1、從契約自由原則的基礎(chǔ)看其在現(xiàn)代合同法 上的地位(1) 歷史造就傳統(tǒng)，但另一方面也破壞傳統(tǒng)。 所謂成也蕭何， 敗也蕭何是也。契約自由原則即可當(dāng)其一例。雖然論述契約 自由原則的文章很多，但國(guó)內(nèi)民法學(xué)界對(duì)此問(wèn)題系統(tǒng)、全面 的研究論述并不多。此處文章論從史出且以現(xiàn)實(shí)給以實(shí)證， 縱以古今史實(shí)立論，橫以各國(guó)法例舉證，執(zhí)意說(shuō)明契約自由 原則衰微之必然。立論平淡不奇，闡發(fā)深遠(yuǎn)周致。哲史并舉， 功力獨(dú)到，足可成一派之言。然形式主義是否因之衰微， 實(shí) 證主義是否因之實(shí)現(xiàn)， 甚至能否如此抽象，均在大可議論之 列。 一、契約自由的含義 所有權(quán)絕對(duì)、過(guò)錯(cuò)責(zé)任和契約自由為近代私法的三大原 則，而契約自由又是私法自治的核心

2、部分，就如德國(guó)學(xué)者海 因科茨等所指出的： “私法最重要的特點(diǎn)莫過(guò)于個(gè)人自治 或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部 分 是一種靈活的工具，它不斷進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，以適應(yīng)新 的目標(biāo)。它也是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個(gè)特征。它使私人企 業(yè)成為可能，并鼓勵(lì)人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系。因此，契 約自由在整個(gè)私法領(lǐng)域具有重要的核心作用?！绷_伯特霍 恩、海因科茨、漢斯 G G 萊塞：德國(guó)民商法導(dǎo)論， 楚建譯，中國(guó)大百科全書出版社， 19961996 年 1212 月第 1 1 版，第 9090 頁(yè)。）按照意思自治的理論，人的意志可以依其自身的法 則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的 淵源，

3、而且是其發(fā)生的根據(jù)。這一原則在整個(gè)私法領(lǐng)域，如 婚姻、遺囑、契約等以意思為核心的法律行為支配的私法領(lǐng) 域內(nèi)，均普遍適用，體現(xiàn)在契約法上就是契約自由的原則。 契約自由原則的實(shí)質(zhì)是契約的成立以當(dāng)事人的意思表示一 致為必要，契約權(quán)利義務(wù)僅以當(dāng)事人的意志而成立時(shí)，才具 有合理性和法律上的效力。具體說(shuō)來(lái)，契約自由應(yīng)當(dāng)包括以 下含義： 1.1. 是否締約的自由 這是最大的自由選擇權(quán)，即一個(gè)人 有權(quán)根據(jù)自己的意志決定締結(jié)或者不締結(jié)契約，他沒有法定 的締約義務(wù)。這一點(diǎn)在倡導(dǎo)契約自由的自然法學(xué)者看來(lái)，是 天經(jīng)地義的。 2.2. 與誰(shuí)締結(jié)契約的自由 當(dāng)事人有權(quán)決定與誰(shuí)締結(jié)契 約， 這在一個(gè)具有完備市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的社

4、會(huì)中， 是完全可以 實(shí)現(xiàn)的。也就是說(shuō)，在社會(huì)中客觀存在可供選擇的締約相對(duì) 人。如果這種客觀條件不具備時(shí)，這種自由權(quán)也就徒具形式 了。 3.3. 決定契約內(nèi)容的自由 當(dāng)事人有自主決定契約內(nèi)容 的自由，即使當(dāng)事人所訂立的契約有嚴(yán)重的不公正和不平 等，如果確系當(dāng)事人自愿接受而不是出于脅迫等因素，他人 也不能改變。英美法系國(guó)家契約法理論上“約因不必充分” 的原則即出自這一思想。 除此之外，當(dāng)事人還可用協(xié)議的方式改變法律的規(guī)定， 如協(xié)議管轄原則、對(duì)某些法定義務(wù)的排除。 4.4. 當(dāng)事人選擇契約形式的自由 當(dāng)事人對(duì)所定立的契 約米取何種形式，應(yīng)由當(dāng)事人自由協(xié)商決定，法律不應(yīng)強(qiáng)行 規(guī)定當(dāng)事人采用何種形式。因

5、為，既然雙方的意思表示一致 是契約成立的核心，則契約自雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)即 可成立，不受當(dāng)事人未表示接受或自己約定的任何形式的制 約。因?yàn)閺?qiáng)求當(dāng)事人完成某種特定的“儀式”本身就是對(duì)當(dāng) 事人意志的限制。任何神圣的形式都有可能阻礙當(dāng)事人完全 自由地表達(dá)其真實(shí)的意志，而社會(huì)通過(guò)某種神圣的形式，就 等于說(shuō)已經(jīng)把某種超越當(dāng)事人意志并先于當(dāng)事人的意志強(qiáng) 加于當(dāng)事人。故契約應(yīng)以不要式為原則，而以特定形式的要 求為例外或反常。這就必然引起契約自由和交易安全的沖突 和矛盾。 二、契約自由原則的形成 一般認(rèn)為，契約自由原則是與古典契約理論同步而生 的，也可以說(shuō)， 契約自由是古典契約理論的核心。 但何為古 典

6、契約理論呢？一般學(xué)者認(rèn)為，古典契約理論是在 1818、1919 世 紀(jì)發(fā)展和完善起來(lái)的契約理論。正如格蘭特吉爾默指出： “所謂純粹的或古典的契約理論是指 1919 世紀(jì)發(fā)展 起來(lái)的契約理論?！钡牵疾炱跫s理論的起源則要追溯 到較早的時(shí)代，學(xué)者認(rèn)為，在羅馬法中，就已經(jīng)有了契約自 由的思想。但人們之所以將契約自由原則的完備形式定位于 1818、1919 世紀(jì)，是因?yàn)樵跉v史長(zhǎng)河的這一段，才開始具備了契 約自由原則所需要的理論、政治和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。 契約自由原則形成的理論基礎(chǔ) 在契約自由原則的形成過(guò)程中，古典自然法學(xué)派的作用 功不可沒。依詹姆斯高得利的觀點(diǎn)，契約理論的起源與所 有權(quán)理論的起源完全相同。

7、該理論的基本機(jī)構(gòu)是由托馬斯發(fā) 展的，建基于他從亞里士多德那里發(fā)現(xiàn)的一些思想上。經(jīng)院 法學(xué)派完善了這一理論，后來(lái)被自然法學(xué)派所借用。詹姆 斯高得利：法國(guó)民法典的奧秘，張曉軍譯，載于梁慧 星主編，民商法論叢第 5 5 卷，法律出版社，19961996 年 7 7 月 第 1 1 版，第 563563 頁(yè)。）托馬斯阿奎那認(rèn)為，自然法是上帝 統(tǒng)治理性動(dòng)物的法。 查士丁尼法學(xué)階梯中明確寫到：“自 然法是自然界教給一切動(dòng)物的法律至于出于自然理性 而由全人類制定的法，則受到所有民族的同樣尊重，叫做萬(wàn) 民法 萬(wàn)民法是人類共同的，它包含著各民族根據(jù)實(shí)際需 要和生活必需而制定的一些法則幾乎全部契約，如買 賣、租賃

8、、合伙、寄存、可以以實(shí)物償還的借貸及其他等， 都起源于萬(wàn)民法?！弊匀环ǖ闹饕饬x在于它涉及到一種最 高的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，不同于實(shí)定法，但又可作為評(píng)價(jià)實(shí)定法的尺 度。它確定了如美國(guó)獨(dú)立宣言和法國(guó)人權(quán)宣言 中所 宣示的， 人享有挽賦的自由平等權(quán)利的自然法則，而這也正 是契約自由的出發(fā)點(diǎn)。 應(yīng)該一提的是，社會(huì)契約論在契約自由原則形成的過(guò)程 中，起了重要的作用。自然法的社會(huì)政治理論發(fā)展的黃金時(shí) 代是 1717、1818世紀(jì)，而這也是社會(huì)契約論盛行的年代，此時(shí)， 它常常和社會(huì)契約論結(jié)合在一起，社會(huì)契約論提供框架和程 序性解釋，自然法提供實(shí)質(zhì)性的精神。在社會(huì)契約論和自然 法之間確實(shí)存在著一種榮衰與共的關(guān)系。如自

9、然法的主要代 表人物格老秀斯認(rèn)為，遵守契約也是自然法的組成部分，因 為除了訂立契約的方法，人們不可能用其他的方式來(lái)通過(guò)相 互限制而建立一種社會(huì)關(guān)系。在 1818 世紀(jì)末，當(dāng)社會(huì)契約論 在古典自然法學(xué)派和啟蒙思想家的長(zhǎng)期努力下，在歐洲已成 為一種時(shí)尚的政治學(xué)說(shuō)。它是與契約自由并列的理論，只不 過(guò)它是針對(duì)公共權(quán)力而言，即在政治社會(huì)中的規(guī)則，而契約 自由是針對(duì)個(gè)人的權(quán)利而言，是市民社會(huì)中的規(guī)則。進(jìn)一步 看，社會(huì)契約論為意思自治提供了更為有利的論據(jù)。這表現(xiàn) 為，如果說(shuō)人的意志具有足夠的力量創(chuàng)造一個(gè)社會(huì)及法律上 的一般義務(wù)的話，那么人的意志毫無(wú)疑問(wèn)地能夠創(chuàng)設(shè)約束當(dāng) 事人特別的權(quán)利義務(wù)。 在 1818、1

10、919 世紀(jì)自然法學(xué)理論和自由主義哲學(xué)的全盛時(shí) 期，法官們和當(dāng)時(shí)受過(guò)教育的人一樣，也受到了近代思潮的 極大影響。對(duì)于 1818世紀(jì)的法官們來(lái)說(shuō)，自然法學(xué)的理論意 味著，人人都有為自己締結(jié)契約的不可剝奪的權(quán)利對(duì)于 這些法官們來(lái)說(shuō)，民法所起的作用主要是一種消極的作用。 它的主要目的是使人們能夠?qū)崿F(xiàn)他們的意志，換句話說(shuō)，就 是讓人們自由行事，不受政府干預(yù)地主宰自己的命運(yùn)，自由 地簽訂合同而不受法律的干預(yù)等。法律不應(yīng)是為了司法的利 益而限制人們締結(jié)合同的權(quán)利， 或在締結(jié)合同的雙方當(dāng)事人 之間進(jìn)行干預(yù)，而是應(yīng)在其中的一方當(dāng)事人違反締約規(guī)則或 不履行合同義務(wù)時(shí)，幫助其中的另一方當(dāng)這種思想用于 合同法時(shí)，就

11、意味著鼓勵(lì)無(wú)限制的契約自由。因此，“契約 自由”或“契約神圣”這些術(shù)語(yǔ)，就成為確立整個(gè)合同法的 基礎(chǔ)。1919 世紀(jì)最偉大的法官之一喬治 杰塞爾伯爵指出：“如 果有一件事比公共秩序所要求的更重要的話，那就是成年人 和神志清醒的人應(yīng)擁有的訂立合同的最充分的自由權(quán) 利” 經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ) 美國(guó)學(xué)者伯納德施瓦茨指出，法律隨著它所調(diào)整的那 個(gè)社會(huì)運(yùn)動(dòng)的主流向前發(fā)展。每一個(gè)社會(huì)都有它自己的通過(guò) 法律秩序力圖實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)反映出來(lái)的價(jià)值觀念。 伯納德施 瓦茨： 美國(guó)法律史 ，王軍等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 19971997 年版，第 2323 頁(yè)。）正是這種價(jià)值觀念及其賴以產(chǎn)生的社 會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化，才使英國(guó)學(xué)者梅因

12、得出了“從身份到契 約”的歷史發(fā)展的著名論斷。契約自由就反映了那個(gè)時(shí)代的 價(jià)值觀念及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。正如泰格所言，資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家常常 愛稱，從封建主義向資本主義的進(jìn)展是通過(guò)契約設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn) 的。這種說(shuō)法包含一個(gè)重要的歷史事實(shí)和一個(gè)嚴(yán)重的分析錯(cuò) 誤。歷史事實(shí)是：一個(gè)發(fā)達(dá)的資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)關(guān)系體制，就具 有充分發(fā)展的契約理論。將社會(huì)不同分子聯(lián)結(jié)起來(lái)的種種約 束，幾乎毫無(wú)例外地都是雙邊的，并在名義上經(jīng)雙方同意而 成立。契約對(duì)一切事情勞動(dòng)、售讓、甚至婚姻都要 占第一位。分析的錯(cuò)誤則在于，不管物質(zhì)條件如何，只要自 由協(xié)議這一法律觀念充分發(fā)展，資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)關(guān)系就會(huì)出 現(xiàn)。契約法并不是由于它的原則顯然合乎正義就突然降世和

13、 得以確立的。 契約的運(yùn)作領(lǐng)域要受到經(jīng)濟(jì)關(guān)系體制的限制， 而后者又決定于技術(shù)水平、對(duì)立的階級(jí)力量以及生產(chǎn)力的一 般發(fā)展?fàn)顩r。沒有自由交易的全國(guó)性“共同市場(chǎng)”，精妙的 契約理論就不能使社會(huì)關(guān)系轉(zhuǎn)變。 如果說(shuō)自然法理論為契約自由原則的形成提供了精神 指導(dǎo)的話，那么，自由的經(jīng)濟(jì)則是其產(chǎn)生的最合適的土壤。 這是因?yàn)樽杂山?jīng)濟(jì)為契約自由的形成提供了最充分的條件： 1.1. 自由經(jīng)濟(jì)主體的自主性與平等性 在 1818、1919 世紀(jì)， 資本主義正處在自由競(jìng)爭(zhēng)的鼎盛時(shí)代，單從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度 看，自由競(jìng)爭(zhēng)的主體具有平等性和自主性。競(jìng)爭(zhēng)的雙方不受 他方的控制，其意志是自由的。黑格爾指出：“契約雙方當(dāng) 事人在以直接獨(dú)

14、立的人相對(duì)待，所以契約：從任意性出發(fā)； 通過(guò)契約而達(dá)到定在的同一意志只能由雙方當(dāng)事人設(shè)定，從 而它僅僅是共同意志，而不是自在自為的普通的意志” 主體的身份平等和意志自由是實(shí)現(xiàn)契約自由的先決條件，即 主觀條件，誠(chéng)如格蘭特吉爾默所言：“古典的抽象契約法 是現(xiàn)實(shí)主義的。與當(dāng)時(shí)的社會(huì)相適應(yīng)，契約法沒有具體細(xì)瑣 的規(guī)定，也不憑借社會(huì)政策來(lái)限制個(gè)人的自治和市場(chǎng)的自 由。因此，它與自由的市場(chǎng)大致吻合。很明顯，契約法巧妙 地配合了 1919世紀(jì)自由經(jīng)濟(jì)的發(fā)展從兩者的理論模式看 契約法和自由經(jīng)濟(jì)一一都把其當(dāng)事人當(dāng)作個(gè)體經(jīng)濟(jì)單 位看待，他們?cè)诶碚撋隙枷碛型耆淖灾鳈?quán)和自由決定權(quán)。 雖然說(shuō)，1919 世紀(jì)不是真空的

15、時(shí)代， 但當(dāng)時(shí)主體間的相對(duì)平等 是可能存在的。因?yàn)槲覀儾荒芡?，那是自由?jìng)爭(zhēng)的時(shí)代。 2.2. 締約當(dāng)事人的可選擇性 一個(gè)完備的市場(chǎng)，應(yīng)有多個(gè) 自由的主體并存，每個(gè)主體根據(jù)市場(chǎng)規(guī)則和追求利益的最大 化原則選擇最合適的締約相對(duì)人，這是實(shí)現(xiàn)契約自由的客觀 條件。如果沒有可供選擇的主體，則其締約自由就難以實(shí)現(xiàn)， 因?yàn)槠渌邮艿木喖s條件就難以公允，其追求最大利益的自 由就會(huì)被事實(shí)上剝奪，其自由也就只能是徒具形式。 3.3. 交換分配的公正 自由經(jīng)濟(jì)能實(shí)現(xiàn)交換分配的公正。 公平的交換，是自由經(jīng)濟(jì)和契約法的共同目的。 黑格爾指出: “契約的對(duì)象盡管在性質(zhì)上和外形上千差萬(wàn)別，在價(jià)值上卻 是彼此相等的?！弊杂?/p>

16、經(jīng)濟(jì)的基本觀念是：主觀意志完全自 由的主體，自主地選擇締約的當(dāng)事人，按照市場(chǎng)的規(guī)則，并 借助于自己的技能和判斷力，討價(jià)還價(jià)，進(jìn)行談判。市場(chǎng)原 則反映在有關(guān)要約、反要約和承諾的規(guī)則上。每一方都沒有 向另一方提供信息的義務(wù)。對(duì)討價(jià)還價(jià)的唯一限制是不得使 用詐欺和虛偽的陳述。自由自主的交換不僅能提高對(duì)財(cái)產(chǎn)之 利用的效率，使整個(gè)交換過(guò)程呈現(xiàn)增值，交換雙方達(dá)到各自 交換的最初設(shè)定目標(biāo)，而且，在這種前提下的交換必定是公 平的。自由的經(jīng)濟(jì)理論確實(shí)相信，只要人們真正按照自己的 自由意志行事，一切事情必定有其最好的結(jié)局。當(dāng)然，這里 所講的公平也僅僅是理論和意念中的東西，與事實(shí)上所發(fā)生 的交換可能存在距離。但是，

17、的確如自由經(jīng)濟(jì)理論所假設(shè)的 那樣，如果在沒有外部壓力影響下當(dāng)事人自由自主交換和選 擇的結(jié)果，有什么理由去認(rèn)為它是不公正的呢 ？ 正是由于以上理由，自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)才使契約自由 原則有了置身的最適宜的土壤。 勞倫斯弗里德曼教授認(rèn)為， 古典契約法的理論模式是與自由模式即放任主義的經(jīng) 濟(jì)理論相適應(yīng)的。在這兩個(gè)模式中，當(dāng)事人是被當(dāng)作個(gè)體經(jīng) 濟(jì)單位來(lái)對(duì)待的。他們?cè)诶碚撋舷碛型耆淖灾餍院鸵庵咀?由。格蘭特吉爾默補(bǔ)充說(shuō)，我相信弗里德曼教授不會(huì)這樣 認(rèn)為，建構(gòu)這兩種模式的法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家因受彼此工作的 影響或熟悉彼此的工作才導(dǎo)致了相似結(jié)果的產(chǎn)生確切 地說(shuō)，這是由于法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家都對(duì)同一刺激產(chǎn)生了相似 的

18、反映，才因此創(chuàng)立了彼此協(xié)調(diào)的理論體系。很明顯，這兩 種體系都是時(shí)代要求的反映。 政治基礎(chǔ) 雖然說(shuō)契約自由原則是私法領(lǐng)域內(nèi)， 具體說(shuō)是契約法領(lǐng) 域內(nèi)的原則，但這一原則的提出卻是出于與公共權(quán)力的抗衡 的本意。這一原則的提出、鞏固以及將其法定化的過(guò)程，就 是資產(chǎn)階級(jí)與封建專制斗爭(zhēng)的過(guò)程，這是政治自由在私法中 的體現(xiàn)，是政治自由權(quán)的變種。如果我們僅僅從“自由的交 換”這一條主線去考察契約的發(fā)展史的話， 那么它與私有制、 社會(huì)分工及所有權(quán)的起源應(yīng)該是一致的，在奴隸社會(huì)和封建 社會(huì)也不可能沒有“完全自由的交換”，奴隸與奴隸之間、 平民與平民之間、奴隸主與奴隸主之間或封建主與封建主之 間也可能存在平等的交換

19、，但這種交換不具有普遍的性質(zhì)。 正如學(xué)者所言，在古代羅馬時(shí)代，契約自由在很大程度上是 作為羅馬法的一種理想而存在。但這并不是羅馬法的過(guò)錯(cuò)， 因?yàn)橐谟谢实酆统济?、貴族與平民的等級(jí)社會(huì)中，真正實(shí) 現(xiàn)契約自由，羅馬帝國(guó)就不會(huì)有斯巴達(dá)克斯們的起義，羅馬 法也就不會(huì)出現(xiàn)歷史的斷層。所以，在羅馬時(shí)代，契約自由 也只能在羅馬皇帝的統(tǒng)治下呻吟。奴隸社會(huì)和封建社會(huì)的平 等的交換除了不具有普遍性之外，即時(shí)買賣占有絕對(duì)的地 位?，F(xiàn)代英美法系的許多國(guó)家將即時(shí)買賣排除在契約法的調(diào) 整之外，也許是基于這種考慮。信用制度的發(fā)達(dá)，意味著對(duì) 未來(lái)權(quán)利義務(wù)的安排，而關(guān)于這種權(quán)利義務(wù)的安排進(jìn)行調(diào)整 的制度和法律，才是真正意義上的

20、契約法。雖然說(shuō)，大陸法 系國(guó)家一般不把即時(shí)買賣排除在契約法的大門之外，但普遍 地認(rèn)為，信用制度的產(chǎn)生和發(fā)達(dá)， 是債權(quán)制度發(fā)展的原動(dòng)力， 沒有信用的發(fā)生，即對(duì)未來(lái)權(quán)利義務(wù)的安排，債法的許多制 度就失去了存在的意義。也正是基于這種考慮，西方法學(xué)家 便將古典契約理論的形成定位于 1818、1919 世紀(jì)。這個(gè)時(shí)期， 在世界范圍內(nèi)資產(chǎn)階級(jí)取得政權(quán)和鞏固政權(quán)的時(shí)期，廢除了 代表封建制度的身份等級(jí)，將其在與封建專制作斗爭(zhēng)時(shí)期當(dāng) 做鮮明的旗幟而號(hào)召人民的“天賦人權(quán)”理論溶于契約法理 論中。梅利曼在論述革命對(duì)大陸法系的影響時(shí)指出：“這場(chǎng) 革命的理性力量所產(chǎn)生的主要思想之一，就是后來(lái)所謂的 自然法思想。它建立在

21、美國(guó)獨(dú)立宣言和法國(guó)人權(quán) 宣言所推崇的人性觀念之上。依這種觀念可推導(dǎo)出：一切 人生而平等，人們對(duì)財(cái)產(chǎn)、自由和生存有著不可否認(rèn)的自然 權(quán)利，政府的正當(dāng)職責(zé)是承認(rèn)和保護(hù)這些權(quán)利以及保證人們 相互之間的平等?！睘閺?qiáng)調(diào)個(gè)人天賦權(quán)利與公共權(quán)力的抗衡， 資產(chǎn)階級(jí)理論法學(xué)家劃分了政治國(guó)家與市民社會(huì)，公法與私 法。私法主體平等，權(quán)利義務(wù)設(shè)定自由而不受公法的干涉。 也只有在這種制度下，契約自由才能實(shí)現(xiàn)，契約自由才能作 為一項(xiàng)基本的原則上升到法律的高度。而在專制制度下，身 份性的法律本身就與契約平等的觀念水火不融，故不可能將 契約自由作為普遍的法律原則。故民主的政治制度是契約自 由存在的政治土壤和保障。 制度基礎(chǔ)

22、契約自由原則的制度基礎(chǔ)有二：一是契約神圣，二是契 約相對(duì)性。 契約神圣是指既然契約是根據(jù)雙方當(dāng)事人的自由意志 而訂立的，由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)是神圣的，應(yīng)當(dāng)由法院 保證其履行，當(dāng)事人不得違反。契約的神圣性要求法院不得 直接地或者間接地改變當(dāng)事人訂立的契約，契約一經(jīng)成立， 當(dāng)事人就有排除和拒絕公共權(quán)力干預(yù)的權(quán)利，即使由于情事 變更而使雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)出現(xiàn)嚴(yán)重的不平等時(shí)，法院 也不得變更契約的內(nèi)容。依據(jù)同樣的規(guī)則，立法上的變化， 也不能對(duì)契約權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生任何影響。作為對(duì)意思自治原則 的貫徹，契約可以違背“新頒布的法律即刻生效”的原則， 繼續(xù)按照契約成立時(shí)所依據(jù)的法律發(fā)生效力。因?yàn)椋绻麑?契約

23、置于新的法律的支配之下，亦即讓合同按照新的法律發(fā) 生效力，無(wú)異于對(duì)合同進(jìn)行間接修改。 契約的相對(duì)性也是契約自由制度保障，它是指契約效力 的相對(duì)性。契約的相對(duì)性原則是古典契約法體系構(gòu)建的第一 塊基石，其基本含義是：非契約當(dāng)事人不得請(qǐng)求契約權(quán)利， 也不必承擔(dān)契約義務(wù)?？梢哉f(shuō)，如果沒有契約相對(duì)性理論， 就不會(huì)有意思自治或契約自由，也就不會(huì)有真正意義上的私 法體系。因?yàn)橹挥邪岩蛞馑技s定而產(chǎn)生的效力嚴(yán)格限制在參 與約定的人之間時(shí)，才會(huì)被認(rèn)為是符合法律秩序的，才會(huì)被 賦予自治或自由。正是由于這種嚴(yán)格的相對(duì)性，古典契約理 論的意思自治和契約自由才獲得了廣泛的承認(rèn)和尊重，并被 推崇為私法的基本原則。契約相對(duì)性

24、原則的理論支點(diǎn)是： 當(dāng) 事人在為自己設(shè)定權(quán)利義務(wù)， 其效力僅及于締約當(dāng)事人，無(wú) 論利益或不利益，只要當(dāng)事人自愿接受，法律自無(wú)干預(yù)的必 要。古典契約理論在構(gòu)建時(shí)，正是以這一理論支點(diǎn)為基本出 發(fā)點(diǎn)的，無(wú)論大陸法系還是英美法系的立法和學(xué)理均予以肯 定和維護(hù)。既然契約的權(quán)利義務(wù)只能根據(jù)當(dāng)事人的自由意志 而產(chǎn)生，故只有表示愿意接受契約約束的當(dāng)事人才受契約的 約束，而其效力不能及于未加入契約關(guān)系的第三人。對(duì)于契 約神圣和契約相對(duì)性原則，法國(guó)民法典第 11341134 條規(guī)定 得最為明確：“依法訂立的契約在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法 律的效力?！比绻岆p方的自由約定約束第三人，將可能導(dǎo) 致自由權(quán)利的濫用。“結(jié)果

25、自負(fù)”是保障契約自由實(shí)現(xiàn)的基 本條件。 三、契約自由原則在實(shí)證法上的確立 法國(guó) 普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)是，契約自由作為唯意志論在契約法上 的體現(xiàn)，最早作為一項(xiàng)基本的原則出現(xiàn)在 法國(guó)民法典中。 法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，法國(guó)民法典第 11341134 條規(guī)定的“依法成 立的契約對(duì)于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力”這一 條款，將當(dāng)事人的特別約定置于與于公共權(quán)力的法律同等的 地位，即賦予當(dāng)事人的約定以強(qiáng)制力，是對(duì)意思自治原則的 直接確認(rèn)。泰格也認(rèn)為，契約和所有權(quán)的理想，通過(guò)無(wú)數(shù)渠 道貫穿于國(guó)民議會(huì)的整個(gè)立法以及以拿破侖法典為其結(jié) 果的工作的全部過(guò)程。序言性報(bào)告指出，法律不能替代生活 事務(wù)中的自然理性，而起草契約之各

26、項(xiàng)規(guī)定的委員會(huì)則強(qiáng)調(diào) 其任務(wù)不是制定法律， 而是重新表述自明的原則。 總之，拿 破侖法典的起草者堅(jiān)稱，他們繼承了羅馬法的契約自由和 財(cái)產(chǎn)自由原則。 但是，應(yīng)當(dāng)看到，在法國(guó)民法典中，契約自由作為 革命口號(hào)的份量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其作為實(shí)定法的作用。但法國(guó)民 法典作為人類歷史上一部極具影響的法典，這種原則性的 規(guī)定經(jīng)注釋學(xué)者的發(fā)揮，將其描繪成一套關(guān)于人的意志的純 粹的理論體系，的的確確地引起了法律史上的革命。 德國(guó) 在大陸法系，唯意志論的最終完善者當(dāng)在學(xué)說(shuō)匯纂法， 并完善地體現(xiàn)在德國(guó)民法典中 以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派對(duì)羅馬法進(jìn)行了深入的 研究，試圖在羅馬法中找出作為市民社會(huì)的私法模式。薩維 尼及其繼承者按

27、照黑格爾的絕對(duì)意志和絕對(duì)理性的哲學(xué)思 想，提出了所謂權(quán)利系純粹依抽象的人格、 以意思的支配為 基礎(chǔ)而建立起來(lái)的觀念。 這樣，整個(gè)私法體系就可以透過(guò)意 思論而在對(duì)權(quán)利加以區(qū)分的層面上構(gòu)筑起來(lái)。 而對(duì)于契約法 而言， 在確認(rèn)了意志先于一切而自由存在以后，基于合意而 產(chǎn)生的契約自然也就有了與生俱來(lái)的權(quán)利一一意思自治、契 約自由。 18961896 年，德國(guó)民法典的最終頒布標(biāo)志著以意思自治 和契約自由為中心的抽象的契約理論的最終完成。這個(gè)理論 以意志自由為基地，通過(guò)人類理性達(dá)到法的歷史與現(xiàn)實(shí)的融 合，從而使私法自治的邏輯成為在契約法的基本邏輯。 值得一提的是，黑格爾的法哲學(xué)思想為德國(guó)民法典 遵循理性的

28、自由創(chuàng)造了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。黑格爾在其法哲學(xué)原 理一書中提出了一個(gè)著名的命題：“凡是合于理性的都是 現(xiàn)實(shí)的，凡是現(xiàn)實(shí)的東西都是合乎理性的?！边@樣，人的理 性得以以契約的方式體現(xiàn)為權(quán)利義務(wù)，并且在現(xiàn)實(shí)中得以貫 徹。這就為契約自由和意思自治奠定了理論基礎(chǔ)。 德國(guó)民法典雖然沒有像法國(guó)民法典那樣，以明 確的言詞表明契約自由或意思自治，但卻處處體現(xiàn)出契約自 由的底蘊(yùn)。就如德國(guó)學(xué)者康德拉茨威格特所言，如果想在 德國(guó)民法典中尋找關(guān)于合同的社會(huì)作用、或者合同的內(nèi) 容及其效力的總則性規(guī)定，那么，這一努力常常是徒勞 的。但是，德國(guó)民法典的立法者對(duì)契約及其契約自 由的中心思想是非常明了的。如同其他 1919 世紀(jì)產(chǎn)生的法

29、典 一樣，該法典的基礎(chǔ)是自由主義的社會(huì)制度。該法典的基礎(chǔ) 有這樣一個(gè)基本理念：一個(gè)有足夠理智的人可以對(duì)其命運(yùn)進(jìn) 行自治，而且可以獨(dú)立于傳統(tǒng)封建的、政治的或者宗教的約 束和獨(dú)裁的統(tǒng)治掌握自己的命運(yùn)；而且自由地對(duì)自己的生活 境遇自負(fù)責(zé)任。因此，他必須被置于一種有能力的位置，自 主地決定通過(guò)合同和誰(shuí)以及是否承擔(dān)法律認(rèn)可的義務(wù)，并決 定這些義務(wù)的內(nèi)容?？档吕耐裉亍⒑Ｒ蚩舜模汉?同法中的自由與強(qiáng)制，孫憲忠譯，載于民商法論叢第 9 9 卷，梁慧星主編，法律出版社，19981998 年 5 5 月版，第349349- -350 350 頁(yè)。）這一點(diǎn)，從德國(guó)人創(chuàng)立的深受世人矚目的“法律行為” 這一概念中就

30、可得到印證。 法律行為是私法中創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù) 的基本方式，而法律行為的核心便是當(dāng)事人的意思。契約行 為是最重要也是最主要的法律行為，故當(dāng)事人的意思就是契 約的核心。從這種邏輯推理不難看出，極具抽象的法律行為 概念規(guī)定于總則中，對(duì)整個(gè)民法制度全盤統(tǒng)掣，不僅在契約 法中，而且在整個(gè)私法制度中均體現(xiàn)了意思自治的原則。 美國(guó) 在沒有法典化傳統(tǒng)的英美法系， 雖然沒有像大陸法系國(guó) 家一樣以法典明示意思自治或契約自由，但自由權(quán)利為天賦 人權(quán)，這不僅為政治權(quán)利，而且也表現(xiàn)為私法上的權(quán)利。這 是為其普遍接受的觀念。特別是英國(guó)的奧斯汀、邊沁等深受 大陸法系法學(xué)的影響，甚至主張采用大陸法系的法典化。雖 然其主張沒有得

31、到采納，但其法律思想?yún)s產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影 響。加之英美法系判例法的傳統(tǒng)，更加注重個(gè)案正義，就使 得契約自由得到更切實(shí)的實(shí)現(xiàn)。美國(guó)學(xué)者施瓦茨指出，在那 個(gè)時(shí)代，法律把契約自由的理論引向了極端，契約在法律上 的發(fā)展達(dá)到了頂點(diǎn)。這種發(fā)展產(chǎn)生了廣義的契約自由， 它被 看成是正當(dāng)程序條款所保護(hù)的自由的基本部分。結(jié)果，出現(xiàn) 了對(duì)個(gè)人意思自治從未有過(guò)的重視。法律的目標(biāo)僅在提供法 律手段、法律程序和法律強(qiáng)制力，以創(chuàng)立一個(gè)保護(hù)合理愿望 的結(jié)構(gòu)。伯納德施瓦茨：美國(guó)法律史，王軍等譯，中 國(guó)政法大學(xué)出版社，19971997 年版，第 131131頁(yè)。） 在 1919 世紀(jì)晚期的法學(xué)家眼中，自由簽訂契約的權(quán)利被 視為一種基

32、本的自然權(quán)利。契約法被消極地想像成一種在人 們做事的時(shí)候放任不管的制度，契約自由在那些企圖盡量地 縮小國(guó)家作用的人的信條中成了一項(xiàng)主要條款。在他們看 來(lái)，政府唯一的職能是使由私人契約創(chuàng)立的義務(wù)得到強(qiáng)制的 履行。在斯賓塞看來(lái)，契約自由是推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的一種主要 工具，是永恒和絕對(duì)的。除非在嚴(yán)格的限度內(nèi)，否則，對(duì)這 樣權(quán)利不能有任何損害。美國(guó)首席法官休斯說(shuō)，憲法沒有提 到契約自由，它提到了自由和未經(jīng)法律的正當(dāng)程序不得剝奪 自由。然而，至 U U 上個(gè)世紀(jì)結(jié)束的時(shí)候，契約自由已被明確地 包括在憲法保護(hù)的自由之中。法官勒尼德漢德說(shuō)，目前， 按照一個(gè)人的意愿訂立契約的自由，已經(jīng)確定無(wú)疑地包括在 法律結(jié)構(gòu)中

33、，以致不推翻最高法院所確定的原則就不容提出 疑問(wèn)。最高法院在奧爾蓋耶訴路易斯安那州案中， 首次宣布： 契約自由是一種基本的憲法權(quán)利，憲法第 1414 條修正案所提 到的“自由”包括了公民締結(jié)所有能夠成為適當(dāng)?shù)?、必需?和必不可少的契約的權(quán)利。當(dāng)時(shí)，這樣表達(dá)的契約自由原則 支配了全部法律。在這個(gè)商業(yè)和工業(yè)的社會(huì)中，財(cái)富主要產(chǎn) 生于許諾。在這樣一個(gè)社會(huì)中，作出諾言的自由對(duì)社會(huì)利益 來(lái)說(shuō)具有頭等的重要性，意愿而不是關(guān)系變成了支配的力 量。 從身份到契約，是梅因的著名論斷。這一論斷幾乎把契 約自由在美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)后的社會(huì)中的地位提到了最咼點(diǎn)。布魯可 斯亞當(dāng)斯斷言：“美國(guó)的文明建立在契約自由的理論之上。 法律

34、正朝著和必然朝著通過(guò)自由締結(jié)契約而實(shí)現(xiàn)個(gè)人自治 的方向發(fā)展。對(duì)那些真誠(chéng)地信仰從身份到契約的法官們來(lái) 說(shuō)，最強(qiáng)有力的推論在于，反對(duì)一切對(duì)擁有最大限度自由的 貿(mào)易的限制。由于社會(huì)發(fā)展本身與契約自由的擴(kuò)展存在著緊 密的聯(lián)系，違背梅因的格言就要冒使社會(huì)退步的危險(xiǎn)。 總之， 契約自由作為法律制度的出發(fā)點(diǎn)和最后歸宿，是 1919 世紀(jì)美 國(guó)法的主要特征。伯納德施瓦茨：美國(guó)法律史，王軍 等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 19971997 年版，第 132132- -135135 頁(yè)。） 但是，由于受實(shí)證主義法學(xué)，特別是功利主義法學(xué)的影 響，英美法中始終強(qiáng)調(diào)“約因”理論作為意思自治在現(xiàn)實(shí)中 的效力的最終判斷標(biāo)準(zhǔn)，也

35、就是說(shuō)，當(dāng)事人的意志必須物化 為有實(shí)際意義的約因，否則不生效力。這就使得意思自治具 有了某種較為現(xiàn)實(shí)的制約。 四、契約自由原則的困惑形式正義的衰落 困惑之一：主體抽象平等的非現(xiàn)實(shí)性 我國(guó)著名學(xué)者梁慧星先生在評(píng)價(jià)和總結(jié)近代民法的理 念時(shí)，將其歸結(jié)為“形式正義”，并指出：“例如，按照契 約自由的原則，自由訂立的契約就等于法律，當(dāng)事人必須嚴(yán) 格按照契約的約定履行義務(wù)，即所謂契約必須嚴(yán)守，正是體 現(xiàn)了這種形式正義。法官裁判契約案例也必須按照契約約定 的條款進(jìn)行，至于當(dāng)事人之間的利害關(guān)系，訂立契約時(shí)是否 一方利用自己的優(yōu)勢(shì)地位或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗(yàn)，或者履 行契約時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件已經(jīng)發(fā)生了根本性的變更等

36、，均不 應(yīng)考慮在內(nèi)?！边@是因?yàn)槠跫s自由所體現(xiàn)的契約正義是建立 在一些假定的抽象的基礎(chǔ)之上的，就如格蘭特吉爾默所說(shuō) 的，這種模式是抽象的而非具體的，就如自由經(jīng)濟(jì)的模式一 樣。日本大板市立大學(xué)法學(xué)部教授王晨在論述日本契約法的 現(xiàn)狀與課題時(shí)指出：“被繼受的近代契約法的特征是什么呢 - 用抽象的語(yǔ)言來(lái)概括的話，即法的形式合理性。也就是說(shuō)， 和契約有關(guān)的各種社會(huì)關(guān)系，只要不能還原成近代法的權(quán)利 義務(wù)的話，它就從契約法中被放逐，契約法只是用抽象的規(guī) 則來(lái)調(diào)整契約關(guān)系。具體地說(shuō)，在近代契約型的世界中，人 是一種抽象的存在，舍卻了其固有的經(jīng)濟(jì)上的、政治上的、 知識(shí)結(jié)構(gòu)上的區(qū)別?！蓖醭浚?“日本契約法的現(xiàn)狀和課

37、題”， 載于外國(guó)法譯評(píng)，19951995 年第 2 2 期，第 4646 頁(yè)。）忽略人的 個(gè)體差異性而將其視為“抽象的一般之人”，是古典契約理 論建立的第一個(gè)假定的前提。正是這種抽象的人格理論，將 民事主體規(guī)定為“人”，它對(duì)于一切人，不分國(guó)籍、年齡、 性別、職業(yè)而作統(tǒng)一的規(guī)定。當(dāng)時(shí)，在資本主義體制下作為 商業(yè)交換主體的勞動(dòng)者、消費(fèi)者、大企業(yè)、中小企業(yè)等具體 類型，在民法典上，被抽象為人這一法律人格。人包括自然 人和法人。自然人當(dāng)然是指有理智和感情的人類，但它在法 律上卻是一個(gè)抽象的概念， 把各人的具體情況，如男女老幼、 政治地位經(jīng)濟(jì)實(shí)力等差別統(tǒng)統(tǒng)抽象掉，只剩下一個(gè)抽象的符 號(hào)“自然人”，然后來(lái)

38、規(guī)定自然人的權(quán)利能力完全平等；對(duì) 于社會(huì)中的各種組織團(tuán)體， 也是如此， 無(wú)視其大小強(qiáng)弱而抽 象為“法人”。這樣就把復(fù)雜社會(huì)中千差萬(wàn)別的具體的民事 主體簡(jiǎn)單化了。 從這一抽象的假設(shè)的前提就可以看出來(lái)，古典契約理論 所賴以建立的基礎(chǔ)本身就帶有某種神話色彩，實(shí)際上，即使 在古典契約理論建立之初主體間的不平等就是存在的，就如 阿蒂亞所指出的那樣：“古典的契約自由概念甚至從一 開始便存在著某些嚴(yán)重的缺陷。 ”因?yàn)楣诺淦跫s法很少注意 到締約人之間的不平等關(guān)系。契約自由意味著可以自由地選 擇與之訂立合同的人，可以通過(guò)相互之間的協(xié)議按其所希望 的條款訂立合同，這種含義即使在 1919 世紀(jì)，也僅僅在某種 狹義

39、上來(lái)說(shuō)是正確的。它只是在假定所有簽訂合同的當(dāng)事人 在討價(jià)還價(jià)的力量上是平等的時(shí)候才是正確的，而這種平等 正是古典合同法所大量采用的一種假定。 不可否認(rèn)， 在古典 契約理論的創(chuàng)立之機(jī)，正是自由的競(jìng)爭(zhēng)時(shí)代，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體 主要為個(gè)人，其相互之間的差距并不像今天這樣巨大。 所以， 這種帶有偏差的假設(shè)能為人們所接受。所以，契約自由作為 一般的原則在道德上受到尊敬，在法律上必須嚴(yán)格執(zhí)行。但 是，隨著工業(yè)的突飛猛進(jìn)和商業(yè)的日益發(fā)達(dá)，各主要工業(yè)國(guó) 均告別了自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)代而進(jìn)入壟斷階段，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體已 由以個(gè)體為主的時(shí)代轉(zhuǎn)向以大公司、大企業(yè)，甚至是壟斷組 織為主的時(shí)代。顯然，古典契約自由理論所假定的前提也就 發(fā)

40、生了根本性的動(dòng)搖。試想，一個(gè)普通的消費(fèi)者與一個(gè)強(qiáng)大 的商業(yè)組織能平等、自由地協(xié)商嗎 ？一個(gè)普通的乘客能與一 個(gè)龐大的國(guó)營(yíng)壟斷鐵路組織就服務(wù)條件和價(jià)格進(jìn)行平等的 協(xié)商嗎？在這里， 弱者一方只有“作”或“不作”的選擇權(quán)， 而就“如何作”已經(jīng)失去了交涉的權(quán)利和自由。在這種情況 下，契約自由還真的存在嗎 ？古典契約理論所認(rèn)為的“契約 即公正”的方程式還成立嗎 ？ 困惑之二：契約自由所假定的客觀條件的喪失 古典契約理論的“契約自由”是建立在假設(shè)有一個(gè)“完 全自由市場(chǎng)”的基礎(chǔ)上的。這個(gè)市場(chǎng)模式包括有三個(gè)與簽訂 契約有關(guān)的假定條件： 1.1. 契約不得涉及除當(dāng)事人之外的任何第三人 這一假 定條件的基本點(diǎn)就是

41、不對(duì)契約當(dāng)事人以外的任何第三人構(gòu) 成損害，換言之，沒有不利的第三人效應(yīng)。只有這樣，第三 人才不至于遭受不測(cè)的損害，契約當(dāng)事人才不被訴訟，也就 不受法律的干預(yù)。 2.2. 充分的信息 每個(gè)決策者擁有關(guān)于其選擇的性質(zhì)和 結(jié)果的全部信息，如果信息不完全，就會(huì)影響決策的理性。 在完全競(jìng)爭(zhēng)的模式中，全部信息意味著買主和賣主了解所有 商品的價(jià)格及質(zhì)量。就契約而言，全部信息意味著一方當(dāng)事 人不會(huì)因合同條款及其結(jié)果而使另一方當(dāng)事人感到意外。 3.3. 有足夠的可供選擇的伙伴 在市場(chǎng)上，存在足夠多的 買主和賣主，他們既可以是現(xiàn)實(shí)的，也可以是潛在的，使交 易雙方有充分選擇的權(quán)利。這是交易的重要的和熟悉的條 件，即

42、沒有人擁有價(jià)格和數(shù)量上的壟斷優(yōu)勢(shì)。因?yàn)閴艛鄼?quán)的 存在削弱了契約的自愿性。 以上的假定條件，在自由競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)代，被人們所接受是 很自然的，這些假設(shè)與“契約即正義”這樣一個(gè)命題是相輔 相成的。如果沒有這些假定的前提，契約即正義這樣一個(gè)命 題是不會(huì)被人們心悅誠(chéng)服地信奉，契約自由的原則也就無(wú)從 建立。然而，這些假定的條件，隨著社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社 會(huì)分工和交換的進(jìn)一步加強(qiáng)，已經(jīng)動(dòng)搖了其存在的基礎(chǔ)。 我們先來(lái)看一下契約僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力這樣一 個(gè)假定的條件。我們今天仍然將契約的效力限定于當(dāng)事人之 間，稱其為合同或契約的相對(duì)性，但與古典契約理論的假設(shè) 不同。古典契約理論的假設(shè)，是為契約自由創(chuàng)設(shè)條件的，只

43、 因?yàn)槠跫s不涉及第三人，故使法律不主動(dòng)干涉當(dāng)事人之間的 自由也就有了充分的根據(jù)。但是，在今天，我們卻不得不去 深入地研究“契約對(duì)第三人的效力”這樣一個(gè)常見的命題。 我們?cè)賮?lái)討論一下第二個(gè)假設(shè)的條件 充分的信息。 在簡(jiǎn)單生產(chǎn)和交換的時(shí)代，這種假設(shè)可能是成立的，因?yàn)槟?時(shí)的商品之技術(shù)含量不高， 市場(chǎng)也不像今天這樣復(fù)雜， 所以， 在那時(shí)，當(dāng)事人充分掌握信息是較為容易的，也是可能的。 但在今天，這種可能性已經(jīng)越來(lái)越小了。人們因錯(cuò)誤的信息 而作出的非理性的選擇已經(jīng)不再稀奇，各國(guó)契約法對(duì)于意思 瑕疵的法律救濟(jì)就是最好的證明。 我們?cè)賮?lái)看一下古典契約理論賴以建立的第三個(gè)假定 條件存在自由選擇的交易伙伴。 現(xiàn)

44、實(shí)的和潛在的交易伙 伴在一個(gè)完全自由的競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)上是存在的，但是，隨著經(jīng)濟(jì) 組織的不斷壯大， 相互之間的競(jìng)爭(zhēng)無(wú)論在規(guī)模上和激烈程度 上均空前地增加，相互間的危險(xiǎn)也越來(lái)越大。為避免在競(jìng)爭(zhēng) 中兩敗俱傷，往往達(dá)成壟斷協(xié)議或成立壟斷組織。 壟斷可以 說(shuō)是對(duì)古典契約理論這一假定條件的最主要的否定。例如， 雖然說(shuō)，存在許多銀行和保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，似乎有選擇的自由。但 當(dāng)你真的進(jìn)行選擇締約當(dāng)事人時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這些組織所規(guī) 定的締約條件驚人地相似，無(wú)論你如何選擇，結(jié)果幾乎是一 樣的。 當(dāng)假定交易中的當(dāng)事人是平等的，并具有實(shí)現(xiàn)平等的外 部環(huán)境一一完全自由的市場(chǎng)時(shí)，當(dāng)事人所訂立的契約應(yīng)當(dāng)是 完備的，也就是說(shuō)，為實(shí)現(xiàn)自由的私

45、人的目的，當(dāng)事人就實(shí) 現(xiàn)這一目標(biāo)的所有情況均作了理性的設(shè)計(jì)：每一種偶然性都 想到了，而且偶然性的風(fēng)險(xiǎn)也在當(dāng)事人之間分配好了。在這 種情況下，法院應(yīng)當(dāng)充任超然而獨(dú)立的裁判者或公斷人，其 主要工作是監(jiān)督游戲規(guī)則的遵循而不是直接介入其中，至于 正義之類的價(jià)值是否得到實(shí)現(xiàn)，它并不關(guān)心。法院既不為當(dāng) 事人訂立契約，也不為當(dāng)事人審查契約，當(dāng)事人必須自己仔 細(xì)斟酌契約的各個(gè)細(xì)節(jié)，以免出現(xiàn)法律漏洞。但是，當(dāng)完備 契約訂立的客觀基礎(chǔ)發(fā)生動(dòng)搖的情況下，法院還能以“契約 即正義”的理念為由而作一個(gè)超然的公斷者嗎 ？ 五、對(duì)契約自由的矯正一一實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn) 在本世紀(jì)中期，龐德已經(jīng)斷言，盡管在 5050 年前，當(dāng)事 人

46、的自由意志形成了他們之間的法律，但這種觀念早已在全 世界消失了。伯納德施瓦茨： 美國(guó)法律史，王軍等譯， 中國(guó)政法大學(xué)出版社，19971997 年版，第 211211 頁(yè)。）德國(guó)著名法 學(xué)家茨威格特指出， 在當(dāng)代合同法的理論界普遍地激烈地爭(zhēng) 論的問(wèn)題是：在今天的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，契約自由究竟還能不能 仍然被認(rèn)可為法律制度的支柱和中心思想 ？如果現(xiàn)實(shí)中合同 當(dāng)事人之間缺乏談判能力的均衡性從而使得合同平等遭到 破壞，因此，保護(hù)合同當(dāng)事人的弱者一方成為必要時(shí)，契約 自由原則是否必須徹底地受到強(qiáng)制性規(guī)則的限制 ？現(xiàn)在我們 是不是已經(jīng)進(jìn)入契約自由的原則應(yīng)當(dāng)被“契約公正性”原則 所替代或者進(jìn)行補(bǔ)充這樣一個(gè)時(shí)代 ？

47、康德拉茨威格特、海 因克茨：合同法中的自由與強(qiáng)制，孫憲忠譯，載于民 商法論叢 第 9 9 卷， 梁慧星主編， 法律出版社， 19981998 年 5 5 月 版， 第 349349- -350 350 頁(yè)。） 梁慧星先生將近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變的理念歸結(jié)為 形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變?cè)谄跫s法上反映得尤 為典型。當(dāng)古代契約理論賴以存在的基礎(chǔ)已發(fā)生根本性動(dòng)搖 的情況下，契約自由的公正性也就越來(lái)越具有形式的意義。 隨著資本主義的高度發(fā)展， 勞動(dòng)者和雇主、大企業(yè)和消費(fèi)者、 出租者和租借者之間的矛盾開始激化，“契約正義”受到了 挑戰(zhàn)，在雇傭契約、標(biāo)準(zhǔn)契約、不動(dòng)產(chǎn)租賃契約中，經(jīng)濟(jì)弱 者的利益在契約

48、自由的原則下受到了損害。對(duì)此，美國(guó)學(xué)者 施瓦茨指出，隨著時(shí)間的推移，法官們繼續(xù)以“契約自由” 和“個(gè)人意思自主”的術(shù)語(yǔ)討論法律問(wèn)題。但是，作為其基 礎(chǔ)的契約平等觀念已經(jīng)被現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，降低到抽象 理論的范圍。對(duì)那些為了換取不足維持生計(jì)的報(bào)酬而出賣血 汗的人談?wù)撈跫s自由，完全是一種尖刻的諷刺。這對(duì)大多數(shù) 與大公司和行政實(shí)體締結(jié)契約關(guān)系并必須與之愈來(lái)愈多地 打交道的人來(lái)說(shuō)，不管是作為消費(fèi)者，公共事業(yè)或其他類似 服務(wù)機(jī)構(gòu)的交易對(duì)象，像佃戶、投保人或可能的投保人，還 是其他什么關(guān)系，都同樣如此。大量標(biāo)準(zhǔn)化契約，或附合契 約，開始取代那些具體條款是自由協(xié)商的契約。越來(lái)越多的 標(biāo)準(zhǔn)契約是以要么接受、

49、要么拒絕的方式提交給當(dāng)事人的。 伯納德施瓦茨：美國(guó)法律史，王軍等譯，中國(guó)政法大 學(xué)出版社，19971997 年版，第 210210頁(yè)。）為避免出現(xiàn)上述情況， 限制契約自由就顯得十分迫切。王晨：“日本契約法的現(xiàn)狀 和課題”，載于外國(guó)法譯評(píng)，19951995 年第 2 2期，第 4747 頁(yè)。） 現(xiàn)代契約法的問(wèn)題已不再是契約自由而是契約正義的問(wèn)題 了。王晨：“日本契約法的現(xiàn)狀和課題”，載于外國(guó)法譯 評(píng)，19951995 年第 2 2 期，第 5252 頁(yè)。）故這種已發(fā)生了深刻變化 的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件，迫使 2020 世紀(jì)的法官、學(xué)者和立法者 正視當(dāng)事人之間經(jīng)濟(jì)地位不平等的現(xiàn)實(shí)，拋棄形式正義觀念 而

50、追求實(shí)質(zhì)正義。對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，必然要求對(duì)契約自由 從立法和司法上進(jìn)行必要的規(guī)制。 立法上的規(guī)制 立法上對(duì)契約自由的規(guī)制，主要是通過(guò)指定特別法的方 式來(lái)進(jìn)行的。這主要體現(xiàn)在三個(gè)領(lǐng)域： 1.1. 勞動(dòng)法領(lǐng)域 在勞動(dòng)法領(lǐng)域中對(duì)契約自由的規(guī)制主 要是在承認(rèn)雇主和勞動(dòng)者之間的地位差別的前提下，為保護(hù) 勞動(dòng)者的利益而對(duì)勞動(dòng)契約的締結(jié)、條件、契約的解除等作 出的規(guī)制。勞動(dòng)者與雇主訂立契約時(shí)，所給予的條件不得低 于法律中所規(guī)定的工資、工時(shí)、工作條件、勞動(dòng)保護(hù)等。為 了使勞動(dòng)契約體現(xiàn)契約正義，使勞動(dòng)者獲得的條件盡可能地 代表其意愿，以濟(jì)勞動(dòng)契約之不足，勞動(dòng)契約采取團(tuán)體契約 的方式締結(jié)， 稱為勞動(dòng)契約的社會(huì)化。

51、 在締約時(shí)，由代表勞 工一方的工會(huì)與企業(yè)主商談各項(xiàng)條款。由于工會(huì)具有法人資 格，又有眾多的工人為后盾，在必要時(shí)還可組織工人行使罷 工權(quán)，所以在談判時(shí)，在地位上能與企業(yè)主抗衡。故團(tuán)體勞 動(dòng)契約比個(gè)別磋商的勞動(dòng)契約，更能體現(xiàn)勞動(dòng)者的利益。 與其他國(guó)家相比，我國(guó)勞動(dòng)法制定的時(shí)間較晚， 于 19941994 年 7 7 月才頒布。而且，我國(guó)國(guó)有企業(yè)的勞動(dòng)者與企業(yè)之間的 關(guān)系一直沒有理順。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，不存在非社會(huì)主義 性質(zhì)的企業(yè)。從政治上說(shuō)，工人階級(jí)是國(guó)家的主人，而企業(yè) 是國(guó)家的企業(yè)，這就導(dǎo)致了這樣的邏輯推理：工人為企業(yè)工 作，即是為自己工作。工人與企業(yè)的關(guān)系就不是契約關(guān)系， 也就不存在所謂締約問(wèn)

52、題，更不存在契約自由或契約公正這 樣的問(wèn)題。這種公法和私法的混亂所帶來(lái)的惡果，已對(duì)國(guó)有 企業(yè)的發(fā)展和生存形成了致命的制約。經(jīng)濟(jì)體制的改革，國(guó) 有企業(yè)也在逐步地實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)合同制，這就會(huì)出現(xiàn)締約自由和 契約正義的問(wèn)題。另外，我國(guó)目前有大量的私人企業(yè)和外資 企業(yè)，在這些企業(yè)中勞動(dòng)者與企業(yè)主的關(guān)系是完全的契約關(guān) 系。而且在我國(guó)勞動(dòng)力資源豐富，就業(yè)機(jī)會(huì)緊張的情況下， 私人企業(yè)和外資企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者的不公平的締約條件而對(duì)勞 動(dòng)者造成的損害已漸漸暴露出來(lái)，所以，以勞動(dòng)立法對(duì)這種 契約自由的規(guī)制就顯得十分需要。我國(guó)勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)契約的 訂立、條款、工作條件、工資、社會(huì)保險(xiǎn)和福利等方面均作 了規(guī)定。另外，工會(huì)的地位也在

53、逐漸地加強(qiáng)，朝著有利于保 護(hù)勞動(dòng)者利益的方向發(fā)展。但是，也應(yīng)當(dāng)看到，法律和法律 秩序是兩個(gè)不同的概念，勞動(dòng)法的真正實(shí)施任重而道遠(yuǎn)。 2.2. 消費(fèi)者立法 保護(hù)消費(fèi)者的立法，可以說(shuō)是現(xiàn)代各國(guó) 民法發(fā)展的一個(gè)大的趨勢(shì)。在契約法上，現(xiàn)代消費(fèi)者在締約 地位上的劣勢(shì)已越來(lái)越明顯，正如阿提亞所言：“正是消費(fèi) 者作為締約一方出現(xiàn)，才引起了各種重大變化?！睘楸Ｗo(hù)消 費(fèi)者的締約自由，各國(guó)紛紛制定了保護(hù)消費(fèi)者的法律。這些 法律對(duì)契約的傳統(tǒng)的訂立過(guò)程進(jìn)行干預(yù)，以消除消費(fèi)者與商 品經(jīng)營(yíng)者之間關(guān)系上的種種不平衡。這些新的法律在其適用 的范圍內(nèi)，以其強(qiáng)制性規(guī)范不容置疑地改變了合同的傳統(tǒng)概 念，促進(jìn)了合同制度的某些基本組成

54、部分的發(fā)展變化，并在 不同程度上否定了意思自治的基本觀念，限制了契約自由的 適用范圍。在保護(hù)消費(fèi)者的立法方面，很重要的一項(xiàng)是對(duì)標(biāo) 準(zhǔn)契約的限制。標(biāo)準(zhǔn)契約，也稱為約款，是現(xiàn)代生活中為消 費(fèi)者十分熟悉的東西。 無(wú)論你到銀行、保險(xiǎn)公司或電訊公司， 只要在這些公司事先擬定好了的格式合同上簽上自己的姓 名，合同即告成立，消費(fèi)者與這些公司沒有接觸的機(jī)會(huì)和協(xié) 商的余地。標(biāo)準(zhǔn)契約中關(guān)于權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，特別是免責(zé)條 款的規(guī)定，對(duì)消費(fèi)者十分不利。故各國(guó)不得不在立法上對(duì)之 進(jìn)行規(guī)制。應(yīng)該說(shuō)，我國(guó)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)一直未給予充 分的保護(hù)，這與我國(guó)正處在發(fā)展階段有極大的聯(lián)系。 19931993 年 的中華人民共和國(guó)消費(fèi)

55、者權(quán)益保護(hù)法和中華人民共和 國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法雖然是直接以對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)為目的，但卻 難以周全。對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)合同的規(guī)制，只有在新頒布的合同法中 才作了較為詳細(xì)的規(guī)定。但長(zhǎng)期以來(lái)，鐵路、郵電等壟斷經(jīng) 營(yíng)部門利用標(biāo)準(zhǔn)合同形式對(duì)消費(fèi)者造成的不公平待遇，已為 人所熟視而無(wú)睹了。 為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，許多國(guó)家還規(guī)定了與人民生活息息 相關(guān)的企業(yè)的強(qiáng)制締約義務(wù)。因?yàn)?，在通常情況下，締約自 由和選擇相對(duì)人的自由并不會(huì)給當(dāng)事人帶來(lái)不利的后果，但 在特殊的場(chǎng)合，如果任由當(dāng)事人行使這些權(quán)利，就會(huì)發(fā)生與 契約自由的內(nèi)在價(jià)值背道而馳的后果。例如，供電、供水、 供氣、郵電、鐵路等企業(yè)以選擇相對(duì)人為由而拒絕為某些人 服務(wù)，后者就不可能

56、有另外的選擇。 因此，基于民生的考慮， 要以法律的直接規(guī)定或政府的行為來(lái)取代當(dāng)事人的意思，使 其負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)。 強(qiáng)制性締約義務(wù)的立法規(guī)定，取消了當(dāng)事人不訂立契約 的自由，但保留了當(dāng)事人選擇相對(duì)人的自由，或者相反，保 留了當(dāng)事人不訂立契約的自由， 但不允許當(dāng)事人對(duì)締約相對(duì) 人進(jìn)行任意的選擇。首先，在某些情況下，根據(jù)法律規(guī)定， 當(dāng)事人必須承擔(dān)訂立契約的義務(wù)，即取消了當(dāng)事人不訂立契 約的自由，但允許當(dāng)事人自由選擇契約相對(duì)人。例如，法律 規(guī)定的對(duì)機(jī)動(dòng)車的強(qiáng)制保險(xiǎn)義務(wù)，當(dāng)事人必須締結(jié)保險(xiǎn)契 約，但可選擇與之締結(jié)契約的保險(xiǎn)人。其次，在另一種情況 下，當(dāng)事人仍然有訂立或不訂立契約的自由，但只要當(dāng)事人

57、決定訂立契約，則其選擇對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)利即被取消或限 制。例如，在我國(guó)特種服務(wù)行業(yè)， 在我國(guó)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的今天， 還不能像在發(fā)達(dá)國(guó)家那樣視為公開要約，它仍然有締結(jié)或不 締結(jié)契約的自由，但沒有選擇契約相對(duì)人的自由。例如，假 如煤氣公司因缺乏煤氣可拒絕締結(jié)契約，一旦其決定締結(jié)契 約，就不得對(duì)契約相對(duì)人進(jìn)行選擇。 強(qiáng)制締約義務(wù)的法律規(guī)定，雖然對(duì)意思自治進(jìn)行了程度 不同的限定，但仍然沒有完全以法律替代當(dāng)事人之間的意思 表示，當(dāng)事人之間的意志仍然在一定范圍內(nèi)起作用，故契約 自由仍有適用的余地。 3.3. 形式主義的出現(xiàn) 如果按照嚴(yán)格意義上的契約自由 原則，只要當(dāng)事人意思相互一致，契約即告成立，任何形式 的強(qiáng)

58、求，都是對(duì)當(dāng)事人契約自由的侵犯。所以，在相當(dāng)長(zhǎng)的 時(shí)期內(nèi)，各國(guó)民事立法重內(nèi)容而輕形式是一種普遍的現(xiàn)象。 但為了保護(hù)交易的安全，各國(guó)法律對(duì)契約訂立的形式有了越 來(lái)越多的要求。 在某種意義上說(shuō)，是對(duì)契約自由的限制，表 現(xiàn)出意思主義與表示主義、個(gè)人與社會(huì)、交易自由與交易安 全的矛盾。 司法上的限制 在司法上，法官基于對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，利用立法上的 彈性條款，創(chuàng)設(shè)了種種判例規(guī)則，如誠(chéng)實(shí)信用原則、情事變 更原則、契約解釋規(guī)則等，從司法審判上對(duì)契約自由進(jìn)行規(guī) 制。就如施瓦茨所言，法院自己也開始架空契約自由的概念， 采取的方式是對(duì)那些同意某項(xiàng)具體交易，具有某些特殊關(guān)系 或處于某種特殊地位的人強(qiáng)加一些條款，或

59、拒絕對(duì)當(dāng)事人自 由加入的契約給予強(qiáng)制執(zhí)行。法院開始在契約義務(wù)中解釋一 項(xiàng)合理的要求，使當(dāng)事人確立的契約條款公平化。 伯納德施 瓦茨：美國(guó)法律史，王軍等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 19971997 年版，第 211211 頁(yè)。） 1.1.誠(chéng)實(shí)信用原則 誠(chéng)實(shí)信用原則，被稱為“帝王條款” 或“一般條款”， 關(guān)于其具體的內(nèi)容學(xué)者從不同的角度進(jìn)行 了概述，但它是“在很大程度上不確定、意義有待充實(shí)的概 念”。海爾穆特庫(kù)勒爾：德國(guó)民法典的過(guò)去與現(xiàn)在， 載于民商法論叢第 1 1卷，梁慧星主編，法律出版社，1994 1994 年 1212 月第 1 1 版，第 233233 頁(yè)。）學(xué)者普遍認(rèn)為，其功能有以下 幾種

60、：第一，對(duì)法律加以具體化的功能；第二，正義衡平的 功能，即依據(jù)制定法以外的根據(jù)，對(duì)權(quán)利行使要求符合倫理 的行為準(zhǔn)則， 以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義和衡平的功能； 第三，對(duì)法律 進(jìn)行修正的功能；第四，造法的功能，即為適當(dāng)解決因時(shí)代 變化而產(chǎn)生的新問(wèn)題一反制定法而創(chuàng)造新法的功能。 宮野耕 毅： “誠(chéng)實(shí)信用原則與禁止權(quán)利濫用法理的功能” ，載于外 國(guó)法譯評(píng)，19951995 年第 2 2 期第 4242- -4343 頁(yè)。） 誠(chéng)實(shí)信用原則的確立及在司法審判上的適用，標(biāo)志著個(gè) 人本位向社會(huì)本位的轉(zhuǎn)化，契約法從形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的 轉(zhuǎn)化，意味著法院之超然公斷人的消極角色的結(jié)束和積極干 預(yù)開始。誠(chéng)實(shí)信用原則作為實(shí)現(xiàn)契約