1、    TRIPS協(xié)定中的刑罰措施研究兼論中國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施的立法完善發(fā)布日期：2011-07-30    文章來源：北大法律信息網(wǎng) 【出處】知識產(chǎn)權(quán)2010年第6期 【摘要】對于TRIPS協(xié)定中的刑罰措施，需要借助于維也納條約法公約的有關(guān)解釋規(guī)則加以解釋。對其中的爭議部分，則應(yīng)按照有利于尊重成員方主權(quán)的方向解釋。TRIPS協(xié)定對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰措施設(shè)置了上限與下限。中國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施需要改革刑種配置、完善罪刑結(jié)構(gòu)，但不應(yīng)提高法定最高刑。 【關(guān)鍵詞】TRIPS協(xié)定；刑罰；解釋規(guī)則 【寫作年份】201

2、0年 【正文】 TRIPS協(xié)定第六十一條規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰措施：全體成員均應(yīng)提供刑事程序及刑事懲罰可以采用的救濟應(yīng)包括處以足夠起威懾作用的監(jiān)禁，或處以罰金，或二者并處，以符合適用于相應(yīng)嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為限。1TRIPS協(xié)定前言部分則規(guī)定了包括刑罰措施在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護措施的“有效、適當(dāng)”的原則性要求。其中，何謂“足夠起威懾作用”的監(jiān)禁（或罰金），何謂“以符合適用于相應(yīng)嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為限”，中國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰設(shè)置是否符合TRIPS協(xié)定的基本要求等問題，尚未引起學(xué)界的足夠重視。2在此，筆者擬作初步探討，以求拋磚引玉，推進理論界對該問題進行深入研究。 一、TRIPS協(xié)定中刑罰

3、措施的解釋規(guī)則 作為世界貿(mào)易組織（WTO）附屬條約規(guī)范的有機組成部分，TRIPS協(xié)定規(guī)定的刑罰措施仍比較原則。例如，監(jiān)禁刑是否應(yīng)附加勞役，罰金刑是無限額的罰金還是限額罰金，“足夠起威懾作用”與“以符合適用于相應(yīng)嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為限”如何理解等，尚須借助于WTO的解釋規(guī)則來加以解釋，才能得出科學(xué)的結(jié)論。然而，WTO對包括TRIPS協(xié)定在內(nèi)的多邊協(xié)議的解釋權(quán)作了非常嚴(yán)格的限制，3從而大大限制了有權(quán)主體對協(xié)議進行有效的解釋。4在這種情況下，由于WTO所特有的爭端解決機制的存在，使得專家組和上訴機構(gòu)在解決因協(xié)議執(zhí)行過程中產(chǎn)生的爭端時，不可避免地必須對協(xié)議文本作出合理的界定。專家組報告或上訴機構(gòu)報告雖

4、然一般不具有判例的效力，但其對協(xié)議具體條款的解釋越來越體現(xiàn)出事實上所具有的先例遵從效力。因此，在WTO所含諸項協(xié)議中，解釋的權(quán)力主體事實上移轉(zhuǎn)給了專家組和上訴機構(gòu)。 既然協(xié)議解釋的權(quán)力主體事實上移轉(zhuǎn)給了專家組和上訴機構(gòu)，那么，在有爭議的協(xié)議文本含義的確定上，WTO爭端解決機構(gòu)對TRIPS協(xié)定所可能使用的解釋規(guī)則就十分重要。根據(jù)關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解第三條規(guī)定，WTO爭端解決機構(gòu)應(yīng)按照國際公法習(xí)慣法中關(guān)于解釋條約（協(xié)議）的規(guī)則澄清相關(guān)協(xié)議的規(guī)定。目前，WTO爭端解決機構(gòu)已經(jīng)就“國際公法習(xí)慣法”形成了共識，其所謂的國際公法即是指維也納條約法公約（Vienna Convention on th

5、e Law of Treaties，簡稱VCLT）5。 VCLT第三十一條提出了解釋條約的一般性規(guī)則，即：條約的解釋應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約的目的及宗旨（object and purposes）所具有的通常意義，善意（Good Faith）解釋之。6VCLT第三十二條規(guī)定了補充解釋規(guī)則，把其它足以作為解釋參考的標(biāo)準(zhǔn)（例如，準(zhǔn)備文件與條約締結(jié)時的情狀）作為解釋條文的補充資料，例如，在ECMeasures Concerning Meat and Meat Products（Hormones）-Complaint by Canada案7中，上訴機構(gòu)就采用了in dubio mitius的解釋方

6、法。8一般情況下，解釋條約都是由條文的一般文義開始，條約的準(zhǔn)備文件、草案或締約時的情狀僅僅是確定條約目的的輔助。因此，對TRIPS協(xié)定中的刑罰措施進行解釋，需要首先借助于VCLT第三十一條中的一般解釋規(guī)則，即基于誠信原則，考慮其上下文與目的，以探求條約的一般含義。一般含義的確定要考慮條款的上下文和目的，具體包括TRIPS協(xié)定的前言、第一條、第七條、第四十一條等。在依靠一般解釋規(guī)則不能得出一致結(jié)論時，則可以借助補充解釋規(guī)則進一步加以解釋。 TRIPS協(xié)定前言揭示了協(xié)定的成立目的和考慮的價值。前言第1段指出，成員方期望TRIPS協(xié)定能減少國際貿(mào)易扭曲并促進知識產(chǎn)權(quán)的有效及適當(dāng)?shù)谋Ｗo，并使執(zhí)行知識產(chǎn)

7、權(quán)保護的措施本身不致成為正當(dāng)貿(mào)易的障礙。第2段c款說明成員方需要有效及適當(dāng)執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)保障的相關(guān)條款，而且，此條款必須考慮到成員方法律體系的差異性。第5段指出成員方應(yīng)承認(rèn)國內(nèi)關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的重要公共政策目標(biāo)，包括發(fā)展與科技目標(biāo)等。第6段說明成員方承認(rèn)發(fā)展中國家為了創(chuàng)造堅實的科技基礎(chǔ)，在執(zhí)行國內(nèi)法律時享有最大的彈性。TRIPS協(xié)定第一條第一項再次強調(diào)成員方有權(quán)決定執(zhí)行相關(guān)條款在其國內(nèi)的履行方式。而TRIPS協(xié)定第四十一條則對執(zhí)行規(guī)定的內(nèi)涵有所指示，即保障知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)國內(nèi)措施必須能有效救濟侵害知識產(chǎn)權(quán)行為及預(yù)防將來的侵害，其程序也必須便利權(quán)利人主張權(quán)利。 顯然，根據(jù)一般解釋規(guī)則，TRIPS協(xié)定

8、執(zhí)行程序中要求的刑罰措施整體上必須是有效、適當(dāng)?shù)?，至于如何做到“有效、適當(dāng)”，則需要在充分考慮成員方其它利益（國內(nèi)重要公共政策目標(biāo)等）的基礎(chǔ)上加以確定，從而留給成員方足夠的裁量空間。所以，何謂“足夠起威懾作用”的監(jiān)禁（罰金），何謂“以符合適用于相應(yīng)嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為限”，罰金刑是應(yīng)該采取限額罰金還是無限額罰金等問題，專家組和上訴機構(gòu)也必須在綜合考慮各成員國內(nèi)各種因素、平衡各方利益的基礎(chǔ)上加以解釋。 二、TRIPS協(xié)定中刑罰措施的合理解釋 TRIPS協(xié)定中規(guī)定的刑罰措施，既包括了不同的刑種（監(jiān)禁刑或者罰金刑），也包括了含有上下限的刑度（“足夠起威懾作用”與“以符合適用于相應(yīng)嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為

9、限”）。其中在刑種問題上，各成員方雖有不同的理解和規(guī)定9，但考慮到各成員方法律體系的差異，并沒有引起國際范圍內(nèi)的廣泛爭議。但是，在刑度問題上，何謂“足夠起威懾作用”，何謂“以符合適用于相應(yīng)嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為限”及其判斷標(biāo)準(zhǔn)，各成員方則分歧較大。 （一）“足夠起威懾作用”的含義及判斷標(biāo)準(zhǔn) TRIPS協(xié)定中的刑罰措施的底限是“足夠起到威懾作用”。所謂“足夠起到威懾作用”，實質(zhì)上是說刑罰的威懾功能問題，即刑罰以其具有剝奪某些權(quán)益的強制力使人畏懼而不敢犯罪。10怎么判斷刑罰措施是否足夠起到威懾作用呢？在侵犯著作權(quán)犯罪中，一種可能的標(biāo)準(zhǔn)是以盜版率來判斷，即當(dāng)盜版率不斷下降時，表明成員方的刑罰措施足以起

10、到威懾作用；當(dāng)盜版率不斷上升時，則表明成員方的刑罰措施難以起到威懾作用。這種做法雖然簡便易行，但有過于武斷之虞。實際上，影響盜版率高低的因素很多，如正版物品的價格與國民收入水平、著作權(quán)的保護意識等。即使不考慮上述因素的影響，僅僅從盜版率這一單一標(biāo)準(zhǔn)事后評價成員方義務(wù)的履行情況，而忽視成員方刑罰制度在該成員方刑法體系中的地位，也有違背成員方締結(jié)條約的目的的嫌疑。例如，在一個注重刑罰謙抑的成員方，對侵犯著作權(quán)犯罪規(guī)定1到2年的自由刑，已屬于重刑，理論上也應(yīng)起到威懾作用了，如果其盜版率沒有明顯的下降，單單從事后審查盜版率是否下降這一點來看，該成員方仍未履行其義務(wù)。在這種情況下，若基于此而要求成員方加

11、重刑罰，就會出現(xiàn)TRIPS協(xié)定要求成員方刑罰體系給予著作權(quán)超過其它權(quán)利之保護，而沒有考慮成員方刑事法律制度差異的情況。這就會導(dǎo)致對成員方主權(quán)的侵犯，也不符合TRIPS協(xié)定的解釋規(guī)則。11 在筆者看來，“足夠起到威懾作用”本身就是相對的概念，并沒有絕對確定的標(biāo)準(zhǔn)。判斷一成員方的刑罰措施是否“足夠起到威懾作用”，除了盜版率等參考標(biāo)準(zhǔn)以外，更重要的是進行刑罰措施的橫向與縱向比較。所謂橫向比較，即把一成員方侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施與世界各主要國家和地區(qū)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施進行比較，看是否“足夠起到威懾作用”；所謂縱向比較，即把一成員方侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰措施放在其刑罰體系中加以考察，將其與類似的

12、嚴(yán)重程度的犯罪的刑罰措施相比較，看侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰措施是否“足夠起到威懾作用”。 刑法作為公法，與私法相比，雖然更容易表現(xiàn)為一種“地方性知識”，12但基于人類文明的共同性，作為人類法律制度的組成部分，它同樣也包含著體現(xiàn)人類法律文明共同屬性的要素，因而在發(fā)展過程中也存在相互吸收先進經(jīng)驗以及與國際接軌的問題，從而導(dǎo)致世界各國和地區(qū)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施具有一定的趨同性。因此，在橫向比較一成員方侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施是否“足夠起到威懾作用”時，該成員方的刑罰措施是否能做到與世界各主要國家和地區(qū)刑罰措施的比較一致，就成為衡量其知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施是否“足夠起到威懾作用”的標(biāo)準(zhǔn)之一。根據(jù)筆者的

13、研究，世界各國和地區(qū)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施呈顯出“刑種多元、刑度輕緩”的總體趨勢，除了罰金刑由于各成員方經(jīng)濟發(fā)展水平的差異而有較大差別以外，監(jiān)禁刑都差別不大，其下限基本上在3個月至半年之間，上限基本上在5年至7年之間。13因此，在一成員侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰設(shè)置上，與其他國家和地區(qū)相比較，如果監(jiān)禁刑刑期過低，很難說其刑罰措施足夠起到了“威懾作用”；如果與其他國家和地區(qū)的監(jiān)禁刑相當(dāng)，則基本上可以說其刑罰措施足夠起到了“威懾作用”。 世界各國和地區(qū)刑罰制度存在諸多共同特征的同時，也存在著較多的個性差異。正因為如此，TRIPS協(xié)定留給成員方足夠的裁量空間。因此，在判斷是否“足夠起到威懾作用”時，一成

14、員方侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰設(shè)置與該成員方其他類似犯罪刑罰設(shè)置是否均衡，也是考慮因素之一。在中國，與侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪社會危害相對應(yīng)的是刑法分則第三章規(guī)定的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，尤其是其中的非法經(jīng)營罪，妨害公司、企業(yè)管理秩序罪等。而在世界上其他大部分國家和地區(qū)，與侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪社會危害相對應(yīng)的則是侵犯財產(chǎn)犯罪。經(jīng)過比較，如果一成員方侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰措施明顯低于該成員方其他類似犯罪的刑罰措施，則很難說其刑罰措施足夠起到了“威懾作用”；反之，如果一成員方侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰措施與該成員其他類似犯罪刑罰措施相當(dāng)，則基本上可以稱之為足夠起到了“威懾作用”。 在判斷是否“足夠起到威懾作用”時，

15、需要注意的是，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的行為方式漸趨復(fù)雜，侵害客體多種多樣，相應(yīng)地，其危害也大不相同，刑罰設(shè)置上也應(yīng)有所區(qū)別。例如，侵犯著作權(quán)罪中復(fù)制又發(fā)行的危害，顯然大于僅僅復(fù)制或者僅僅發(fā)行侵權(quán)復(fù)制品，的危害；假冒注冊商標(biāo)罪的危害明顯大于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的社會危害。對此，在刑罰設(shè)置上都應(yīng)有所體現(xiàn)。如果一成員方侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰設(shè)置整體上很重，但在其內(nèi)部不同行為方式之間卻不能做到罪刑相適應(yīng)，對于危害較輕的行為配置了較重的法定刑，而對于危害較大、又常見多發(fā)的行為僅僅配置了較輕的法定刑，也很難說符合“足夠起到威懾作用”的要求。 （二）“以符合適用于相應(yīng)嚴(yán)

16、重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為限”的含義及判斷標(biāo)準(zhǔn) “以符合適用于相應(yīng)嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為限”是刑罰措施的上限。也就是說，TRIPS協(xié)定中的刑罰措施并非越重越好，它要與相應(yīng)嚴(yán)重罪行的社會危害性相適應(yīng)?！靶塘P應(yīng)該是在既定條件下盡量輕微的，應(yīng)該是恰好能制止犯罪的一種限度。超出制止犯罪的需要的限度的刑罰是不必要的?！?4因此，TRIPS協(xié)定對刑罰措施的要求符合刑罰的謙抑性原則。 在刑罰措施的上限問題上，判斷是否“適用于相應(yīng)嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)”也需要進行上述的橫向與縱向比較。值得注意的是，隨著侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的泛濫和危害的加大，其刑罰措施也日益趨向嚴(yán)厲，尤其是罰金刑最高數(shù)額的規(guī)定上，呈現(xiàn)出越來越重的趨勢。15對此

17、，在進行世界各國和地區(qū)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施上限的比較時，要密切注意這一變化。 三、中國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施的立法完善 中國刑法典在第三章第七節(jié)規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，設(shè)置的刑罰有輕重不等的有期徒刑、拘役、管制和罰金。因此，與TRIPS協(xié)定第六十一條刑罰措施的規(guī)定相比較，無論是刑種，還是刑度，我國的刑罰設(shè)置至少在形式上是符合要求的。但是，與TRIPS協(xié)定推進知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的“有效、適當(dāng)”的原則性要求相比，中國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰設(shè)置仍存在一定的缺陷，需要進一步加以完善。 （一）刑種配置的改革 刑種反映刑罰手段的嚴(yán)厲性，例如，無期徒刑、死刑主要適用于重罪，是比較典型的重刑；刑種也反映刑罰

18、方法的對應(yīng)性，例如，罰金刑主要適用于經(jīng)濟犯罪。因此，科學(xué)設(shè)置刑種是罪刑相適應(yīng)原則的應(yīng)有之義。TRIPS協(xié)定絕大多數(shù)成員方對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪（尤其是其中的侵犯著作權(quán)犯罪和商標(biāo)犯罪）一般都規(guī)定了短期自由刑和（或）罰金刑，有的成員方還設(shè)置了資格刑，刑種配置基本上是“有效、適當(dāng)”的。中國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰規(guī)定以自由刑和罰金刑為中心，應(yīng)該說刑種配置也基本上是符合要求的。但是，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪中規(guī)定的管制刑則令人費解。 ，從刑罰理論來看，管制刑被認(rèn)為是最輕的主刑，應(yīng)該適用于“犯罪較輕而又不必關(guān)押的犯罪分子”16，但是，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪作為一個整體都是輕罪，其他的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪

19、為什么都沒有設(shè)置管制刑？筆者認(rèn)為，管制刑內(nèi)容空洞，缺乏刑罰的制裁性，對于經(jīng)濟犯罪既沒有罰金刑和資格刑所具有的針對性，又沒有有期徒刑的嚴(yán)厲性和拘役的輕緩性，對犯罪人懲戒作用很小，可以說判處管制刑基本上等于沒有判刑。正如有學(xué)者所說，管制刑的適用，與其說體現(xiàn)了刑罰輕緩化，不如說是懲罰虛無化。17而且，從司法實踐來看，我國司法機關(guān)在對偽造、擅自制造以及銷售偽造或者擅自制造注冊商標(biāo)標(biāo)識的犯罪行為幾乎沒有使用過管制刑。同時，管制刑是我國的獨創(chuàng)，TRIPS協(xié)定其他成員方并沒有類似的刑罰，取消管制刑不會導(dǎo)致與TRIPS協(xié)定刑罰措施相違背的問題。因此，無論是從與國內(nèi)外類似犯罪刑罰措施相協(xié)調(diào)的角度考慮，還是從該刑

20、種功能的有限性角度考慮，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪中的管制刑都應(yīng)取消。 （二）罪刑結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào) 罪刑結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)是罪刑相適應(yīng)原則的基本要求之一，是針對不同犯罪行為社會危害性大小設(shè)置輕重不同的法定刑，重罪重刑，輕罪輕刑。在TRIPS協(xié)定中的大多數(shù)發(fā)達國家成員方的知識產(chǎn)權(quán)刑法立法中，往往針對某種侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的具體行為方式、主觀惡性、犯罪主體等的不同規(guī)定了不同的罪名，并設(shè)置了不同的法定刑，罪刑結(jié)構(gòu)較為協(xié)調(diào)。反觀中國刑法中的幾種侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，尤其是其中的侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪，罪刑結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)現(xiàn)象還比較突出。依照刑法典第二百一十三條、第二百一十四條和第二百一十五條的規(guī)定，犯假冒注冊商標(biāo)罪，銷售假

21、冒注冊商標(biāo)的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，均分為兩個量刑檔次，其最高刑均為7年有期徒刑。這樣的規(guī)定，顯然違背罪刑相適應(yīng)原則，也與“有效、適當(dāng)”的TRIPS協(xié)定關(guān)于刑罰設(shè)置的要求相違背。這是因為，這三種犯罪不論是在對社會的危害程度上還是其內(nèi)部相互關(guān)系上，都是不同等的。就對商標(biāo)權(quán)的侵犯程度而言，假冒注冊商標(biāo)和非法制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為，是直接的、嚴(yán)重的；而銷售他人假冒注冊商標(biāo)的商品和銷售他人非法制造的商標(biāo)標(biāo)識的行為，則是間接的、相對較輕的。就這三種犯罪的內(nèi)部關(guān)系而言，假冒他人注冊商標(biāo)的行為和非法制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為，具有造意功能，在侵犯商標(biāo)權(quán)的犯罪中是最基本的、原始的犯

22、罪行為，如果沒有這種行為，就不可能有銷售行為，因而應(yīng)當(dāng)對之規(guī)定較重的法定刑。而銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的行為和銷售非法制造的商標(biāo)標(biāo)識的行為，在侵犯商標(biāo)權(quán)的犯罪中則是輔助的、派生的行為，是假冒行為的延續(xù)。對之規(guī)定完全相同的法定刑，顯然是忽視了不同行為之間的上述差別。對此，我國學(xué)者提出了維持假冒注冊商標(biāo)罪法定最高刑而降低銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的法定最高刑的建議。18 四、法定刑上限的提高問題 近些年來，部分侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事處罰在某些國家和地區(qū)出現(xiàn)了日益加重的趨勢。如美國侵犯版權(quán)刑事處罰修正案將侵犯著作權(quán)罪的最高刑期由原來的“不超過5年監(jiān)禁”改為“不超過

23、10年監(jiān)禁”；法國將著作權(quán)罪的最高刑提高到5年有期徒刑和50萬歐元的罰金（如果該行為是犯罪集團所為），如果是累犯或者是與受害人有合同關(guān)系的人，則最高刑為10年有期徒刑或150萬歐元罰金；日本不正當(dāng)競爭防止法將侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑上限由5年提高到10年，而美國規(guī)定的為國外竊取商業(yè)秘密罪的法定刑更是達到了15年。 中國是否有必要追隨這一趨勢，提高侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的法定刑上限？筆者認(rèn)為沒有必要。目前，提高法定刑的理由主要是侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為多發(fā)且危害嚴(yán)重，現(xiàn)有刑罰措施不足以懲治。但是，出現(xiàn)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為多發(fā)且危害嚴(yán)重的原因是多方面的，其中既有行政執(zhí)法與刑事司法的銜接不暢，大量的犯罪案件沒有

24、被及時移送的原因；也有我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪構(gòu)成不完善，司法實踐不便操作的原因；還有我國知識產(chǎn)權(quán)保護手段比較落后、保護意識比較差薄弱原因。因而將侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為多發(fā)且危害嚴(yán)重的原因歸咎于刑法規(guī)定的法定刑太低，這是非常不客觀的。而且，就懲治與防范侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的對策和手段而言，既然侵權(quán)行為多發(fā)且危害嚴(yán)重的原因是多方面的，就應(yīng)該采用多種對策和手段，例如，加強知識產(chǎn)權(quán)保護的宣傳，提高保護的技術(shù)手段；加強行政執(zhí)法與刑事司法的銜接，及時懲處構(gòu)成犯罪的侵權(quán)行為；完善知識產(chǎn)權(quán)犯罪構(gòu)成要件，便利執(zhí)法和司法，等等。實踐證明，加強預(yù)防的有效性，提高懲治的及時性和必然性，才是解決侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為多發(fā)且危害嚴(yán)重的根本

25、措施。19同時，不顧知識產(chǎn)權(quán)犯罪與其他類似犯罪罪刑結(jié)構(gòu)的平衡，一味提高法定刑，雖然可以滿足TRIPS協(xié)定刑事措施“足夠起威懾作用”的下限要求，但卻違背了其“以符合適用于相應(yīng)嚴(yán)重罪行的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為限”的上限要求，與刑法謙抑的價值取向也相差甚遠。 【作者簡介】 劉科，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院講師、法學(xué)博士，中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會學(xué)術(shù)秘書。 【注釋】 1http：/wwwctmogovcn/flfgl/gjty/200512/t20051201_54908html。2010年7月1日訪問。 2目前，學(xué)界的探討主要集中于“商業(yè)規(guī)模”的含義等問題，而基本上沒有關(guān)注到其刑罰設(shè)置問題。 3該解釋權(quán)僅被授予部長級會議和總理事會，且規(guī)定對各類協(xié)議進行解釋的決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)成員四分之三多數(shù)通過。 4這是因為協(xié)議的形成關(guān)涉到各方利益的平衡，而對于協(xié)議文本的明確界定更是涉及不同集團的利益博弈。參見孟兆平：知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法爭端時代中的TRIPS解釋規(guī)則研究，電子知識產(chǎn)權(quán)2008年第12期。 5在第一個上訴機構(gòu)所作的報告中，其明白指出WTO諸協(xié)議是國際法的一部分，有關(guān)國際法的一般原理原則應(yīng)當(dāng)予以適用。其特別指出，WTO相關(guān)協(xié)議不能自外于國際公法框架下而進行解讀，一般解釋原則作為國際習(xí)慣法的一部分，在WTO之下也應(yīng)適用。參見US-Gasoline，WT/DS2/A