1、法律、主權與民主-戴雪憲法學說的政治之維(1)論文【論文關鍵詞】戴雪 議會主權 法治 民主 憲法 論文論文摘要：在戴雪的理論模型中，議會主權和法治構成了英憲的兩大原那么。然而，站在當代主流法律理論的立場上來看，這兩項原那么之間似乎存在著不可調和的矛盾，因此，這一理論模型不可防止地要受到來自邏輯和經(jīng)歷兩方面的挑戰(zhàn)。借助戴雪隱而未發(fā)的民主觀念來解釋兩者之間的兼容問題，可最終證明戴雪的理論錯誤應該歸咎于他的政治意識形態(tài) 戴雪之所以值得重視乃在于這樣一個事實：“我們仍然生活在戴雪的陰影之下。無論作為法官、律師還是學者，我們都會一直關注戴雪的難題，即設計民主政府之下個人權利的恰當?shù)匚灰约胺ü僭诖_保這些權

2、利方面的作用。戴雪的“法治原那么顯然是要保障個人權利，但是它卻與英憲的另一原那么，即議會主權相抵牾。站在當代主流法律理論的立場上來看，這兩項原那么之間的矛盾似乎是不可調和的：一項專制主義的主權概念怎么可能同法治原那么相兼容? 然而，戴雪的答復卻極其簡單：“議會主權促使法治原那么的落實：而法律至上不僅要求議會出運用主權，而且要求該主權本著法治的精神運用。 這固然與他自稱的職責有關，即法學家不應特別關注任何限度的思辨性難題而只進展經(jīng)歷層面的描繪，但更重要的恐怕在于他所抱持的政治信念上。本文的目的正在于提醒戴雪的憲法學說中所隱而未發(fā)的政治信念，以期可以準確地把握他所闡發(fā)的英憲精義。一、法律科學與政治

3、信念 在戴雪之前，幾乎沒有什么法律人將憲法從普通法的一般原那么中區(qū)分出來。戴雪寫?英憲精義?的目的之一就是要刻畫出一種連接一致的憲法概念以期能讓它成為法律學術的持久研究對象。簡言之，戴雪是要識別出“與國家的主權權利的分配或運用直接或間接相關的所有規(guī)那么以便可以通過法律分析來審查和闡釋。 顯然，戴雪的目的是推進法律的科學化。在他看來在律師會館學得的法律知識是零碎的，不成體系。法律學徒要想在整體上把握普通法，就必須識別出可以統(tǒng)攝侵權法、合同法等各法律部門的法律原那么，并在此根底之上，建立一套連接一致、條分縷析、層次清楚的知識體系用戴雪自己的話來說：“法學教授的任務就是要將法律作為一個連接的整體來闡

4、釋：定義和分析法律概念。將大量的法律規(guī)那么簡化成一系列有序的原那么，幫助、鼓勵并指導法律著作的更新。更重要的是，他不僅期望通過更新可用的法律著作來改善普通法的形式和本質，還力圖將普通法已經(jīng)獲得的成功提升到宏大憲法原那么的層面。與布萊克斯通一樣，戴雪對普通法贊賞有加，認為它反映了英語民族的特性，智慧而富有尊嚴。但與?英國法釋義?有將普通法神化的傾向形成鮮明比照的是戴雪自稱他的憲法觀更為實事求是也與時代同步，并且與道德和政治的主張劃清了界限，因此，他不是批評家，也并非單純的頌揚者或保衛(wèi)者，而僅僅是英憲的闡釋者。頗具挖苦意味的是，戴雪針對法學大師、史學家和政治哲學家所提出的那些批評同樣適用于他本人。

5、盡管戴雪對法律科學孜孜以求，信誓旦旦地要去闡釋憲法運行的真實規(guī)那么，但上述兩大原那么卻不是由嚴格的歸納得出的，而是在某種前提下預設的。其中，主權的概念承繼于自霍布斯始經(jīng)由奧斯丁詳細闡發(fā)的法律實證主義。主權者發(fā)布命令要求別人服從但主權者本人并不服從更高級別的命令者這一觀念，是那個時代的政治學說的正統(tǒng)。戴雪認為這是理所當然的，并毫無保存地將其確定為他的憲法理論的柱石。盡管相對來說，法治原那么具有一定的原創(chuàng)性，但法治的詳細內容也并非完全從已有的案例法中概括出來的，與主權概念一樣，它同樣受制于戴雪本人的前見。這就使得戴雪的理論與英國的法律理論有很大出人。 戴雪在?英憲精義?的“法治篇中，有一章專門闡述

6、了法國的行政法(droitadministratif)的性質，并斷定英國缺乏相應的行政法體系。這是由議會主權和法治這兩大英憲原那么導出的必然結論：既然議會和普通法法院占據(jù)了憲法權威的整個領域，那么行政機構就沒有任何運用法律權威的余地了。這一說法自?英憲精義?面世以來就曾引起軒然大波，也一直遭受著憲法學者們的嚴厲批評。戴雪之所以犯這樣的錯誤，顯然是他的政治信念使然。戴雪認為，通常法律具有絕對的支配地位不存在廣泛的行政裁量權，所有人(包括政府及其官員)都受制于國家的通常法律。換言之，議會為社會確立了一般性的法律框架，行政部門在該框架內展開工作而獨立的司法部門的職責就是將行政權的運用限定在這一框架內

7、。在這一良好的憲法愿景之下，戴雪堅信，議會實際上而且可以控制執(zhí)行機關，而所有重要的政府權利都應通過議會加以指導并承受議會的監(jiān)視。因此，國家是一元的，所有的公共權利都集中在由充分選舉產(chǎn)生的議會，執(zhí)行機關和司法機關的合法性來源都在于貫徹議會的意志，并在最終意義上完好地表達選民的意志。這就是Craig所謂“一元的自我矯正的民主觀的含義，并且指出貫徹戴雪憲法學說始終的“是他關于當時英格蘭代議民主性質的明確認識。二、戴雪憲法學說中的民主觀念 戴雪在評論奧斯丁的理論與英憲的關系時表現(xiàn)出了敏銳的觀察力：“與奧斯丁的許多概念一樣主權這一概念根本上是從英國法中概括出來的在英國。我們已經(jīng)習慣了最高立法機構、即一個

8、既能立法又能廢法的機構的存在。從法律的角度而言，這是真正的主權概念英國法學家之所以輕易地承受了絕對主權理論那么是因為英國憲法的特殊歷史。因此，議會主權遠不是從抽象的法學理論演繹而來反倒是持相反主張的評論者更接近于事實：奧斯丁的主權理論乃是根據(jù)英國議會的地位提出來的。可是，戴雪并不同意奧斯丁將“選民也納入主權者的概念之中。稱這一做法混淆了“政治主權和“法律主權的區(qū)別：主權作為一個法律概念。它只是意味著不受任何限制的立法權利，此時，在英憲之下，明明就是議會；縱使有千萬理由將選民稱作主權者但這只是一個政治而非法律的事實。戴雪似乎比奧斯丁更為堅決地貫徹了“法學范圍之限定的意圖但這一區(qū)分的有效性取決于“

9、法律與“政治之間進展明確界分的可能性。同問題恰恰就在于，戴雪在論及主權的內外部限制時打破了法律主權和政治主權的明確界分。 所謂主權的內外限制當然只局限于事實層面不關法律什么事。在戴雪看來，主權權利的運用至少需要獲得局部屬民的認同和支持否那么其權威就會遭受破壞，并容易導致民眾的不服從此為外部限制：內部限制是基于以下事實，即議會的成員本來就是群眾意見的產(chǎn)物，他們浸透著那個時代的言論風氣因此制定的法律也傾向于與群眾意見相符。從功用上講，內、外部限制均能約束主權權利的運行：但從外延上講兩者在不同的政體下卻不盡一樣。專制體制下的內部限制就只寄希望于君主的性格、脾氣和個人修養(yǎng)，而這往往是不可靠的，因此常與

10、外部限制不相符合，引發(fā)政治的危險。相比之下，代議民主體制那么能解除此類危險：“自從真正的代議政府建立后，主權者的意志和國民的意志之間的差異就消除了。所以，倘假設議會真的能代表人民，國內必無對主權的內、外限制之差異問題發(fā)生，即便發(fā)生，也必定會很快就消失。大致說來，議會中的平民院的持久愿望，從長遠來看，不可能與英國人民(至少是選民)的意愿不相符合。平民院的多數(shù)所命令的，往往就是多數(shù)英國人民所欲求的?？傊?，防止主權者的意愿和國民的意愿兩者之間產(chǎn)生歧義，正是一個真實可靠的代議政府的實效所在，也是其唯一確定的實效所在。 因此，在代議政府之下，經(jīng)過充分選舉產(chǎn)生的議會代表必定可以表達整個國家的意志，并且引導

11、和控制著執(zhí)行機關的權利行使。這一美妙的政制愿景被戴雪法治觀的第三個含義(即英國人的自由是由普通法確保的)所強化。Craig將這一思維過程概括得簡練而準確：“代議政府的存在確保人民的意愿與主權議會的意愿保持一致，因此應該不會存在有關公民自由的嚴重問題。但倘假設確實產(chǎn)生了這樣的問題，法治的第三個組成局部就會發(fā)揮作用即普通法對個體權利的保護，這種保護比任何憲法載明的權利宣言更有效。就是在這種一元的、可以自我矯正的民主觀念之下，享有至高權利的主權者和絕對至上的法治互相兼容了。換言之，主權者(sovereign)和屬民(subjects)的利益從根本上來說是一致的，而且選舉權的充分行使也能確保兩者在事實

12、上保持一致，即使權利的實際運行有所偏離但普通法那么為保護公民權利提供了最后一道屏障。這一簡單的法律意象不得不面對來自兩方面的挑戰(zhàn)：一是邏輯層面的，二是經(jīng)歷層面的。三、戴雪受到的批評及其自我反思 邏輯層面的反駁聚焦于少數(shù)人的權利保護問題。按照戴雪的設想平民院的意愿從長久來看與大多數(shù)英國人的意愿是一致的反過來講，多數(shù)人的意愿成功轉化為立法是可能的，但這一立法對少數(shù)人的危害同樣是可能的。僅僅主張對主權權利的行使存在某種內部限制顯然是不夠的，即使在民主體制下，議員是公眾意見的產(chǎn)物，他們的想法符合身處其中的言論風氣，但仍然不能保證憲法上不會通過對少數(shù)人不利的法律。戴雪在?法律與言論?中似乎提出了更進一步

13、的理由。在很大程度上，立法可以看作是公共言論的產(chǎn)物，因此，那些反潮流的言論可以給主流言論施加某種壓力，因此可以防止多數(shù)人的專制出現(xiàn)。聽起來似乎有些道理，但問題在于假如堅持認為立法僅僅是不同利益互相競爭的結果。以致于少數(shù)人的利益都可以在立法機關的權利平衡中得到表達，那就相當于成認了在政治活動中，任何超越于個體的公共利益是不存在的，利益就是指集團利益。在這個意義上，政治的功能與經(jīng)濟市場相似：立法機關通過的法律只不過是為了回應“消費者的需求而“制造出來的產(chǎn)品。顯然，在這種多元的憲法框架之下。政治權利的流動遠比戴雪所設想的自下而上的方式要復雜得多。戴雪在經(jīng)歷層面的錯誤在于他無視了憲法性權利的構造性開展

14、。正像Craig指出的那樣：英國的憲法制度“大體上已經(jīng)變成了由上層、執(zhí)行機關與政黨統(tǒng)治集團控制的制度。也就是說憲法性權利并不是唯一集中在議會之中，而是分流給了政黨集團與執(zhí)行機關，這便增加了立法與選民意愿相悖的可能性。正如上文所指出的那樣，代議民主的出現(xiàn)本來是為了克制主權的內外部限制的錯位，可是一旦代議民主出現(xiàn)寡頭傾向這種錯位就是不可防止的了。居于強勢地位的利益集團為了實現(xiàn)自身的目的，完全有可能違犯許多人的利益但這又不致于招致普遍的抵抗。因此，“按照實際運行的情況來看，代議民主事實上并不必然可以防止主權的內外部限制的錯位。選舉產(chǎn)生的寡頭集團連同其他雖然很有影響力但卻不具有代議性質的機構它們在行使

15、權利時所受到的制約可能不會超過世襲君主受到的限制。事實上，此前的白芝浩已經(jīng)意識到了戴雪的這一難題。在白芝浩看來下議院確實可以產(chǎn)生、取消內閣，但是二者之間的權利流動決非像戴雪所想象的那樣是單線條式的。作為英國憲制富于效率的局部，內閣“是一個被創(chuàng)造物，但是它有權毀掉它的創(chuàng)造者。它既是一個由立法機構任命的行政體，又是一個可以消滅立法機構的行政體。它是被造的但它可以破壞；從起源上講它是派生的，但在行動中它卻具有消滅性。假如白芝浩從描繪層面上質疑了戴雪的樂觀態(tài)度那么密爾那么從哲學上破壞了戴雪的根基。密爾著作的核心論題便是如何防止多數(shù)人對少數(shù)人的專制。他顯然并不相信代議制必然可以阻止前者對后者權利的進犯。

16、 不過，需要提請注意的是，戴雪并非完全沒有意識到英國憲制的這一構造性變遷。在?英憲精義?第八版(1915年)的序言中，戴雪試圖總結白第一版(1885年)以來英國憲法三十年的開展狀況。 他感慨人們對代議政府的信仰已經(jīng)急劇衰落，并且認為造成這一現(xiàn)象的原因是政黨機器的權利膨脹。其結果必然是：英國政府的控制權整個都集中在內閣手中，與此同時，行政官員越來越多的準司法權利在不同程度上削弱了法院的權利。面對這些正在威脅著他在1885年所闡述的憲法觀念的社會和政治開展時，戴雪顯得很無奈，甚至有些悲壯的色彩。正像洛克林所指出的那樣：1915年的序言“可以看作是一曲悲歌：在多年以來在民主制對英國憲法之運作的影響這

17、一問題上持樂觀主義態(tài)度之后戴雪認識到自己的錯誤，并且試圖回到白芝浩或梅因的更加悲觀的立場。盡管如此，?英憲精義?的正文根本保持沒變，而且戴雪憲法學說仍然是透過其最初的文本發(fā)揮其影響力的。四、結語 要完好地認識到這一點我們必須特別注意到戴雪對普通法的堅守。在戴雪看來。普通法院不僅可以通過普通法的訴訟程序保護私人的權利而且可以將契約、財產(chǎn)和侵權等方面的訴訟程序適用于被告是國家機關的案件上。所以，戴雪的理論是自由主義之中心問題的一個例證。也就是說。戴雪的理論一方面信奉民主政府，另一方面又竭力推崇對政府干預個人自由的程度進展本質性限制，這兩者之間同樣存在著沖突。對此，我們可以借用伯林在差不多半個世紀以前所作的一個重要區(qū)分來理解這一沖突。最近的研究者指出，隱含在戴雪憲法學說中的乃是一種類似于伯林所謂“消極自由的政治哲學觀念。申言之，