā)生法律約束力。又如“建筑地面工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范”中提到：“本規(guī)范以黑體字標志的條文為強制性條文，必須嚴格執(zhí)行?！睒藴屎贤矫妫壳坝绊懽畲螅覀兇蚪坏雷疃嗟氖墙ㄔO(shè)部與工商總局于1

22、999年12月24日發(fā)布的建設(shè)工程施工合同（示范本）（除此之外，還有民用設(shè)計及專項工程設(shè)計方面也發(fā)布有示范合同 ）。該示范本僅僅是一個標準合同（請注意：該標準合同與合同法第39條規(guī)定的由合同一方所提供的格式條款合同有所不同）。該合同的正文分三個部分組成：第一部分為協(xié)議書，共10條，第二部分為通用條款，共47條；第三部分為專用條款，共47條。另有三個附件，附件一為承包人承攬工程項目一覽表，附件二為發(fā)包人供應(yīng)材料一覽表；附件三為工程質(zhì)量保修書。這里經(jīng)常發(fā)生的問題是通用條款與專用條款之間的關(guān)系問題。通用條款是根據(jù)國家法律、法規(guī)、規(guī)章及建筑市場慣例預(yù)先制訂好并通用于所有當事人的條款，一般無須當事人另行

23、約定。專用條款是合同雙方根據(jù)合同標的的實際情況及雙方當事人的自身能力及要求，互相商定的內(nèi)容。這兩類條款的適用及解釋原則是，專用條款已有約定的合同內(nèi)容，從專用條款；專用條款無專門約定的合同內(nèi)容，從通用條款。一般情況下， 為避免出現(xiàn)解釋沖突，可明確規(guī)定專用條款在解釋順序上優(yōu)先于通用條款。林镥海律師所著的“建設(shè)工程施工合同司法解釋”操作指南一書中專辟一章（第八章）對該標準合同文本的條款釋義及法律理據(jù)逐條作了分析，對學習和掌握該類合同很有幫助，有興趣者可進一步研讀一下這些分析。另外，在國際上影響較大的標準合同文本有國際土木工程師協(xié)會制定FIDIC土木工程施工合同條件，還有英國土木工程師協(xié)會制訂的ICE

24、合同條件，美國建筑師協(xié)會制定的工程承包合同通用條款（AIA-A201）及總承包商與分包商標準合約文本（AIA-A401）等。標準合同是典型的對行業(yè)習慣的一種體現(xiàn)，用法律行話來說就是慣例或通例，該慣例或通例只有經(jīng)當事人的承認或引用才能對其發(fā)生法律約束力。還有最高人民法院公布的一些案例（見最高人民法院公報、人民法院案例選及民事審判指導(dǎo)與參考）以及北京、上海、廣東、山東等地的高級法院所制定一些審判意見，也可以作為我們學習和研究建筑工程承包案件的法源性資料。但應(yīng)注意有些意見已經(jīng)過時，如廣東省高院于2000年7月28日發(fā)布了一個“關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定”（粵高法200031號），其中第1

25、6條規(guī)定：內(nèi)資企業(yè)帶資、墊資、墊款的條款無效，外資建筑企業(yè)的帶資應(yīng)認定有效。但是根據(jù)2004法釋第14號文第6條的規(guī)定，對當事人約定的墊資及利息條款予以支持（該規(guī)定用予以支持的說法回避了有效無效的越權(quán)性提法，說明了最高法院已注意到其司法解釋權(quán)能的邊界）。2006年11月1日廣東省高級法院又發(fā)了一個“關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見”（粵高法200637號），對固定價、政府投資項目財政審計部門審計結(jié)論的效力、利息等問題提出了相應(yīng)的處理意見。深圳市中級人民法院也發(fā)了一個關(guān)于審理建設(shè)工程案件的指導(dǎo)意見，一共有39條。該指導(dǎo)意見對我們深圳市范圍內(nèi)的該類案件如何處理有一定的現(xiàn)實指導(dǎo)意義（請

26、大家?guī)椭槊髟撝笇?dǎo)意見的具體發(fā)布時間）。至于以“裁判標準”作為法官個人著述的標題，盡管這類書很熱賣且其作者與本人關(guān)系很好，但我認為裁判標準的提法有夸大之嫌，與實不符。因為裁判的依據(jù)只能是事實，同時，裁判的標準永遠是法律（廣義上的法律）。而該類書籍中的裁判標準只是法官個人的意見。（二）案由最高人民法院于2008年2月4日發(fā)布了新的民事案件案由規(guī)定，該規(guī)定自2008年4月1日起施行。在該規(guī)定的第四部分（即第四個一級案由，債權(quán)糾紛）第十種案件（合同糾紛，為第二級案由）中的第89類案件（建設(shè)工程合同糾紛，為第三級案由）中規(guī)定了6個類型的建設(shè)工程合同糾紛案件（此為第四級案由），它們分別是：建設(shè)工程勘察合

27、同糾紛；建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛；建設(shè)工程施工合同糾紛；建設(shè)工程分包合同糾紛；建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛；裝飾裝修合同糾紛。其中前5個類型在最高法院2000年發(fā)布的老的案由規(guī)定中已經(jīng)存在，第6個類型是此次新增的。法院受理建設(shè)工程合同糾紛案由的范圍要大于建筑法規(guī)定所適用的建筑活動的范圍。建筑法第二條第2款規(guī)定：“本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動?！薄敖ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例”第二條第二款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程?！痹V辯實務(wù)要點:電梯的購買和安裝合同應(yīng)該算作什么合同？家具的購買和安裝合同又應(yīng)該算

28、作什么合同？回答這些問題的依據(jù)要到國民經(jīng)濟行業(yè)分類標準（國家統(tǒng)計局頒發(fā)的GB/T4754-2002）里去尋找答案。該標準的大類中的E類，即，建筑業(yè)，其中的小類即第48類建筑安裝業(yè)中有“升降機及自動電梯安裝”一項。但是，建筑業(yè)類中沒有家具安裝的小類或者項。故答案是十分清楚的。反映在稅法上也有明顯的差異，建筑企業(yè)交營業(yè)稅，家具企業(yè)交增值稅。（三）管轄權(quán)最高法院2004法釋第14文第24條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地?！贝艘?guī)定明確否決了建設(shè)工程施工合同糾紛在案件管轄上的以不動產(chǎn)所在地為專屬管轄的慣常做法。因為不動產(chǎn)應(yīng)指已完工后形成的財產(chǎn)，而在建工程意味著該項財產(chǎn)（不動產(chǎn)）正在

29、形成過程中。所以，以不動產(chǎn)所在地作為管轄依據(jù)的法律理據(jù)顯然并不充分。對于什么是施工行為地，可以有不同理解，最主要的還是指工地所在地，但也可能合同履行過程中的某個行為并非在工地所在地完成，如設(shè)計圖紙的制作、勘察報告的制作、某些建筑預(yù)制件的加工生產(chǎn)都有可能不在工地而是在外地完成，甚至如朱樹英律師還提出這樣的觀點，即，將墊資行為的墊資所在地作為合同履行地。同時，既然排除了不動產(chǎn)所在地的專屬管轄，所以，被告所在地法院管轄作為普通管轄權(quán)確定的一項首要原則也就相應(yīng)得以確立。這樣做，不但方便了當事人的訴訟，而且還增強了當事人對訴訟結(jié)果的預(yù)期。二、建設(shè)工程訴訟案件中的工程造價問題建設(shè)工程案件有兩個問題是最重要

30、的，第一是工程質(zhì)量，第二是工程造價。那么為什么先講價格問題呢？因為我們在建設(shè)工程訴訟案件中首先會遇到的常常就是價格問題。還有，我們注意到，最高法院法釋2004第14號文所作的28條規(guī)定中涉及最多的條文也是價格問題，經(jīng)統(tǒng)計，28個條文中有16個條文與工程造價有關(guān)，竟占到所有條文的57%。以我個人的經(jīng)驗，弄懂了一個建設(shè)工程訴訟案件中價格問題，往往就弄懂了該建設(shè)工程訴訟案件所涉問題的一大半或者案件爭議的關(guān)鍵所在。對于律師來說，工程造價不僅僅是重點，而且也是難點。工程造價不僅專業(yè)性很強，而且其自身具有動態(tài)性和階段性的特點，亦即，各個不同階段會出現(xiàn)多個不同的價格。這種多次性的計價，反映了不同計價主體對工

31、程造價認識的不斷深化，從而也使得最終得出的造價越來越接近真相。1招標控制價-工程造價的源頭、國有資金投資的工程建設(shè)項目應(yīng)實行工程清單招標，并應(yīng)編制招標控制價。招標控制價超過批準的概算（概算與預(yù)算有承上關(guān)系，所不同者，預(yù)算所對應(yīng)的是施工圖，概算所對應(yīng)的是初步設(shè)計或稱設(shè)計方案或比初步設(shè)計更進一步的擴充的初步設(shè)計又簡稱擴初）時，招標人應(yīng)將招標控制價報原概算審批部門審核。投標人的投標報價高于招標控制價的，招標人對該投標應(yīng)予以拒絕；、招標控制價應(yīng)由具有編制能力的招標人或受其委托具有相應(yīng)資質(zhì)的工程造價咨詢?nèi)司幹疲?、招標控制價應(yīng)在招標文件中公布，不應(yīng)上調(diào)或下浮，招標人應(yīng)將招標控制價及有關(guān)資料報送工程所在地造

32、價管理機構(gòu)備查；、投標人有權(quán)對違規(guī)的招標控制價提出投訴。投標人經(jīng)復(fù)核認為招標人公布的招標控制價未按照建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范進行編制的，應(yīng)在開標前5日向投標監(jiān)督機構(gòu)或（和）工程造價管理機構(gòu)投訴。投標監(jiān)督機構(gòu)應(yīng)會同工程造價管理機構(gòu)對投訴進行處理， 發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，應(yīng)責成招標人修改。、招標控制價由五部組成：分部分項工程清單計價、措施項目清單計價、其他項目清單計價、規(guī)費、稅金。我們注意到，在公布的招投標法實施條例修訂草案中仍保留了標底的概念，但該概念的作用大部分已被招標控制價所替代。2投標價對招標控制價的回應(yīng)、除建設(shè)工程工程量計價規(guī)范的強制性規(guī)定外，投標價由投標人自主確定，但不得低于成本。投標人應(yīng)

33、由招標人或受其委托人或受其委托具有相應(yīng)資質(zhì)的工程造價咨詢?nèi)司幹?。、報價格式（強制性規(guī)定）：投標人應(yīng)按招標人提供的工程量清單填報價格，填寫的項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單價、工程量必須與招標人提供的一致，投標人可根據(jù)實際情況結(jié)合施工組織設(shè)計，對招標人所列的措施項目進行增補。、分部分項工程清單計價：直接工程費（人工費、材料費、施工機械使用費），管理費（管理人員工資、辦公費、差旅交通費、固定資產(chǎn)使用費、工具使用費、勞動保險費、工會經(jīng)費、職工教育費、財產(chǎn)保險費、財務(wù)費、稅金、其它等等），利潤。、措施項目清單計價：安全文明施工費（含環(huán)境保護、文明施工、安全施工、臨時設(shè)施），夜間施工增加費、二次搬運

34、費、各雨季施工、大型機械設(shè)備進出場及安拆費、施工排水、施工降水、地上地下設(shè)施建筑物的臨時保護設(shè)施，已完工程及設(shè)備保護等。、其他項目費：暫列金額、暫估價（包括材料單價、專業(yè)工程暫估價）、計日工（計日工是指在工程實施過程中，一些臨時性工作或額外工作需要按計日或計時的方式使用勞務(wù)、材料或設(shè)備，并按承包商投標時填寫的費率計價）、總承包服務(wù)費。、規(guī)費：工程排污費，工程定額測定費，社會保障費（養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療）、（未包括工傷、生育保險費），住房公積金、危險作業(yè)意外傷害保險。另，應(yīng)根據(jù)省級政府或省級有關(guān)權(quán)力部門的規(guī)定列項。、稅金：營業(yè)稅，城市建設(shè)維護稅、教育附加稅。企業(yè)所得稅不得計入。、規(guī)費和稅金應(yīng)按國家或

35、者級、行業(yè)建設(shè)主管部門的規(guī)定計算，不得作為競爭性費用，另有暫估價、暫列金額及措施項目清單中的安全文明措施也不得作為競爭性費用，即不能自主決定省略掉。其余的分部項工程綜合單價，措施項目綜合單價、計日工單價及總承包服務(wù)費則屬于競爭性費用，可以自主升降。訴辯實務(wù)要點：總包服務(wù)費、總包管理費、總包配合費有何區(qū)別？是否為合法的工程造價構(gòu)成要素？收費比例應(yīng)該是多少？朱樹英律師的觀點：總包管理費和總包配合費是兩項不同的工程造價按定額計價的取費項目?？偘芾碣M是指承發(fā)包合同約定由承包人合法分包（出去）工程，應(yīng)由發(fā)包人支付的總包對分包實施管理的費用，定額取費一般為總造價的3%至4.5%，此時，作為總包方的承包人

36、應(yīng)承擔的責任是與分包方承擔連帶責任。而總包配合費是指承發(fā)包合同約定由發(fā)包人直接分包工程，應(yīng)由發(fā)包人支付的總包對分包實施施工現(xiàn)場予以配合的費用，定額取費一般為總造價的1%至2%。最高法院2004第14號文第12條第1款第項所述“直接指定分包人分包專業(yè)工程”的情形承包人可以計取的就是總包配合費。我所遇到的情形是，專業(yè)分包承包人與總包承包人在分包合同中約定分包承包人需向總包承包人繳納11%的總包管理費。該約定是否合法有效？3.合同價-合同當事人的一致約定合同價是指在工程發(fā)包與承包交易過程中，由發(fā)包人與承包人以合同形式確定的工程承包價格。采用招投標方式簽訂合同的，其合同價應(yīng)為投標人的中標價。根據(jù)199

37、9年建設(shè)部發(fā)布的“建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定”第7條及建設(shè)部2001年發(fā)布的107號文第十二條的規(guī)定，合同價可以采用以下三種方式加以規(guī)定：固定價，即，合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內(nèi)不可調(diào)整；可調(diào)價，即，合同總價或者單價在合同實施期內(nèi)根據(jù)合同約定的辦法調(diào)整；成本加酬金，即工程成本按現(xiàn)行計價依據(jù)以合同約定的辦法計算，酬金按工程成本乘以通過競爭確定的費率計算。固定價格中又分為總價固定、單價固定?？們r固定分為：概算固定（根據(jù)初步設(shè)計或擴大的初步設(shè)計所作）和預(yù)算固定（根據(jù)施工圖所作）。單價固定中又分為平方米單價固定（又稱實物量單價固定）和工料單價固定（又稱材料、設(shè)備、人工單價固定）。

38、究竟采用何種固定價方式，主要取決于設(shè)計的深度。隨著工程量清單計價方式的越來越普遍使用，固定價格，尤其是固定單價成為工程造價約定的主流。因為采用工程量清單計價方式時，單價一般是固定的。采用工程量清單計價的基本原理是甲方提出固定（相對固定，合同可對工程量的變更幅度作出限定，限定范圍內(nèi)的增加不加價，超出限定范圍的增加才加價）的工程量，與此相對應(yīng)，乙方根據(jù)自身的經(jīng)驗、能力及實力提出其擬作工程項目的固定（項目不變，單價也不變，項目變了，新的項目采用新的單價）單價。根據(jù)最高法院2004第14號文第22條的規(guī)定：“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持?！痹摋l規(guī)定

39、應(yīng)當只適用于總價固定的合同。對于單價固定的合同，因只是固定了單價，一般情況下工程量會出現(xiàn)增減，故如果當事人僅申請對工程量進行鑒定的，應(yīng)該予以支持。該司法解釋在第16條的第一、二款有一個對第22條作了補充性規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款?！备鶕?jù)上述情況，在簽訂合同時，有關(guān)合同價款的約定可采取下列方法確定：第一，若按固定總價方式確定合同價款，一般要相應(yīng)明確包干范圍和風險包干系數(shù)；

40、合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式。第二，若按固定單價方式確定合同價款，雙方在合同中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整。風險范圍外的綜合單價調(diào)整方法，應(yīng)當在合同中約定。另外，要進一步約定工程量調(diào)整的依據(jù)、計量方法及適用單價；第三，若按可調(diào)價簽訂合同，則金額前應(yīng)寫明是暫定價，并且對價款調(diào)整的條件和方法及價款調(diào)整的依據(jù)、甚至程序。訴辯實務(wù)要點：、在經(jīng)過招投標確定中標企業(yè)后是否必須按照投標人的投標價來簽訂合同？雙方是否可以再定一個價格？若高于中標價不行，那么低于中標價行不行？雙方均為自愿同意，是否可以改變中標價？根據(jù)招投標法

41、第46條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得在行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！绷砀鶕?jù)2001年建設(shè)部107號文第十一條第1款也規(guī)定：“招標人與中標人應(yīng)當根據(jù)中標價訂立合同?！薄⒑诎缀贤奶幚?。最高法院2004第14號文第21條規(guī)定:“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！贝颂幮枳⒁猓旱谝唬摋l規(guī)定并未規(guī)定未備案合同無效，只是規(guī)定未備案合同不能作為結(jié)算根據(jù)。備案與否不是合同有效與否的判斷標準；第二，白合同必須是有效的

42、中標合同；第三，不能以未經(jīng)備案的合同去修改或補充已經(jīng)備案的合同，也即，對備案合同的修改和補充同樣也需備案。否則，以備案合同作為結(jié)算根據(jù)的規(guī)定就只能是一句空話；第四，直接涉及到工程造價的工程量的確定方法也應(yīng)當視作工程造價的約定而以備案合同為準。、低于成本價的處理。深圳中院指導(dǎo)意見第6條規(guī)定：按照中華人民共和國招標投標法第三條規(guī)定必須進行招標的工程，經(jīng)過招投標而簽訂的施工合同，承包人有證據(jù)證明工程價款低于成本價，主張合同無效的，應(yīng)予支持。不屬于中華人民共和國國招標投標法第三條規(guī)定必須進行招標的工程，建設(shè)工程合同履行中承包人有證據(jù)證明工程價款低于成本價或承包人對總價包干合同中工程量有重大誤解的，承包

43、人在法定期限內(nèi)要求撤銷或變更合同的，應(yīng)予支持。4.竣工結(jié)算價竣工結(jié)算價=合同價+工程增減、工程變更的證明文件：2004法釋第14號文第19條規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！焙炞C單，是指工程發(fā)承包雙方在施工及或結(jié)算過程中對確認工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、承擔違約責任、賠償損失等內(nèi)容所達成一致意見的補充協(xié)議。從其與合同的關(guān)系來說可以分為變更合同約定的簽證、補充合同約定的簽證和澄清合同約定的簽證。還可以分為簽證時已履行的

44、簽證和簽證時尚未履行的簽證。對簽證時尚未履行的簽證在結(jié)算時還要同時提交已履行或已完成簽證事項的證明材料。簽證的出具時間通常有三個時間點：一是決定要做尚未做時，此時對承包人而言是取得簽證的最佳時間點；二是剛剛做完簽證事項之時，三是到結(jié)算時補簽。若做完簽證事項后發(fā)包人推脫不簽，則一是采取證據(jù)保全措施，二是立即通知監(jiān)理人并要求監(jiān)理人簽字確認。、辦理調(diào)整的原則、時間和程序：根據(jù)財政部和建設(shè)部2004年369號文第9條的規(guī)定：“承包人應(yīng)當在合同規(guī)定的調(diào)整情況發(fā)生后14天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人確認調(diào)整金額后將其作為追加合同價款，與工程進度款同期支付。發(fā)包人收到承包人通知后14內(nèi)不

45、予確認也不提出修改意見，視為已經(jīng)同意該項調(diào)整。當合同規(guī)定的調(diào)整合同價款的調(diào)整情況發(fā)生后，承包人未在規(guī)定時間內(nèi)通知發(fā)包人，或者未在規(guī)定時間內(nèi)提出調(diào)整報告，發(fā)包人可以根據(jù)有關(guān)資料，決定是否調(diào)整和調(diào)整的金額，并書面通知承包人?！薄⒐こ淘O(shè)計變更引起的價款調(diào)整根據(jù)財政部和建設(shè)部2004年369號文第10條第1款規(guī)定：“施工中發(fā)生工程變更，承包人按照經(jīng)發(fā)包人認可的變更設(shè)計文件，進行變更施工，其中，政府投資項目重大變更，需按基本建設(shè)程序報批后方可施工。”最高法院2004法釋第14號文第21條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同為結(jié)

46、算工程價款的根據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ焊痹洪L在該司法解釋出臺時接受“法制日報”記者的訪談中談到：“當事人簽訂中標合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同：但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。”第369號文第10條第2款規(guī)定：“在工程設(shè)計變更確定后14天內(nèi)，設(shè)計變更涉及工程價款調(diào)整的，由承包人向發(fā)包人提出，經(jīng)發(fā)包人審核同意后調(diào)整合同價款。變更合同價款按下列方法進行：1.合同中已有適用于變更工程的價格，按合同已有的價格變更合同價款；2.合同中只有類似于變更工程的價格，可以參照類似價格變更合同價款；3.合同中沒有適用或類似于變更工

47、程的價格，由承包人或發(fā)包人提出適當?shù)淖兏鼉r格，經(jīng)對方確認后執(zhí)行。如雙方不能達成一致的，雙方可提請工程所在地工程造價管理機構(gòu)進行咨詢或按合同約定的爭議或糾紛解決程序辦理?！钡?69號文第10條第3、4、5款規(guī)定：“工程設(shè)計變更確定后14天內(nèi)，如承包人未提出變更工程價款報告，則發(fā)包人可根據(jù)所掌握的資料決定是否調(diào)整合同價款和調(diào)整的具體金額。重大工程變更涉及工程價款變更報告和確認的時限由發(fā)承包雙方協(xié)商確定。收到變更工程價款報告一方，應(yīng)在收到之日起14天予以確認或提出協(xié)商意見，自變更工程價款報告送達之日起14天內(nèi)，對方未確認也未提出協(xié)商意見時，視為變更工程價款報告已被確認。確認增（減）的工程變更價款作為

48、追加（減）合同價款與工程進度款同期支付?！北砻鱽砜?，上述規(guī)定的最大問題是其法律效力問題。因為第369號文只是部門規(guī)章，不具有強制執(zhí)行力。實質(zhì)上反映的是合同法中關(guān)于合同成立的必要條件是否被充分地滿足的問題。即，未被承諾的要約是否能由于受要約人的“默認”（在這里被表述為既未確認也未提出協(xié)商）變?yōu)楹贤s定從而產(chǎn)生法律效力。而回答當然是否定的。但是，我們要區(qū)分出一種情況，即合同法第37條所規(guī)定的情況。該條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已履行主要義務(wù)，對方接受的，合同成立?！边@就說明了最高法院2004法釋第14號文第19條中所規(guī)定的“承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能

49、提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！钡谋澈笫怯蟹梢罁?jù)的。但發(fā)包方的付款行為是否也能用合同法第37條來確認其對變更合同價款的認可呢？第14號文未作規(guī)定，在實務(wù)中若遇此問題只能直接搬用合同法第37條。與其他合同相比的最大不同點是討價還價被置于合同履行期末尾而不是在合同簽訂之前。5審計價與鑒定價6工程造價的訴辯實務(wù)要點、報價書的地位和作用、按實結(jié)算問題、稅費的代扣代繳問題、收費浮動問題、造價推定 承包范圍與工程造價三、建設(shè)工程訴訟案件中的工程質(zhì)量和工期問題工程的質(zhì)量和工期是合同工程造價的對價，是承包人最終能否形成并有效行使對工程造價的請求權(quán)的事實基礎(chǔ)。

50、工程造價請求權(quán)的表面依據(jù)是合同的約定，但是實際上卻取決于所完成的工程質(zhì)量和工期，即取決于合同履行的實際情況，只有在規(guī)定的工期內(nèi)完成了合格的工程，承包人才有權(quán)要求發(fā)包人必須給其支付相應(yīng)的工程價款。（一）工程質(zhì)量問題工程質(zhì)量問題是建設(shè)工程中最重要的問題。我國建筑法第一條規(guī)定：“為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進建筑業(yè)健康發(fā)展，制定本法?！苯ㄖǖ?2條規(guī)定：“建筑工程勘察、設(shè)計、施工的質(zhì)量必須符合國家有關(guān)建筑工程安全標準的要求，具體管理辦法由國務(wù)院規(guī)定。” 建筑法第六章第52條至第63條共11條專門就建筑工程質(zhì)量管理作出了明確規(guī)定。2000年1月30日由

51、國務(wù)院公布實施的“建筑工程質(zhì)量管理條例”對建筑法的相關(guān)規(guī)定進行了補充和細化。根據(jù)該條例第3條規(guī)定：“建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設(shè)工程質(zhì)量負責?！痹摋l例第4條規(guī)定：“縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門和其他有關(guān)部門應(yīng)當加強對建設(shè)工程質(zhì)量的監(jiān)督管理?！备鱾€單位是建筑工程質(zhì)量的責任人，而主管部門等為建筑工程質(zhì)量的監(jiān)督者。首先，要明白工程參與各方對工程質(zhì)量的責任和權(quán)利。1. 建筑施工企業(yè)對工程質(zhì)量的責任和權(quán)利：建筑法第58條第1款規(guī)定：“建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負責。”具體要求如下：、建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標準施工，不得偷工減料。工程設(shè)計的修改由

52、原設(shè)計單位負責，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)計。（建筑法第58條第2款、建筑工程質(zhì)量管理條例第28條第1款）。施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計文件和圖紙有差錯的，應(yīng)當及時提出意見和建議。（建筑工程質(zhì)量管理條例第28條第2款）。、建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標準和合同約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應(yīng)當有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗或檢驗不合格的，不得使用。（建筑法第59條、建筑工程質(zhì)量管理條例第29條）。、施工單位應(yīng)當依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工

53、程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。（建筑工程質(zhì)量管理條例第25條）。、施工單位應(yīng)當建立質(zhì)量責任制，確定工程項目經(jīng)理、技術(shù)負責人和施工管理負責人。（建筑工程質(zhì)量管理條例第26條第2款）。施工單位應(yīng)當建立、健全教育培訓制度，加強對職工的教育培訓；未經(jīng)教育培訓或者考核不合格的人員，不得上崗作業(yè)。（建筑工程質(zhì)量管理條例第33條）。施工單位必須建立、健全施工質(zhì)量的檢驗制度，嚴格工序管理，做好隱蔽工程的質(zhì)量檢查和記錄。隱蔽工程在隱蔽前，施工單位應(yīng)當通知建設(shè)單位和建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)。（建筑工程質(zhì)量管理條例第30條）。隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當

54、通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程工期，并有權(quán)有權(quán)賠償停工、窩工等損失。（合同法第278條）。、施工人員對涉及結(jié)構(gòu)安全的試塊、試件以及有關(guān)材料，應(yīng)當在建設(shè)單位或者工程監(jiān)理單位監(jiān)督下現(xiàn)場取樣，并送具有相應(yīng)資質(zhì)等級的質(zhì)量檢測單位進行檢測。（建筑工程質(zhì)量管理條例第31條）。、建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應(yīng)當接受總承包單位的質(zhì)量管理。（建筑法第55條）。建設(shè)工程實行總承包的，總承包單位應(yīng)當對全部建設(shè)工程質(zhì)量負責；建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項實行總承

55、包的，總承包單位應(yīng)當對其承包的建設(shè)工程或者采購的設(shè)備的質(zhì)量負責。（建筑工程質(zhì)量管理條例第26條第3款）。總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔連帶責任。（建筑工程質(zhì)量管理條例第27條）。、建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，施工企業(yè)應(yīng)當修復(fù)。（建筑法第60條）。因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，

56、造成逾期交付的，施工人應(yīng)當承擔違約責任。（合同法第281條）。、因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當承擔損害賠償責任。（合同法第282條）。2. 建設(shè)單位的責任和權(quán)利、建設(shè)單位應(yīng)當將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。（建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第7條）。、建設(shè)單位應(yīng)當依法對工程建設(shè)項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購進行招標。（建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第8條）。、建設(shè)單位必須向有關(guān)的勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位提供與建設(shè)工程有關(guān)的原始資料。原始資料必須真實、準確、齊全。（建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第9條

57、）。、建設(shè)單位不得以任何理由，要求建筑設(shè)計單位或者建筑施工企業(yè)在工程設(shè)計或者施工作業(yè)中，違法法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量。建筑設(shè)計單位和建筑施工企業(yè)對建設(shè)單位違法前款規(guī)定提出的降低工程質(zhì)量的要求，應(yīng)當予以拒絕。（建筑法第54條）。建設(shè)單位不得明示或者暗示設(shè)計單位或者施工單位違反工程建設(shè)強制性標準，降低工程質(zhì)量。（建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第10條第2款）。、建設(shè)單位應(yīng)當將施工圖設(shè)計文件報縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門審查。施工圖設(shè)計文件審查的具體辦法，由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門會同國務(wù)院其他有關(guān)部門制定。施工圖設(shè)計文件未經(jīng)審查批準的，不得使用。（建設(shè)工程質(zhì)量管

58、理條例第11條）。、實行監(jiān)理的建設(shè)工程，建設(shè)單位應(yīng)當委托具有相應(yīng)資質(zhì)等級的工程監(jiān)理單位進行監(jiān)理，也可以委托具有工程監(jiān)理相應(yīng)資質(zhì)等級并與被監(jiān)理工程的施工承包單位沒有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系的該工程的設(shè)計單位進行監(jiān)理。下列建設(shè)工程必須實行監(jiān)理：國家重點建設(shè)工程；大中型公用事業(yè)工程；成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程；利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程；國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程。（建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第12條）。、建設(shè)單位在領(lǐng)取施工許可證或者開工報告前，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定辦理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)。（建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第13條）。、按照合同約定，由建設(shè)單位采購建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，建設(shè)單位應(yīng)當保證建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備符合設(shè)計文件和合同要求。建設(shè)單位不得明示或者暗示施工