1、建設工程合同風險管理實務及案例（上）總承包合同目錄頁 CONTENTS PAGE 01 前言02 2013年國范文本主要內容03 總承包合同風險分析Transition Page過渡頁* 合同管理概述法律法規(guī)的層次和效力01 前言 第一章 組織與組織管理 01 前言 “財富的一半是合同”，企業(yè)對外開展各類業(yè)務活動的基本載體就是合同。能否把好合同管理關，成為現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營管理成敗的一個重要因素。1.1 合同管理概述第一章 組織與組織管理 01 前言 1.2 法律法規(guī)的層次和效力憲法全國人大常委會制定的法律全國人大制定的法律法律行政法規(guī)地方性法規(guī)自治條例、單行條例地方性規(guī)章部門規(guī)章例：合同法例：建筑

2、法國務院制定。例：建設工程質量管理條例地方人大及常委會制定例：湖北省消防條例地方人民政府制定 例：湖北省建設工程安全生產管理辦法國務院組成部門及直屬機構制定例：建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定Transition Page過渡頁* 02 2013國范合同主要內容 協(xié)議書通用條款專用條款第一章 組織與組織管理 02 2013國范合同主要內容 1 協(xié)議書 2 通用條款 3 專用條款示范文本合同協(xié)議書共計13條，主要包括：工程概況、合同工期、質量標準、簽約合同價和合同價格形式、項目經(jīng)理、合同文件構成、承諾以及合同生效條件等重要內容，集中約定了合同當事人基本的合同權利義務。通用合同條款是合同當事人根據(jù)中華人民共

3、和國建筑法、中華人民共和國合同法等法律法規(guī)的規(guī)定，就工程建設的實施及相關事項，對合同當事人的權利義務作出的原則性約定。通用合同條款共計20條，具體條款分別為：一般約定、發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人、工程質量、安全文明施工與環(huán)境保護、工期和進度、材料與設備、試驗與檢驗、變更、價格調整、合同價格、計量與支付、驗收和工程試車、竣工結算、缺陷責任與保修、違約、不可抗力、保險、索賠和爭議解決。前述條款安排既考慮了現(xiàn)行法律法規(guī)對工程建設的有關要求，也考慮了建設工程施工管理的特殊需要。專用合同條款是對通用合同條款原則性約定的細化、完善、補充、修改或另行約定的條款。合同文本合同文本Transition Page過渡

4、頁* 03 總承包合同風險案例分析 1、濟南啟德國際金融中心案2、山東泰安志高案第一章 組織與組織管理 03 總承包合同案例分析1、啟德國際金融中心案 基本案情： 項目承接：項目承接：2012年7月，在未經(jīng)招投標的情況下，我局與山東啟德置業(yè)有限公司簽訂了濟南啟德國際金融中心總包施工合同，總價款暫定35億元。付款方式為塊地下室封頂后支付已完工程造價的75%。2013年5月27日，我局配合啟德公司補辦了招投標手續(xù)，并簽訂了備案合同。 項目履約：項目履約：2012年7月進場施工，2013年7月15日完成第一個付款節(jié)點，累計報量12381萬，但啟德公司無正當理由均未予以審核和簽收。20132013年年

5、1010月月1515日起項目部停工日起項目部停工。截止2013年12月13日，我司已完成16#地塊地下室及地上十層的施工，總報量1.24億元，但業(yè)主均未予以簽收和審核。 業(yè)主資信：業(yè)主資信：經(jīng)調查核實，2013年6月最高人民法院判決業(yè)主償還山東鑫海貸款本金8.45億元及相應利息等，2013年12月9日業(yè)主的上述資產及我司的在建工程均被執(zhí)行法院查封進入拍賣程序。2014年2月20日，中弘股份以15.6億元的價格競得本項目，隨后將拍賣款全部交納至濟南中院賬戶。 第一章 組織與組織管理 03 總承包合同案例分析1、啟德國際金融中心案 基本辦理情況： 我局起訴：我局起訴：2013年12月23日，我司向

6、山東省高級人民法院提起訴訟，請求業(yè)主支付工程款、利息及賠償損失共計1.35億元。 拍賣款預留：拍賣款預留：2014 年1 月23 日，山東省高院受理本案，2 月28 日，高院出具協(xié)助執(zhí)行書凍結啟德置業(yè)留存濟南市中院的拍賣款13575萬元。 造價鑒定：造價鑒定：經(jīng)協(xié)調推動法院委托的山東瑞華工程造價咨詢有限公司出具的造價鑒定意見。 先予執(zhí)行：先予執(zhí)行：2014年12月初，成功協(xié)調山東高院出具了其歷史上第二次先予執(zhí)行裁定書，并先予執(zhí)行了啟德置業(yè)所欠工程款中人工費1100 萬元。 案件和解：為避免案件拖入二審程序，經(jīng)全力與啟德公司溝通2014 年12 月份達成和解，確定我方債權為94961905.75

7、 元。 工程款回收：工程款回收：2015年1 月收回94961905.75 元工程款及400 萬元賣與中弘公司的材料款。第一章 組織與組織管理 03 總承包合同案例分析1、啟德國際金融中心案 合同總價款暫定35億元濟南東部新城CBD核心位置主樓318米，時為濟南“第一高樓”建筑面積56萬平米基本案情：第一章 組織與組織管理 03 總承包合同案例分析1、啟德國際金融中心案 2012年7月2013年7月2013年12月簽訂合同并進場施工達到第一個節(jié)點并報量2013年10月施工至地上八層，停工在建工程被查封，進入拍賣2013年12月我局起訴2014年2月2014年8月2014年12月法院出具預留筆錄

8、出具造價鑒定意見2014年12月先予執(zhí)行人工費達成和解以協(xié)議2015年1月23日執(zhí)行回款，結案第一章 組織與組織管理 03 總承包合同案例分析2、泰安志高案 基本案情： 項目承接：項目承接：2009年5月，我司與泰安志高實業(yè)集團有限責任公司采取議標的方式簽訂了總承包合同，合同暫定4億元。2009年12月，我局配合志高公司補辦了招投標手續(xù)，并簽訂了備案合同。 項目履約：項目履約：我局于2009年5月進場施工，2012年9月30日，項目完工全部交房于小業(yè)主，但因泰安志高消防、規(guī)劃原因未竣工驗收。2013年4月28日，我司向業(yè)主報送結算514358411元。 業(yè)主資信：業(yè)主資信：2013年1月30日

9、，業(yè)主抵給我司志高廣場房產共10896028元之后再無付款，且結算一直無法辦理完成。2014年4月，我局經(jīng)調查發(fā)現(xiàn)，目前業(yè)主資產基本上被債權人查封、處置殆盡。第一章 組織與組織管理 03 總承包合同案例分析2、泰安志高案 基本辦理情況： 我局起訴：我局起訴：2014年6月23日，我司向山東省高級人民法院提起訴訟，請求業(yè)主支付工程款、利息及賠償損失共計15505.41萬元。 2014年7月，山東省高院受理本案，在前期調查的基礎上，我司向法院提出財產保全并提供了被告泰安志高的財產清單，8月5日，法院出具裁定，凍結被告價值15505.41萬元存款或查封、扣押其相應價值的財產。 造價鑒定：造價鑒定：2

10、014年7月16日，泰安志高與我司委托山東省經(jīng)緯招標造價咨詢有限公司出具了鑒定報告。 案件和解：案件和解：2014年11月12日，我局跟泰安志高的和解，法院制作了民事調解書，確認我司債權為14176.27954萬元，并確認了我司對志高國際廣場工程款享有優(yōu)先受償權。 案件執(zhí)行：案件執(zhí)行：2 2014年12月22日，法院出具裁定，案件進入執(zhí)行階段。第一章 組織與組織管理 03 總承包合同案例分析2、泰安志高案 案情介紹案情介紹山東省泰安市1棟3層幼兒園、1棟1層（局部2層）綜合管理樓、11棟高層住宅樓泰安志高實業(yè)集團有限責任公司投資建設中建三局集團有限公司承建總建筑面積約22萬平方米第一章 組織與

11、組織管理 03 總承包合同案例分析2、泰安志高案 2009年5月2009年12月2013年4月簽訂合同并進場施工補辦招標手續(xù)，簽訂備案合同2012年9月交付使用，但未竣工驗收報送結算，結算久拖不決2014年6月2014年11月12日提起訴訟2014年7月提出財產保全達成和解至 今強制執(zhí)行第一章 組織與組織管理 03 總承包合同案例分析3、兩個案件反映的共性問題（一）業(yè)主資信風險：缺乏“深入”和“動態(tài)”的業(yè)主資信調查。風險表現(xiàn)（1）濟南啟德案：早在2011年11月就已發(fā)生標的額為9.53億元特大案件，當時項目土地已被抵押。由于片面相信業(yè)主“很快就可以解決”的說辭，資信調查時未深入核實，也未了解八

12、局退出的真正原因，仍于2012年7月份與業(yè)主簽訂了墊資至地下室封頂?shù)氖┕ず贤梢姞帄Z濟南地標性工程的誘惑壓倒了一切法律風險。（2）泰安志高案：自2012年一季度開始拖欠2000萬元工程款，至2012年9月我局交工時欠款總額超過3000萬元。事實上，自2012年下半年開始，已經(jīng)陸續(xù)有單位起訴業(yè)主并保全資產。由于項目潛在效益很好，也聽信了業(yè)主資產足夠解決當前訴訟的說辭，導致在長達一年多之久的結算期間，我方對業(yè)主資產已被查封處置殆盡都渾然不知。第一章 組織與組織管理 03 總承包合同案例分析3、兩個案件反映的共性問題 20112011年啟德已有年啟德已有9 9億多資產涉訴，項目億多資產涉訴，項目仍

13、持樂觀態(tài)度仍持樂觀態(tài)度第一章 組織與組織管理 03 總承包合同案例分析3、兩個案件反映的共性問題（一）業(yè)主資信風險：缺乏“深入”和“動態(tài)”的業(yè)主資信調查。經(jīng)驗總結和管理建議：（1）法律風險意識須進一步提升 （2）重大資信事項須專業(yè)核實 （3）業(yè)主資信須動態(tài)跟蹤管理局客戶資信管理辦法（試行）1、沒有資信調查報告不得投標。2、首次調查+定期調查結合。第一章 組織與組織管理 03 總承包合同案例分析3、兩個案件反映的共性問題（二）項目資金管理方面的法律風險。（1）進度審核及結算不及時，業(yè)主拖欠好契機。風險表現(xiàn)：濟南啟德案：合同約定地下室封頂后，業(yè)主按已完成工程量的75%支付第一筆進度款。我局2012

14、年7月進場，直至2013年7月15日地下室封頂時，我方五次進度報量均沒有業(yè)主的有效簽收和審核，直到停工時，進一步擴大了2000多萬元的資金損失。泰安志高案：合同中對業(yè)主審核最終結算沒有時間約定，我局于2013年4月報送最終結算，直至2014年6月起訴時最終結算仍未辦理完畢，由于結算未完成，導致工程款無法回收。管理建議：（1）大節(jié)點支付項目，提倡按月向甲方申報進度工程量，并督促甲方及時確認。（2）對于合同中對審核期限不明的，項目部要書面督促業(yè)主加快審核進度。第一章 組織與組織管理 03 總承包合同常見問題3、兩個案件反映的共性問題拓展：關于業(yè)主不審核或不反饋報量審核怎么辦？問題：向業(yè)主報量后，業(yè)

15、主不審核，或審核后不出書面審核資料，項目確權困難。分析：熟悉合同。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。 最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋第一百一十六條 視聽資料包括錄音資料和影像資料。電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者

16、存儲在電子介質中的信息。存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。解決：短信，通話錄音，QQ截圖，電子郵箱等形式。第一章 組織與組織管理 03 總承包合同案例分析3、兩個案件反映的共性問題（二）項目資金管理方面的法律風險。（2）墊資利息無約定，法院認定無利息。風險表現(xiàn)：濟南啟德項目和泰安志高項目都是大節(jié)點支付的項目，屬于墊資項目中的“軟墊資”，但施工合同中都沒有關于墊資利息的約定。因此，訴訟中我司無權索要墊資利息，經(jīng)測算，該兩個項目不含違約支付的利息，墊資利息就超過了100萬元。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條規(guī)定，當事人對墊資沒有約定的，按

17、照工程欠款處理，請求支付利息的，不予支持。管理建議：（1）采取大節(jié)點支付的項目，對于每一筆超過30天支付周期的款項，均應當爭取在合同中明確約定按同期同類貸款利率計取利息。（2）業(yè)主未按合同約定支付工程款的，完全可以要求業(yè)主自應付而未付之日，按銀行同期同類貸款利率支付利息，導致施工放緩和停工的，還有權主張索賠。第一章 組織與組織管理 03 總承包合同案例分析3、兩個案件反映的共性問題（二）項目資金管理方面的法律風險。局施工項目風險分級管理辦法：1、項目風險實行1-4級分級評估。2、項目分級化解處理。第一章 組織與組織管理 03 總承包合同案例分析3、兩個案件反映的共性問題（三）優(yōu)先受償權保護方面

18、的法律風險（1）合同無效可能導致優(yōu)先權喪失。風險表現(xiàn)：該兩個涉訟工程全部是業(yè)主確定由我司施工后，再由我司組織幾家單位完善招標流程。合同無效，優(yōu)先權是否得到支持，存在較大的不確定性，有可能導致優(yōu)先受償權得不到法律保護。合同無效除優(yōu)先權受影響外，給我司帶來的另一個風險就是無權索要預期利潤和損失。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條第三款的規(guī)定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。管理建議：對于先洽商簽約再完善招投標手續(xù)的工程項目，應注意將招投標時間倒簽至施工合同簽訂日期之間和我方實際進場開工之前。同時，不要留下虛假招標的一些痕跡。第一章 組織與組織管理 03

19、 總承包合同案例分析3、兩個案件反映的共性問題（三）優(yōu)先受償權保護方面的法律風險（2）久拖不結可能導致優(yōu)先受償權的喪失。風險表現(xiàn)：泰安志高項目合同約定的竣工時間為2011年5月30日，項目于2012年9月30日即將工程交付小業(yè)主使用，2013年4月28日我司向業(yè)主報送結算書，2013年12月23日才辦理完畢土建部分的結算，安裝部分結算迄今仍未辦理完畢。最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復第四條 建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。管理建議：工程收尾階段要提前進行項目的各項結算準備工作，力爭在6個月內辦理完畢;竣工驗收后的第

20、五個月，要充分評估業(yè)主資信、房產銷售以及結算爭議情況，對可能資不抵債的重大風險項目，建議以書面方式向業(yè)主催促結算辦理的同時，主張優(yōu)先受償權;不要配合業(yè)主出具假結算書和支付證明。第一章 組織與組織管理 03 總承包合同常見問題3、兩個案件反映的共性問題拓展：關于假結算問題問題：與業(yè)主結算沒有辦理完畢，甲方為辦理備案，要求我司出具結算已完成的說明，能不能出？規(guī)定：湖北省房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收及備案管理辦法湖北省房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收及備案管理辦法 第十二條建設單位辦理工程竣工驗收備案應當提交下列文件：(八)建設單位按合同支付工程款的證明文件。武漢市房屋建筑工程竣工驗

21、收及備案管理辦法武漢市房屋建筑工程竣工驗收及備案管理辦法第十三條 建設單位申辦工程竣工驗收備案手續(xù)時，應當提交下列文件資料，并保證其真實、完整：（九）工程造價管理機構對工程竣工結算文件出具的審查備案文件。解決：項目部不得出具此類說明或函件，須經(jīng)公司同意后方能辦理。第一章 組織與組織管理 03 總承包合同案例分析3、兩個案件反映的共性問題（三）優(yōu)先受償權保護方面的法律風險。局授權管理辦法：1、綜合授權，二級單位在授權范圍內開展經(jīng)營活動。2、凡是涉及放棄優(yōu)先權的項目，必須報局總部審批。第一章 組織與組織管理 03 總承包合同案例分析3、兩個案件反映的共性問題（四）黑白合同問題風險表現(xiàn)：兩個案件均存

22、在黑白合同問題。在鑒定中，我司主張按照備案合同作為鑒定的依據(jù)，未獲得鑒定機構的認可。尤其是人工費調整問題上，備案合同注明人工費可執(zhí)行政策性調整，實際履行合同則約定人工費不予調整。僅此一項，泰安志高項目的損失金額就接近500萬元。第一章 組織與組織管理 03 總承包合同常見問題3、兩個案件反映的共性問題司法解釋：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。地方：湖北省高級人民法院民事審判工作座談會會議紀要（2013 年9 月）第35條 必須經(jīng)過招標投標的項目，發(fā)包人與承包人存在惡意串標、虛假招標的行為，雙方簽訂的“黑白合同”均無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求結算工程款的，區(qū)分情況處理：（1）“黑白合同”中對工程結算方式約定一致的，按合同約定結算工程價款；（2）“黑白