1、全民所有制企業(yè)設(shè)立等有關(guān)問題研究趙明明2018.11一、全民所有制企業(yè)的主管部門、審批機關(guān)1、全民所有制工業(yè)企業(yè)法規(guī)定第16條規(guī)定：”設(shè)立企業(yè),必須依照法律和國務(wù)院規(guī)定，報請政府或者政府主管部門審核批準。經(jīng)工商行政管理部門核準登記、發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，企業(yè)取得法人資格?！逼髽I(yè)法人登記管理條例第14條規(guī)定：“企業(yè)法人辦理開業(yè)登記，應(yīng)當在主管部門或者審批機關(guān)批準后三十日內(nèi)，向登記主管機關(guān)提出申請；沒有主管部門、審批機關(guān)的企業(yè)申請開業(yè)登記，由登記主管機關(guān)進行審查。登記主管機關(guān)應(yīng)當在受理申請后三十日內(nèi)，做出核準登記或者不予核準登記的決定。”2、從全民所有制工業(yè)企業(yè)法的上述規(guī)定來看，全民所有制企業(yè)必須有主管部

2、門，且這一“主管部門”是政府主管部門，是行政機關(guān)。由于設(shè)立全民所有制企業(yè)須經(jīng)“政府或政府主管部門審核批準”，所以，通常全民所有制企業(yè)的“主管部門”和“審批機關(guān)”是同一部門。3、企業(yè)法人登記管理條例不僅適用于全民所有制企業(yè)，還適用于集體所有制企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)等。全民所有制企業(yè)以外的其他企業(yè)可能沒有主管部門、審批機關(guān)，所以企業(yè)法人登記管理條例才規(guī)定“沒有主管部門、審批機關(guān)的企業(yè)申請開業(yè)登記，由登記主管機關(guān)進行審查二4、包括全民所有制企業(yè)在內(nèi)，所有企業(yè)都存在“登記主管機關(guān)”，且都是工商部門。5、設(shè)立全民所有制企業(yè)，必須經(jīng)政府或者政府主管部門審核批準。全民所有制企業(yè)的“主管部門”和“審批機關(guān)”通常是同一

3、部門，但也存在不一致的情況。例一。國務(wù)院經(jīng)濟貿(mào)易辦公室1992年審批設(shè)立全民所有制公司暫行辦法（國經(jīng)貿(mào)企1992617號）第8條規(guī)定：”公司須有主管部門。主管部門應(yīng)加強對公司的監(jiān)督檢查，并不得以掛靠、代管等名義設(shè)立公司?！笨織l規(guī)定：”大型綜合性的和對國民經(jīng)濟發(fā)展有重大影響的全國性公司，由主管部門提出申報，國務(wù)院經(jīng)濟貿(mào)易辦公室組織有關(guān)部門審核，報國務(wù)院批準。”第0條規(guī)定：“國務(wù)院各部委、各直屬機構(gòu)設(shè)立全國性公司和組建集團，由主管部門提出申報，國務(wù)院經(jīng)濟貿(mào)易辦公室組織審批。其子公司、分公司由主管部門負責審批，報國務(wù)院經(jīng)濟貿(mào)易辦公室備案?！睆囊陨弦?guī)定可見，全民所有制企業(yè)的主管部門和設(shè)立時的審批機關(guān)有

4、時是分裂的，不是同一個機關(guān)。在分屬于兩個機關(guān)時，為從形式上區(qū)分二者，則似乎可以大體認為，若級別有高下之分，則通常審批機關(guān)的級別高于主管部門。（國經(jīng)貿(mào)企1992617號僅適用于除對外經(jīng)濟貿(mào)易專業(yè)公司和金融性公司以外全國性公司和企業(yè)集團，但這并不影響將其在此處作為例證）例二。從國務(wù)院關(guān)于組建中國鐵路總公司有關(guān)問題的批復(fù)中可見，中國鐵路總公司是全民所有制企業(yè)，是經(jīng)國務(wù)院批準設(shè)立的。換言之，設(shè)立中國鐵路總公司這一全民所有制企業(yè)的審批機關(guān)是國務(wù)院。該批復(fù)第二條規(guī)定：“中國鐵路總公司是經(jīng)國務(wù)院批準，依據(jù)中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法設(shè)立，由中央管理的國有獨資企業(yè)，由財政部代表國務(wù)院履行出資人職責，交通

5、運輸部、國家鐵路局依法對公司進行行業(yè)監(jiān)管?！睆脑撘?guī)定可見，中國鐵路總公司的主管部門是交通運輸部、國家鐵路局。國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)“主管部門（出資人）信息”一欄顯示，中國鐵路總公司的“主管部門名稱”是“財政部'趙明明認為，財政部僅是代表國務(wù)院對鐵路總公司履行出資人職責，公示系統(tǒng)的顯示信息僅是公示上的分類法，不能去擴大理解，鐵路總公司的業(yè)務(wù)主管部門（行業(yè)監(jiān)管部門）應(yīng)當是交通運輸部、國家鐵路局。二、全民所有制企業(yè)的主管部門、設(shè)立單位1、對于全民所有制企業(yè)，全民所有制工業(yè)企業(yè)法、企業(yè)法人登記管理條例及其施行細則等文件均沒有出現(xiàn)“出資人”（包括出資者、投資人等類似替代性稱謂）一說，這些文件中

6、規(guī)定的登記注冊事項也2不含“出資人”主管部門、審批機關(guān)等。2、從規(guī)范的意義上來看，全民所有制企業(yè)不存在股東一說，也不存在出資人一說，在指代這些概念時，一些（地方性）規(guī)范性文件里出現(xiàn)的稱謂有：設(shè)立單位、投資主體等。3、為行文方便，本文使用“設(shè)立單位”一詞作為全民所有制企業(yè)的“出資人”4、如前所述，全民所有制企業(yè)的主管部門和審批機關(guān)可以是同一的，也可以是分裂的。趙明明認為，該主管部門也可以同時就是全民所有制企業(yè)的設(shè)立單位，同時，設(shè)立單位也可以是其他第三者。5、究竟哪些人可以作為設(shè)立單位設(shè)立全民所有制企業(yè)。網(wǎng)上有說法指出，全民所有制企業(yè)的設(shè)立單位必須是全民單位一一全民所有制企業(yè)、社會團體、事業(yè)單位。

7、全民所有制工業(yè)企業(yè)法規(guī)定，全民所有制企業(yè)的財產(chǎn)屬于全民所有。首先，行政機關(guān)當然可以是這類企業(yè)的設(shè)立單位。從資產(chǎn)屬性上來看，全民所有制企業(yè)、社會團體、事業(yè)單位等似乎也可以設(shè)立全民所有制企業(yè)。只不過不管設(shè)立單位究竟是誰，設(shè)立這類企業(yè)，都必須經(jīng)政府或政府主管部門審核批準。趙明明認為，全民所有制企業(yè)的財產(chǎn)屬于“全民所有”，由此決定了其設(shè)立單位不能含有“私”的成分，所以，非全民單位不能設(shè)立全民所有制企業(yè)，國有企業(yè)以外的其他企業(yè)更不能設(shè)立全民所有制企業(yè)。三、行政機關(guān)設(shè)立全民所有制企業(yè)問題全民所有制企業(yè)的產(chǎn)生早于公司法意義上的公司，但從稱謂上來看，從其誕生之初直至現(xiàn)在其名稱中也大都被冠以“公司”字樣。（全民

8、所有制企業(yè)名稱中也完全可以不含有公司字樣，其名稱比較靈活多樣）從有關(guān)文件可見，在誕生之初，全民所有制企業(yè)的設(shè)立單位多數(shù)都是行政機關(guān)。隨著黨和政府對政府職能、企業(yè)職能、政企分開、市場經(jīng)濟等認識的加深和理念的變化，行政機關(guān)設(shè)立各類企業(yè)（包括全民所有制企業(yè)）的范圍已被大大收窄。3后來，尤其是公司法頒布后，國家又一直倡導(dǎo)建立現(xiàn)代企業(yè)制度，公司制成為企業(yè)的主要組織形式。歷史上曾興起的國有企業(yè)改制、改革也可以說主要是指全民所有制企業(yè)的公司化轉(zhuǎn)變?？傊瑧?yīng)當認為，行政機關(guān)設(shè)立全民所有制企業(yè)的現(xiàn)象將越來越少，即使是設(shè)立公司制企業(yè)，也主要集中統(tǒng)一到了國資監(jiān)管機構(gòu)身上。四、全民所有制企業(yè)、國有獨資企業(yè)、國有獨資公

9、司、國有企業(yè)概念辨析1、狹義上的國有企業(yè)僅指全民所有制企業(yè)，廣義上還包括國有獨資公司等。全民所有制工業(yè)企業(yè)法頒布于1988年,公司法頒布于1993年。1982制定時的憲法規(guī)定，國營經(jīng)濟是社會主義全民所有制經(jīng)濟，并且使用的是“國營企業(yè)”一詞。1993年憲法修正案將“國營經(jīng)濟”國營企業(yè)”都修改替換成了“國有經(jīng)濟”“國有企業(yè)'?2006年修訂的合伙企業(yè)法第三條規(guī)定：”國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人?！?015年9月，中共中央國務(wù)院印發(fā)關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見的直接指出“國有企業(yè)屬于全民所有”?？梢?，在我國，先有全民所有制企業(yè)，后來才有的

10、公司法意義上的公司（需要注意，全民所有制企業(yè)在產(chǎn)生之初通常也叫公司，換言之，公司法頒布之前的公司多是指全民所有制企業(yè)）。狹義上的國有企業(yè)僅指全民所有制企業(yè)；國有企業(yè)一詞在最初的意義上、在最初產(chǎn)生的時候，僅指全民所有制企業(yè)。這不僅從以上法律規(guī)定及其演變中能夠看出，從中央政策文件有關(guān)“國有企業(yè)公司制改革”的表述及相關(guān)規(guī)定中也能夠推出來。但是，也需要注意，從廣義上看，尤其是依企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法第四條，國有企業(yè)的外延更廣，比如它包括國有獨資公司，還包括全民所有制企業(yè)、國有獨資公司擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)。這同樣也是中央有關(guān)文件的鮮明態(tài)度，從中央文件中也能夠推出來。2、國有獨資企業(yè)一

11、般是指全民所有制企業(yè)。例一。這從國務(wù)院關(guān)于組建中國鐵路總公司有關(guān)問題的批復(fù)能得到直接印證。該批復(fù)第二條規(guī)定：“中國鐵路總公司是經(jīng)國務(wù)院批準，依據(jù)中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法設(shè)立，由中央管理的國有獨資企業(yè)，由財政部代表國務(wù)院履行出資人職責，交通運輸部、國家鐵路局依法對公司進行行業(yè)監(jiān)管?！崩?。國務(wù)院國資委1995年印發(fā)的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)管理暫行辦法第二條規(guī)定："本辦法所稱企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)，是指企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)在政府機構(gòu)、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)、國有獨資公司之間的無償轉(zhuǎn)移。”這里并列提及“國有獨資企業(yè)”“國有獨資公司:可見,這部文件的態(tài)度是，國有獨資企業(yè)是指全民所有制企業(yè)。趙明

12、明認為，國有獨資企業(yè)一般、通常僅僅是指全民所有制企業(yè)，但似乎也可以作廣義解釋，將國有獨資公司也視為國有獨資企業(yè)。理由在于，兩者都屬于“國有獨資：并且公司又屬于企業(yè)的一種，因此廣義上，國有獨資企業(yè)包括國有獨資公司。這屬于文義解釋和擴大解釋。3、國有獨資公司的出資人是國資委，不是人民政府公司法規(guī)定：”本法所稱國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責的有限責任公司。”國資委代表人民政府履行出資人職責，是履行出資人職責的機構(gòu)，簡言之，國資委履行出資人職責，而出資人的職責當然且首先包括認繳出資和實繳出資，由此可以認為，國有獨資公司的“股東”是人民政府下屬的國資委，而不是人民政府。（經(jīng)查詢國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)顯示，國有獨資公司的“股東；有的顯示為人民政府，有的顯示為人民政府所屬的國資委，趙明明認為應(yīng)當以后者為準）四、插語一一誰能舉辦事業(yè)單位事業(yè)單位登記管理暫行條例（1998年國務(wù)院公布、2004年修訂）規(guī)定，事業(yè)單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織。事業(yè)單位經(jīng)縣級以上各級人民政府及其有關(guān)主管部門（以下統(tǒng)稱審批機關(guān)）批準成立后，應(yīng)當依照本條例的規(guī)定登記或者備案。從該條例可見，事業(yè)單位的舉辦者包括國家機關(guān)