1、在我國，建立工程施工企業(yè)進展工程施工，必須要簽訂?建立工程施工合同?，合同是對當事人的一種約束和標準，建立工程施工合同作為合同的一種，在訂立時同樣要經(jīng)過邀約與承諾兩個法律階段，與其他任何行業(yè)一樣，建立工程合同的締約過程基于建立工程的行業(yè)特殊性而具有顯著的特點；一般而言，在我國建立工程合同的訂立方式有兩種，即議標和采用招投標方式發(fā)包與承包。議標，其不具有公開性和競爭性，實質(zhì)上即為通過判斷進展采購。從實踐上看，公開招標和邀請招標的采購方式要求對報價及技術(shù)性條款不得談判，議標是允許就報價、技術(shù)性條款等進展一對一的談判。因其不具有公開性和競爭性，幕后交易、暗箱操作、腐敗成為議標方式的副產(chǎn)品。這對于施工

2、企業(yè)具有極大的法律風險，應盡量少參與或者不參與議標。招投標，采用招標投標方式進展建立工程的發(fā)包與承包，成為我國建立工程發(fā)包與承包活動中大力推廣的主要方式。根據(jù)?建筑市場管理規(guī)定?第九條，有條件招標的工程都應該進展招標。同時，?招標投標法?第三條，在中國境內(nèi)進展以下工程建立工程包括工程的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建立有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進展招標：1大型根底設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾平安的工程；2全部或者局部使用國有資金投資或者國家融資的工程；3使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的工程。2005年5月1日，國家開展和改革委員會原國家開展方案委員會，國家方案委員會

3、按照?招標投標法?第三條的規(guī)定，發(fā)布了?工程建立工程招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定?，該規(guī)定具體細化了上述再?招標投標法?第三條規(guī)定的三個方面的范圍。同時該規(guī)定第七條還明確：“施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的，勘察、設(shè)計、監(jiān)理等效勞的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；單項合同估算價低于前三項規(guī)定的標準，但工程總投資額在3000萬元人民幣以上的必須進展招標。因此，實踐中涉及國家利益和社會公共利益，金額到達一定標準的工程建立工程必須經(jīng)過招標和投標的程序進展。另外，?建筑法?第十九條也明確規(guī)定，建筑工程應當依法實行招標發(fā)

4、包，對不適于招標發(fā)包的工程才可以直接發(fā)包。可見，目前在我國，絕大多數(shù)的建立工程工程均采用了招投標程序進展承包方的選擇。在招投標中，建立工程施工企業(yè)要做好以下工作：1、首先要了解發(fā)包人的招標是公開招標還是邀請招標。在公開招標情況下，是發(fā)包人自行招標還是委托招標代理機關(guān)進展招標。對于投標方來說，在委托招標代理機關(guān)招標時的法律風險相對較低，因為招投標過程中的資金和材料都經(jīng)過招標委托代理機構(gòu)，防止了因發(fā)包方的原因造成投標方的損失；在發(fā)包人自行招標和邀請招標的情況下，特別是邀請招標，因其不具有公開性，相應的公平競爭性也有所降低，這時，作為投標方應慎重參與邀請招標。2、對招標人進展資信審查，特別是在發(fā)包方

5、邀請招標的情況下。在進展招投標活動之前，首要前提條件即招標人應當具有進展招標工程的資金條件或者具有確定的資金來源，工程的招標活動及其最終完成有賴于招標人對這些物質(zhì)條件的保證。進展招標活動的工程所需資金是否、能否準確到位，不僅關(guān)系到招標工程的順利實施，同時與投標人相關(guān)權(quán)益有著重大關(guān)系。近年來，中國建立市場的局面一直處于買方市場的態(tài)勢。對于施工企業(yè)來說，長期處于僧多粥少的狀態(tài)。因此，招標單位會利用投標人急于尋找承包施工工程的心態(tài)，迫使投標人墊資施工或者約定有利于招標人的條款。目前，有關(guān)司法解釋已成認了墊資施工的合法性，發(fā)包方與承包方對墊資的約定不再被認為是違法。這導致了墊資施工幾乎成為約定俗成的條

6、件。在法律允許以及商業(yè)不利條件下，投標人為獲得招標工程，通常進展了大量的準備工作，并且投入了較多的物質(zhì)本錢，假設(shè)招標人發(fā)包方在投標人中標后資金出現(xiàn)缺口，將會造成不能開工或開工后中途停工的局面。如果是涉及大型根底設(shè)施、公用事業(yè)等工程，還會給公共利益造成損害。因此，必須強調(diào)招標人在招標時應有與工程相適應的資金保障。從目前的實踐看，招標工程的資金來源一般包括：國家或地方政府的財政撥款、企業(yè)自有資金、包括銀行貸款在內(nèi)的各種融資以及外國政府和有關(guān)國際組織的貸款。為了維護建立市場的正常秩序，切實保護招標投標各方的合法權(quán)益，?招投標法?明確規(guī)定，招標人應當具備進展招標工程相應資金或者其資金來源業(yè)已落實，并應

7、當在招標文件中如實載明。由此可見，對招標人的資信審查是投標人工作的重中之重。3、對于投標人自身而言，在投標過程中，投標書制作的質(zhì)量上下與能否中標關(guān)系密切。充分理解招標書內(nèi)容，包括披露的信息、準入要求、資質(zhì)、可靠性、履約能力、業(yè)內(nèi)經(jīng)歷、商業(yè)信譽、財務能力、施工設(shè)備和其他設(shè)施設(shè)備、工程管理能力等判斷自身是否具備投標資格以及能力。另外，由具有專業(yè)水平和經(jīng)歷的人員從商務文件、技術(shù)文件、價格文件等局部按照招標書中的條款編制投標書，商務文件和技術(shù)文件制作質(zhì)量包括文件的形式的好壞將直接影響到評標委員會判定投標人是否具有投標資格。價格文件質(zhì)量的上下不但能決定投標人是否中標，更直接影響到投標人獲得利益的大小。此

8、外，工程工程進展招標時，通常招標工程都需要投標人提交投標保函或者繳納投標保證金，以保證投標人在開標前不中途撤標，中標后不拒絕簽約和不拒絕交付履約金。否那么，銀行負責賠償招標人的損失或在保函范圍內(nèi)向其支付規(guī)定的金額或者沒收保證金。投標人應注意同時滿足招標方以及銀行開立保函的時間以及內(nèi)容要求。4、審查招標人的招標工程是否按照國家有關(guān)規(guī)定進展相應的工程審批手續(xù)，招標人是否存在沒有進展審批或者申請審批沒有取得批準，卻違法進展招標活動；招標人提供的招標文件是否存在表意模糊有歧義的情形；最重要的是是否存在“黑白合同的問題。在此，我主要分析一下“黑白合同；“黑白合同一詞最早見于2003年的?全國人大常委會執(zhí)

9、法檢查組關(guān)于檢查中華人民共和國建筑法實施情況的報告?，該報告稱：“各地反映，建立單位與投標單位或招標代理機構(gòu)串通，搞虛假招標，明招暗定黑白合同的問題相當突出。所謂黑合同，就是建立單位在工程招投標過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標單位簽訂合同，強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等。黑合同違反了?招標投標法?、?合同法?和?建筑法?的有關(guān)規(guī)定，極易造成建筑工程質(zhì)量隱患，既損害施工方的利益，也最終損害建立方的利益。該?報告?經(jīng)媒體報道后，“黑白合同一詞經(jīng)常在建議整頓建筑市場的文件中提及。 而對于黑白合同問題，最高人民法院曾于2004年10月25日公布的?關(guān)于審理建立工程施工合同糾紛案件適用

10、法律問題的解釋?以下簡稱?解釋?第二十一條對此做了相應的規(guī)定“當事人就同一建立工程另行訂立的建立工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。該?解釋?解決了黑白合同的效力問題，理清了招標投標活動中該等不標準行為的存在，為類似糾紛提供了解決的法律依據(jù)。現(xiàn)階段，說施工必然要說掛靠，掛靠已成為建立工程施工中的一種現(xiàn)象，它是建筑工程類法律的伴生產(chǎn)物，只要有建筑法律的存在，就會有掛靠的存在。作為工程施工企業(yè)，更要防范掛靠對施工企業(yè)的影響和法律風險的產(chǎn)生。根據(jù)?建筑法?、?最高人民法院關(guān)于審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋? (以下簡稱司法解

11、釋)、?建筑工程質(zhì)量管理條例?、?建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定?的規(guī)定，掛靠屬于法律、法規(guī)、規(guī)章制止的行為，對于掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的?合作協(xié)議?、?分包協(xié)議?等合同一般都認定為無效。關(guān)于被掛靠企業(yè)與發(fā)包方簽訂的施工合同效力，按照司法解釋的規(guī)定，只要是確有證據(jù)證明沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包方簽訂總承包施工合同，那么該施工合同也是無效合同。鑒于在我國建筑市場的現(xiàn)實，很多有資質(zhì)的施工企業(yè)還無法完全拒絕掛靠，故作為被掛靠人，應當重視自身的風險防控。一、被掛靠企業(yè)的法律風險1、對建立工程的平安質(zhì)量承當連帶賠償責任一是對建立工程本身不符合質(zhì)量標準造成的損失，被掛靠企業(yè)與掛靠人承當

12、連帶賠償責任；二是在建立工程施工過程中造成他人生命、身體、財產(chǎn)損失的，被掛靠企業(yè)與掛靠人承當連帶賠償責任。傷亡等平安事故一旦發(fā)生，往往給被掛靠企業(yè)帶來非常嚴重的損失，有時完全可以帶來消滅性的后果，所收取的管理費可能遠遠缺乏以彌補所承當?shù)膿p失。2、對建立工程的對外債務承當法律責任被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建立工程的債權(quán)的享有者和債務的承當者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供給商等第三人之間的債務糾紛，法院將會判決被掛靠企業(yè)承當給付責任，當被掛靠企業(yè)再向掛靠人行使追償權(quán)時，也往往會因為前者的承當能力欠缺而落空。3、因勞動、工傷爭議損害經(jīng)濟利益和社會

13、形象因為在施工過程中，掛靠人往往會大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承當，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責任承當者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同，工人只知道自己在這個工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，被掛靠企業(yè)承當用人單位應承當?shù)乃胸熑?。民工的過激討薪等行為還會損害被掛靠企業(yè)的社會形象。4、管理費可能被沒收司法解釋第4條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建立工程施工合同的

14、行為無效，人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。被掛靠企業(yè)的“非法所得即指向掛靠人收取的管理費。更有甚者，會受到行政處分，被降低資質(zhì)等級或者撤消資質(zhì)證書，這對于被掛靠企業(yè)可以說是滅頂之災。5、被掛靠企業(yè)在招投標過程中，特別是在提交投標保證金這方面的法律風險更難以防范。掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義參與投標，繳納的保證金也是通過被掛靠企業(yè)繳納的，這樣掛靠人往往會向被掛靠企業(yè)要求收款收據(jù)，如果在投標過程中掛靠人出現(xiàn)違法情形，造成投標保證金無法追回，掛靠人也有可能要被掛靠企業(yè)歸還保證金。二、被掛靠企業(yè)法律風險的防范1、采用內(nèi)部承包方式。被掛靠企業(yè)防范法律風險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建立工程，而

15、是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因為內(nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠工程實實在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有工程。(1)將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工。內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)工程經(jīng)理，也就是說只有企業(yè)的工程經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應領(lǐng)先與掛靠人(需有工程經(jīng)理資質(zhì))簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系、購置社會保險。如果實際掛靠人并不具備工程經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的工程經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，實際掛靠人作為合同的擔保人承當連帶責任，這樣被掛靠企業(yè)的權(quán)益更能得到保證。(2)由被掛靠企業(yè)或者工程經(jīng)理組織、派譴工程的具體管理人員。建立工程的工程負責人、技術(shù)負責人、核算負責人、質(zhì)量管理人員

16、、平安管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動聘用合同，其工資以掛靠企業(yè)名義進展支付。(3)加強工程款的管理。現(xiàn)實中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于工程本身，從而給工程的運作帶來很大的障礙。因此，工程的建立資金應由被掛靠企業(yè)進展具體管理。在建立工程資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)那么，以確保工程資金完全用于工程支出。2、采用材料委托采購與勞務分包相結(jié)合的方式。這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建立工程的材料全部委托給掛靠人采購；二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個合同標的加起來就是該建立工程的所有工作。由于將施工任

17、務分解為材料和勞務兩局部，分別簽訂合同，比擬隱蔽，假設(shè)不同時發(fā)現(xiàn)兩個合同存在那么掛靠關(guān)系就不會被揭穿。否那么，仍然存在雙方被認定為掛靠或者轉(zhuǎn)包關(guān)系的風險。3、嚴格控制合同履行過程中的風險(1)被掛靠企業(yè)要成立專門的工程管理組，嚴格控制工程質(zhì)量。甚至可以要求比工程監(jiān)理更嚴格，因為質(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至會危及被掛靠企業(yè)的生存。(2)嚴格財務管理。即將工程管理納入到被掛靠企業(yè)正常的財務管理中，嚴格防范掛靠人拿到發(fā)包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監(jiān)視掛靠人將款項用于工程建立。(3)完善勞務管理。被掛靠企業(yè)應積極催促掛靠人為各自招聘的建筑工人購置

18、保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風險承當。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同，讓勞動爭議發(fā)生后，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。4、發(fā)生糾紛后，被掛靠企業(yè)應當審慎選擇是否暴露掛靠關(guān)系總包合同的效力取決于中標企業(yè)與建立工程發(fā)包方簽訂總包合同時是否已經(jīng)存在掛靠關(guān)系。如果在簽訂總包合同時已經(jīng)簽訂掛靠合同合同名稱多種多樣或者雖未簽訂書面掛靠合同但由實際施工人組織投標，實際施工人純粹只是借用了名義上的投標企業(yè)的資質(zhì)，那么投標企業(yè)與實際施工人之間是掛靠關(guān)系，總包合同無效、掛靠合同也無效；如果在簽訂總包合同時以自己名義參與投標、后來中標的企業(yè)還沒有與其他企業(yè)或個人達成一致意見或簽訂合同，約定中標后由該企業(yè)或個人實際施工，那么中標企業(yè)與實際施工人之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系，總包合同有效、轉(zhuǎn)包合同無效。在現(xiàn)實中，掛靠和轉(zhuǎn)包在相當多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包的形式出現(xiàn)的。當前國內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標過程中的各自分工，一旦工程中標，那么掛靠方在和被掛靠企業(yè)再簽訂一個正