1、讓與擔保的價值定位與制度設計    引言讓與擔保在不同的法域表現出不同之地位。英美法系繼受古羅馬法的信托制度（fiducia）而創(chuàng)設并發(fā)展了讓與擔保（mortgage）制度，mortgage在語義上和fiducia屬于同一概念；英美法上的讓與擔保（mortgage）仍然保持著較為旺盛的生命力，并在促進市場經濟發(fā)展的層面上發(fā)揮著融通資金的主要功能。近現代大陸法系民法的固有理念和制度設計，則在較為狹小的空間接納了具有存在價值的讓與擔保，但卻引起了百多年的爭論。我國民法學理論以及金融擔保實務接觸讓與擔保、并將之作為一種具有擔保功用的制度加以研究和利用，則是近十

2、余年的事情。我國民法究竟應否將讓與擔保作為擔保之形態(tài)加以規(guī)定，亦是眾說紛紜。本文將主要就讓與擔保在我國存在之妥當性加以討論，并進而為讓與擔保制度的確立和發(fā)展提出建議。一、讓與擔保爭論的語境差異讓與擔保，是指債務人或者第三人通過移轉擔保物的權利之方式擔保債務履行的非典型擔保（相對于抵押和質押擔保而言）。讓與擔保在法解釋論上應當屬于附有擔保目的的權利讓與。原則上，讓與擔保的目的在于擔保債務的清償，將擔保物的所有權（權利）移轉于債權人，以債權人取得擔保物的所有權（權利），擔保債權的清償。債權人取得讓與擔保的擔保物之所有權，僅以擔保債權清償為目的，并僅得以擔保債權清償為限行使其對擔保物的所有權。債務人

3、或者第三人為擔保債務的履行，將擔保物的權利移轉于擔保權人，在債務清償后，擔保物返還于債務人或者第三人，在債務不履行時，擔保權人可以就其取得之擔保物的權利直接行使權利以清償其債權。在讓與擔保關系中，移轉擔保物的權利的債務人或者第三人，稱之為讓與擔保設定人；取得擔保物的權利的人，稱之為擔保權人，一般限于債權人；讓與擔保所移轉的擔保物的權利，包括但不限于所有權。讓與擔保在英美法上沒有產生劇烈的爭論，并非英美法欠缺邏輯嚴密的法制度體系，而是英美法上的讓與擔保自始至終都是在自身的邏輯體系內演變、發(fā)展的。不論英美法上的讓于擔保以何種方式被移植到被英國法滲透的國家或地區(qū)，讓與擔保均以相同或者相似的面貌出現在

4、社會生活中，人們在運用這個制度時并沒有哪怕是極少的懷疑。實際上，讓與擔保的爭論主要發(fā)生在大陸法系民法物權法典化的前后。近現代大陸法系民法格外強調概念邏輯體系和物權法定主義。物權法定主義為大陸法系物權法體系的結構中樞，核心精神在于物權的種類和內容由法律加以規(guī)定，當事人不得依自己的意思自由創(chuàng)設，并排斥一切對物權法定主義產生影響或沖擊的意思自治或行為。因此，在大陸法系民法物權法典化前后，德國、瑞士、日本等紛紛出現有關讓與擔保效力的爭論。集中而言，若以法典化的物權觀念或概念對待或者評價讓與擔保，讓與擔保在法體系中的地位確實有值得懷疑或值得討論的地方。因此，對于讓與擔保的法理念就產生了虛偽表示說、脫法行

5、為說、新型物權說和讓與擔保肯定說等多種見解。虛偽表示說認為，讓與擔保是當事人的通謀的虛偽意思表示，應當無效。讓與擔保設定人將擔保物的權利移轉于擔保權人，僅具有形式上的意義，實質上并沒有移轉擔保物的權利之意思，構成雙方通謀而為虛偽移轉所有權的意思表示。這種見解，存在于德國的普通法時代和日本的明治末年。目前的理論和實務中已經不再存在虛偽表示說了。脫法行為說認為，讓與擔保為脫法行為，違反法律的禁止性規(guī)定，應屬無效。對于物的擔保，立法例嚴格禁止當事人訂立流質契約，況且質權的設定必須移轉質物的占有，當事人不得約定出質人代為占有質物。讓與擔保在設定時，不僅違反占有改定的質權設定要件，利用租賃契約等形式使得

6、設定人繼續(xù)占有標的物，而且違反禁止流質契約的強行法規(guī)范，約定標的物的所有權移轉于擔保權人。讓與擔保顯然是利用迂回手段，規(guī)避法律的禁止性規(guī)定，以實現法律所禁止的行為，構成脫法行為，自屬無效。新型物權說認為，讓與擔保為法律沒有規(guī)定的新型物權，設定讓與擔保違反物權法定主義，應當無效。但也有學者認為，讓與擔保為習慣法上的特殊的物的擔保制度，從物權法定主義的合目的性角度解釋，應當加以承認。讓與擔保肯定說認為，讓與擔保是設定人為達到清償債務的經濟目的，依照讓與擔保契約將標的物的權利移轉于債權人之非典型擔保，并非創(chuàng)設法律沒有規(guī)定的擔保物權，不違反物權法定主義；就擔保物的權利移轉而言，當事人為擔保債務的清償，

7、確有移轉標的物權利的意思，不屬于通謀的意思表示之范圍；讓與擔保的設定，使得擔保權人取得標的物的受償權，并不以擔保權人取得擔保物的占有（留置）為內容，況且在債務人不履行債務時，擔保權人并非確定地取得擔保物的所有權，應當就擔保物變價或估價以清償債權，即擔保權人負有清算義務，讓與擔保不存在規(guī)避法律禁止流質契約的問題。以上的爭論在我國目前的環(huán)境下，是否具有妨礙或者推動我國民法承認或者完善讓與擔保的意義呢？任何一種理論對于人們思考相同或者類似的問題都會產生某種拖拽或者推動的慣性，但我們在此應當看到，當今的我國民法并不具有大陸法系民法物權法典化前后的社會、經濟環(huán)境和歷史背景，更沒有因為法典化而建構的邏輯嚴

8、密的概念法學體系，物權法定主義更是紙上談兵。所以，虛偽表示說、脫法行為說、新型物權說和讓與擔?？隙ㄕf等多種民法理論上的見解，在我國目前并不構成討論相同或者類似問題應當有相同語境這樣的前提條件。我國民法的發(fā)展歷程，畢竟沒有走過近現代大陸法系民法法典化的特殊歷程。因此，大陸法系民法理論上曾經發(fā)生的有關讓與擔保的爭論，對于我國民法理論承認讓與擔保而言，能夠作為一種考量讓與擔保價值定位的背景參數 就已經相當不錯了，不具有其他的實際意義。在我國民法理論上，有關讓與擔保的爭論則主要集中于對讓與擔保在我國民法擔保制度中的地位或性質問題的討論。一般認為，我國的讓與擔保就是我國實務上應用的“商品房按揭”。關于商

9、品房按揭的性質，理論和實務上確實存在如下的爭議。有觀點認為，從商品房按揭設定的目的和效力上看，樓宇按揭與房地產抵押是基本相同的，并未超出抵押的范疇，仍然為不動產抵押。有觀點認為，樓花預售合同中的預購人在和銀行簽訂按揭合同時，事實上對作為擔保標的的樓花并不享有任何物權，而僅僅享有債權請求權和將來利益的期待權，依照物權法定原則，樓花按揭明顯不屬于不動產抵押的范圍，應當屬于權利質押。還有觀點認為，樓宇按揭與不動產抵押相比，二者均不移轉標的物的占有、權利人行使權利的方式相同，但因為按揭人以商品房預售合同中的全部權益作為抵押，有別于現存實物作為抵押標的的抵押，應當屬于準抵押。但較為普遍的觀點認為，我國實

10、踐中的商品房按揭既不是抵押，也不是權利質押，而是一種讓與擔保。因為按揭必須以轉讓房地產的權益給按揭權人即銀行作為必要條件。在樓花按揭中轉讓的是一種債權（商品房預售合同中的債權），在現樓按揭中轉讓的是房產的所有權，而抵押權或權利質押都無須轉讓標的物的財產權，而僅僅是在擔保標的之上設定他物權。我國民法學理論上的以上爭論，似乎并沒有將讓與擔保作為獨立的物之擔保方式對待，而是以我國現行法規(guī)定的物之擔保制度（抵押和質押）為基礎進行類比而展開議論的，在立論和尋求解決問題的角度上明顯不同于近現代大陸法系民法物權法典化前后有關讓與擔保的理論爭論。因此，在我國民法理論上，關于讓與擔保的爭論主要還是以承認讓與擔保

11、的有效性作為基礎而展開的，爭論的焦點在于對讓與擔保的法律性質持有不同的意見。二、讓與擔保的價值定位（一）讓與擔保與社會經濟條件讓與擔保的存在命運取決于社會經濟條件的需求和歷史文化傳統(tǒng)的接納。不同歷史時期的社會經濟條件和歷史文化傳統(tǒng)，對讓與擔保的需求明顯不同，讓與擔保存在的空間也必有差異。眾所周知，在法制史上，物的擔保制度的雛形實際上為讓與擔保。擔保物權的發(fā)展軌跡，始于移轉擔保物所有權的擔保，經演變?yōu)橐妻D擔保物的占有但不移轉擔保物的所有權的占有質，最終形成擔保物的所有和占有均不移轉，而僅取得具有擔保作用的權利的不占有質。讓與擔保以移轉擔保物的所有權，實現擔保的目的，屬于物的擔保的最早形態(tài)。古羅馬

12、法上的信托制度（fiducia），理論上公認為構成讓與擔保的雛形。讓與擔保作為增強交易信用水準的手段或者制度，更是普遍存在于英美法系“一脈相承”的私法制度中。即使在近現代大陸法系民法制度的發(fā)展過程中，日本、德國、瑞士的判例和學說，因為社會經濟條件的需求也承認讓與擔保制度的存在。德國和瑞士的讓與擔保，以動產為擔保的標的；而在日本，動產和不動產，均可以設定讓與擔保。讓與擔保在不同的歷史時期、不同的社會經濟條件下的表現形態(tài)有所差異，但其作為一種制度的存在卻是不容否認的。無論是在簡單的商品生產社會還是在現代市場經濟社會，交易的安全或者信用維系并不單純依賴于傳統(tǒng)大陸民法上的似乎較為“復雜”的擔保法律制度

13、的設計，形式上較為簡便的“讓與擔?！本衅浯嬖诘暮侠硇耘c必然性。讓與擔保之所以在不同的社會環(huán)境下被人們所利用，原因在于讓與擔保的靈活性和成本低廉。民法學者史尚寬先生認為，讓與擔保具有以下的功能：（1）讓與擔保的靈活性足以適應紛繁復雜的社會需求。讓與擔保與動產質權與動產抵押權相比較，對擔保標的物的要求，僅以具有讓與性為已足，范圍甚廣；讓與擔保在通常情形下，擔保物仍由設定人占有，設定人保留擔保物的用益權；特別是，讓與擔保可為不能設定典型擔保的標的物與集合財產，提供最佳融資渠道，以發(fā)揮其擔保價值。因此，讓與擔?？梢詮浹a典型擔保制度的缺失，適應現代商業(yè)社會活動的需要。（2）讓與擔保的交易成本低。讓與擔

14、保可節(jié)省抵押權與質權實行的昂貴費用，特別是可以避免拍賣程序中擔保物變價低估或變價過低的不利結果。在我國現階段，不論債的擔保方式在立法上是否已經充分、更不論債的擔保方式在立法上是否已經包含有讓與擔保，因為讓與擔保具有靈活性和成本低廉的功效，其必將為追求利益、效率和安全的市場經濟參與者所垂青，并被付諸實踐。（二）讓與擔保在法律上的制度和觀念取舍我國現行法規(guī)定有抵押、質押、留置、定金、保證等典型的擔保方式。尤其是以特定物的權利負擔的設定供作擔保的抵押和質押，在現實生活中發(fā)揮著重要的作用，抵押和質押被譽為物之典型擔保，并取得法律的明文規(guī)定。但是，因為抵押、質押等物的擔保方式在我國法律制度上的設計和利用

15、所具有的局限性，以及抵押和質押擔保的現行法制度缺陷，使得現行法上的物之擔保并不充分。這就是為何在我國現行法的擔保機制下，仍然出現了抵押、質押擔保所不能替代的其他擔保方式，諸如我國合同法第286條所規(guī)定之“建設工程價款優(yōu)先受償權”以及實踐中被反復利用的“按揭”擔保。讓與擔保在一定程度上可以彌補現行法規(guī)定之擔保方式所存在的不足。讓與擔保以物的所有權的“讓與”擔保債權的受償，其作為一種擔保方法，與抵押權、質權和留置權擔保具有類似的作用。讓與擔保設定人將擔保物的所有權移轉于擔保權人，被擔保的債權不能受償時，擔保權人可以所有人的身份處分擔保物，以清償其債權。在確保被擔保債權受償的作用上，讓與擔保和其他形

16、式的物的擔保，意義相同。再者，讓與擔保使得擔保權人在行使權利方面具有更多的優(yōu)越性，讓與擔保的擔保權人以擔保物的所有權人身份對擔保物行使權利，可以簡化擔保權行使的繁雜程序和節(jié)省權利行使的成本。最后，讓與擔保在質押擔保和抵押擔保之外，確實為擔保債權受償提供了一種新的思路，其以擔保物的所有權讓與作為擔保債權受償的內容，可以滿足現代市場經濟的復雜交易對擔保制度的不同需求。我國現行法規(guī)定之物的擔保制度以在標的物上設定所有權負擔作為制度設計的基礎，因抵押或質押而發(fā)生的抵押權或質權相對于所有權而言，被稱之為“他物權”或“限制物權”。擔保物權的他物權理論顯然無法揭示“讓與擔?！钡谋举|，也無法解釋“讓與擔?！钡?/p>

17、內容。有學者認為，傳統(tǒng)物權法理論的一個基本概念是所有權。在所有權基礎上建立了各種限定物權。從擔保的角度來看，這些限定物權就是傳統(tǒng)大陸法系國家在其民法典中所規(guī)定的抵押權、質權、留置權等典型擔保方式。這個經典的體系有其內在的邏輯自足性，構成一個較為完美的統(tǒng)一體。在此基礎之上，形成了包括物權法定在內的各種原則，具有較強的穩(wěn)定性和連續(xù)性。而讓與擔保的產生卻破壞了這種穩(wěn)定性，對物權法定原則構成了沖擊。因為讓與擔保的構造不是以穩(wěn)定所有權為基礎并通過對所有權作出限制來實現擔保，而是通過把所有權轉讓給債權人來實現擔保。它的法理基礎與傳統(tǒng)的物權理論框架將擔保物權定位于他物權的基本認識相沖突。當我們把它當作一種擔

18、保物權加以解釋的時候，我們將無法維持傳統(tǒng)物權理論的基本構架。從一定意義上來說，這種解釋已經動搖了物權法的理論體系，而這種動搖所帶來的混亂絕不是一個可以忽視的問題。因此，要想在物權法理論的框架之下對讓與擔保作出一個合乎物權法理論統(tǒng)一性的說明，幾乎是不可能的。但是，大陸法系物權法的體系和觀念是否和讓與擔保根本就是格格不入或者對立的，恐怕實難得出人人信服的結論，因為人們選擇討論或解釋讓與擔保的物權法的基點有所不同。若我們換個角度來看待讓與擔保，將讓與擔保定位在 “所有權”的范疇內，似乎問題就要簡單的多。僅僅因為讓與擔保具有擔保的目的和功效，將之解釋為“擔保物權”（他物權或限制物權）并沒有充分的理由和

19、制度基礎。事實上，讓與擔保的制度設計在大陸法系民法上本身就是為了克服擔保物權的某些局限性（諸如流質契約的禁止）而被利用的，自然與傳統(tǒng)民法上的擔保物權不同，其目的和功效難以用來解釋讓與擔保的性質，真正具有法解釋意義的則是讓與擔保的“外觀”，即標的物所有權的讓與。所有權人處分其物，可以在所有權上設定負擔而形成他物權；亦可以與他人約定所有權讓與的特有目的（如所有權保留）而限制所有權的行使。在私法自治的范疇內，所有權人以擔保債權為目的而讓與標的物的所有權，與民法規(guī)定之所有權制度并不矛盾。有學者這樣認為，即使在在物權法定主義的體制范圍內，讓與擔保以擔保物的權利移轉、附帶讓與擔保契約的債之關系和擔保權人負

20、有清算義務為其法律構造，并不違反法律的強制性規(guī)定和公序良俗原則，當事人可以契約自由原則為基礎約定讓與擔保。在這個意義上，筆者認為，讓與擔保仍然沒有脫離大陸法系民法上的“所有權”理念或體系，權利人因讓與擔保而取得之標的物的權利，仍然為所有權，只不過為 “附擔保目的”的所有權而已。讓與擔保作為非典型擔保，以當事人的意思自治為基礎，但欠缺法律之明文規(guī)定，自當事人各方以及交易的安全而言，仍存在“隱存之危險”，有立法予以規(guī)范的必要。在我國現階段，有必要考慮在立法上將讓與擔保上升為法定的擔保制度，實現物的擔保手段的擴充，滿足現實的需要。但需要說明的是，我國是否應當將“讓與擔保”制度明文規(guī)定于“物權法”而實

21、現讓與擔保的法定化，在立法技術上可能還存在一定的障礙，現在的問題是我們究竟應當如何取舍讓與擔保的法律構造。若以所有權構成理論對待讓與擔保，則“物權法”中的擔保物權部分不宜規(guī)定讓與擔保制度，宜通過單行法的形式規(guī)定讓與擔保制度；僅在以擔保權構成理論對待讓與擔保的情形下，才有可能在“物權法”中的擔保物權部分規(guī)定讓與擔保制度，但讓與擔保的許多制度設計并不同于抵押權、質權和留置權，這需要立法者慎重考慮，在即將頒布的“物權法”中規(guī)定讓與擔保也并不現實。三、讓與擔保制度設計的幾個問題讓與擔保以附擔保目的的標的物的所有權移轉為基本形式，相當程度上依從于當事人的意思自治。當事人的意思自治若不在法律的控制下，讓與

22、擔保有可能被濫用、甚至妨害交易安全?？傮w而言，讓與擔保的制度設計若以所有權構造理論為出發(fā)點，則其目標應當是以物權（所有權）立法的基本理念、體系和邏輯結構適度限制當事人的意思自治，使讓與擔保制度更加具有物權（所有權）立法的強制性，并有機會成為可與抵押（質押）擔保比肩的擔保方式。以立法規(guī)定讓與擔保制度，主要涉及以下幾個方面的制度設計：（1）讓與擔保設定行為的法定化，主要規(guī)定當事人的合意加上標的物的權利的讓與，讓與擔保標的物的范圍限定以及讓與擔保行為的公示等。（2）讓與擔保設定的效力，主要規(guī)定標的物權利的移轉、標的物的從物和孳息的歸屬、“物上代位性”、標的物的利用與保管、標的物的處分、讓與擔保在破產

23、程序中的效力以及讓與擔保設定人的返還請求權等。（3）讓與擔保的實行，主要規(guī)定讓與擔保的權利人的清算義務、行使標的物所有權的條件和方法。（4）讓與擔保的消滅及其后果等。 以下僅就個別問題作一些分析。（一）讓與擔保的公示讓與擔保以移轉擔保物的所有權為基礎，發(fā)生物權的變動，物權的變動應當公示。原則上，物權的公示，以標的物的交付或者登記為必要。依照立法例，交付為動產物權變動的公示方法，登記為不動產物權變動的公示方法。公示對于維持讓與擔保的效力和擔保效果具有十分重要的意義。當學者在討論讓與擔保制度的合理性時，注意到了讓與擔保制度在動產公示方法上存在的不足：對于種類龐雜、數量難計、交易頻繁、移動性強的本無

24、登記制度的眾多動產而言，設定讓與擔保時如何進行公示，頗費斟酌；采用登記的方法能否達到公示的效果，也令人懷疑；動產讓與擔保的承認，如何保障交易安全成為首先要考慮的問題。對于無法采用明認的方法公示的動產，在設立讓與擔保時，同樣無法解決其如何公示的問題，承認讓與擔保就必須為其找到適當的公示方法。原則上，不具有妥當的公示方法的標的物，不適合設定讓與擔保。以動產所有權設定讓與擔保的，設定人和擔保權人應當就動產所有權的移轉方法及其時間達成合意，讓與擔保自設定人和擔保權人約定之擔保物所有權移轉之日起發(fā)生效力。動產所有權的移轉并不以交付為絕對要件，當事人可以約定動產所有權的移轉而不必交付動產。不以登記作為動產

25、所有權移轉的公示方法的，讓與擔保設定人繼續(xù)占有擔保物，如何讓第三人知道該擔保物附有讓與擔保的負擔，不能不是一個問題；以動產設定讓與擔保，即使交付給擔保權人以為公示，也不能真正表明讓與擔保的設定。因此，能夠以登記公示物權變動的動產和不動產，才適宜設定讓與擔保。動產的讓與擔保未經登記的，擔保權人不得對抗第三人。例如，以船舶、民用航空器的所有權設定讓與擔保的，應當辦理讓與擔保的所有權移轉登記；未經登記的，擔保權人不得以船舶、民用航空器的所有權移轉對抗第三人。以不動產所有權設定讓與擔保的，設定人和擔保權人應當辦理擔保物的所有權移轉登記，讓與擔保自擔保物的所有權移轉登記之日起發(fā)生效力。再者，考慮到讓與擔

26、保設定的目的在于擔保債權的受償，而不是擔保權人取得擔保物的所有權，故讓與擔保的公示應當與擔保物所有權移轉的公示有所區(qū)別。筆者認為，以動產設定讓與擔保的，設定人和擔保權人應當向有關登記機關登記動產所有權的移轉，并在登記簿上附加說明“讓與擔?！?；以不動產設定讓與擔保的，設定人和擔保權人應當向不動產登記機關辦理不動產所有權移轉的登記，并在不動產登記簿上附加說明“讓與擔保”。設定人和擔保權人在辦理擔保物所有權移轉登記時，應當提交登記申請并記載以下事項：設定人和擔保權人的姓名（名稱）和住址；擔保物的性質、種類、狀況、處所、所有權權屬；所擔保的債權額、利息率、受償期限 ；所有權移轉登記申請的日期等。（二）

27、讓與擔保標的物的處分讓與擔保設定后，擔保物的所有權移轉于擔保權人。當擔保物為動產時，若擔保物仍為讓與擔保設定人占有，其具有處分擔保物的機會；不論擔保物為動產還是不動產，擔保物的所有權已經移轉于讓與擔保的權利人，權利人取得處分擔保物的“地位”，亦有機會處分擔保物。擔保物的處分將有損于設定讓與擔保的目的。因此，在讓與擔保合同存續(xù)期間，設定人和擔保權人均不得處分擔保物，擔保物的處分造成相對人損害的，應當承擔損害賠償責任。但讓與擔保所擔保的債權屆清償期未獲清償時，擔保權人處分擔保物的，不在此限。在債權屆期前，因擔保物的所有權已經移轉于擔保權人，擔保權人處分擔保物的，例如出售擔保物、在擔保物上設定擔保物

28、權等，與擔保權人發(fā)生交易的任何第三人，均取得擔保物的所有權或者他物權。依照德國的判例和通說，擔保權人在債權清償期屆期前，違反約定處分標的物給第三人的，無論受讓第三人是善意還是惡意，都可以無條件地成為完全的標的物的所有權人。讓與擔保的目的在于確保債權的受償，擔保權人處分擔保物應當符合讓與擔保的目的，否則，構成擔保物的不當處分；擔保權人不當處分擔保物，違反讓與擔保合同或者侵害設定人的利益造成設定人損害的，應當承擔損害賠償責任。讓與擔保設定后，因擔保物的所有權已經移轉于擔保權人，設定人并非擔保物的所有人，不得處分擔保物，設定人處分擔保物的，屬于無權處分，不發(fā)生擔保物的權利變動。擔保物為不動產或者以登

29、記為權利變動要件的動產，擔保權人為登記上的所有權人，事實上不可能發(fā)生設定人處分擔保物的情事。但擔保物若為動產，設定人予以處分而第三人不知其事實，有善意取得的適用，第三人可以取得擔保物的所有權或者他物權。在第三受讓人相信設定人所處分的標的物上沒有負擔且無過失時，則可以善意取得不附加“讓與擔?！必摀膿Ｎ锏乃袡唷５谌松埔馊〉迷O定人處分之讓與擔保之標的物的所有權或他物權者，擔保權人不得以其對擔保物的所有權對抗第三人，以行使其對擔保物的所有權或他物權；擔保權人因第三人善意取得擔保物的所有權或他物權，而不能實現其權利時，可以向讓與擔保的設定人主張損害賠償。但應當注意的是，讓與擔保的設定人因不當處分

30、擔保物而對擔保權人所承擔的損害賠償責任，其范圍不超過讓與擔保所擔保的債權額。（三）破產程序中的讓與擔保債務人受破產程序約束時，其所占有、管理、所有的財產均應當由管理人接管；被管理人接管的財產，除不屬于債務人所有以及供作擔保的財產外，構成債務人財產（破產財產），均受破產程序的約束，為債權人的全體利益而存在，非經破產程序不受處分。讓與擔保設定人或擔保權人被適用破產程序的，擔保物應否屬于破產財產？在學說上，存在不同的意見。有學者認為，擔保權人被適用破產程序的，設定人對擔保物沒有取回權，擔保物屬于破產財產；設定人被適用破產程序的，擔保權人對擔保物有取回權。還有學者認為，擔保權人被適用破產程序的，讓與擔

31、保設定人在清償被擔保債權后，擔保物的所有權回歸設定人，設定人對擔保物有取回權；設定人被適用破產程序的，因為擔保權人僅有法律形式上的所有權，擔保物仍屬破產財產，擔保權人不能行使取回權，但對擔保物可以行使別除權。筆者認為，讓與擔保的當事人在設定讓與擔保時，已經充分認識到擔保物所有權移轉的風險；而讓與擔保的意義也在于通過讓與擔保物的所有權確保債權的受償。因此，讓與擔保的擔保物的所有權的移轉對設定人和擔保權人而言，應當是沒有爭議的法律事實。讓與擔保的設定應當進行登記公示，經登記公示的讓與擔保對第三人具有相同的效果。在決定擔保物的歸屬時，不應當過多地考慮讓與擔保設定人或者擔保權人的利益，應當按照擔保物的

32、權利移轉的事實予以決斷，較為公允。所以，設定人被適用破產程序的，擔保物的所有權在讓與擔保設定后移轉于擔保權人，設定人并非擔保物的所有權人而占有擔保物時，擔保權人可基于其所有權，請求取回擔保物。擔保權人被適用破產程序的，擔保權人所有的財產應當受破產程序的支配，因讓與擔保的標的物的所有權已經移轉于擔保權人，故擔保物應當受破產程序的支配，設定人沒有取回權。（四）讓與擔保的實行讓與擔保的目的在于確保債權的清償，在被擔保的債權已屆清償期而債務人不清償債務時，擔保權人可以實行讓與擔保，以取得擔保物的交換價值而實現其債權。擔保權人為擔保物的所有人，不論以何種方式實行讓與擔保，均應當防止擔保權人因標的物評價額與債權額之間的不均衡而不當獲取其差額的不公平現象發(fā)生。因此，擔保權人在債權未受清償時實行讓與擔保的，負有清算義務。一般而言，讓與擔保的實行，主要有擔保權人變價擔保物受償和估價取得擔保物兩種方法。1.變價擔保物受償變價擔保物受償，是指擔保權人將擔保物出售以取得擔保物的價金，清償其債權的方法。一般而言，擔保權人應當以拍賣擔保物受償。拍賣擔保物分為一般拍賣和強制拍賣。但是，拍賣擔保物手續(xù)繁雜、費用較高，擔保權人也可以用其他方式變價擔保物受償，例如，采用一般的買賣方