1、民族傳統(tǒng)體育文化立法保護問題分析 我國民族傳統(tǒng)體育文化法律保護的缺乏首先，現(xiàn)有行政法規(guī)文件法律效力較低。目前，我國政府公布了?傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例?1997年、?關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見?2022年、?國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與管理暫行方法?2022年等多項行政法規(guī)。局部地方政府在民族傳統(tǒng)體育的法規(guī)保護上作以嘗試，如云南省公布了?云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例?2000年，首次明確指出民族體育屬于其保護范疇之內(nèi)。全民健身方案2022-2022中提出：將優(yōu)秀民族民間傳統(tǒng)體育工程納入非物質(zhì)文化遺產(chǎn);名錄，加以傳承和保護。顯然，行政管理性質(zhì)的文件是落實我國民族傳統(tǒng)體育保護的主要途徑。

2、但是，大多行政法規(guī)采用條例;意見;方法;通知;等稱謂，其法律位階較低，難以判斷其效力、等級和適用范圍，缺乏一定的穩(wěn)定性、權(quán)威性和嚴肅性。其次，專項立法建立不容樂觀。目前，關(guān)于民族傳統(tǒng)體育文化保護而制定的專項立法幾乎是一片空白。2022年，國家民委、體育總局公布了?關(guān)于加強少數(shù)民族傳統(tǒng)體育工作的意見?下稱意見;，專門為民族傳統(tǒng)體育工作制定了針對性的要求。但是，從整體的目的指向和施行內(nèi)容來看，?意見?重在強調(diào)民族地區(qū)群眾體育、體育基地建立、人才培養(yǎng)等工作方面，而針對民族傳統(tǒng)體育文化保護方面談及較少，尚未從法制角度將其保護工作提升到重要的位置。最后，相關(guān)法律條款缺乏一定的可操作性。目前，有關(guān)民族傳統(tǒng)

3、體育文化保護的法律條款根本屬于上位法，對民族傳統(tǒng)體育文化的僅保護起著宏觀指導(dǎo)作用，且都只是零散地分布在各項法律條文中。而對詳細管理操作所涉及的法律問題缺乏明確規(guī)定，如詳細保護范圍確實定方式、管理、監(jiān)視、反應(yīng)機構(gòu)的設(shè)置與運行形式、違法責(zé)任追究等方面。由于條款缺乏一定的可操作性，導(dǎo)致無法有效的處理民族傳統(tǒng)體育文化保護中存在的詳細問題?？傊?，鑒于民族傳統(tǒng)體育文化保護中的立法缺乏，亟待相關(guān)機構(gòu)在借鑒相關(guān)法律制度的根底上，加快其立法保護進程，制定具有強迫性、專門性、可操作性的法律條款。民族傳統(tǒng)體育文化保護的立法難點在過去幾年國內(nèi)社會各界的討論中，人們所關(guān)注的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護都是權(quán)利;形式，即公權(quán)保護形

4、式和私權(quán)保護形式，也稱義務(wù)形式和權(quán)利形式。雖然上述兩種立法保護形式的保護對象看似重合，但在立法性質(zhì)和關(guān)系上有著本質(zhì)的不同【1】。正是兩者之間存在的差異性，使民族傳統(tǒng)體育文化的立法形式難以定位。私法更多是考慮特殊群體的精神和物質(zhì)利益。通過創(chuàng)設(shè)私權(quán)，從而鼓勵相關(guān)人員和單位自覺、主動的保護和利用民族傳統(tǒng)體育文化。但是，私權(quán)保護大多代表著特定利益集團的立法立場，容易使人只注重眼前利益而危害了民族傳統(tǒng)體育文化的平安。公法其本質(zhì)就是行政保障，通過確認、研究、傳承、振興等公力手段來保護傳統(tǒng)文化。然而，由于公法根本不涉及平等主體間民族傳統(tǒng)體育文化的歸屬和利用等問題，相對缺乏鼓勵機制。因此，不能喚醒社會各界的文

5、化自覺，缺乏以防止不當利用;行為的發(fā)生，同時，有限的政府經(jīng)費投入，無法使民族傳統(tǒng)體育文化得到全面、及時、有效的保護?？梢钥闯?，公法和私法保護形式保護各有側(cè)重和優(yōu)勢，當然也各有局限和缺乏，因此，需要有機的結(jié)合兩種法律形式來保護民族傳統(tǒng)體育文化。然而，兩種法保護形式的引入和交融存在技術(shù)上的難題，主要依靠公法保護還是私法保護民族傳統(tǒng)文化，法學(xué)界一直存有爭議，同樣，民族傳統(tǒng)體育文化保護也面臨立法形式難以定位的問題。要立法保護民族傳統(tǒng)體育文化，首先需要解決的便是權(quán)利的歸屬問題，即要明確民族傳統(tǒng)體育的權(quán)利主體。權(quán)利主體是指參加法律關(guān)系而享有法律權(quán)利和承當法律義務(wù)的人【2】。實際情況中，大多數(shù)民族傳統(tǒng)體育技

6、藝和器械的創(chuàng)作主體并不是確定的。雖然最原始的創(chuàng)作者可能是個人，但是，在不斷的歷史傳承和區(qū)域轉(zhuǎn)播中，民族傳統(tǒng)體育不斷地受到后人的再創(chuàng)造，造成此項運動的個人主體特征卻逐漸淡化、消失，成為本民族或族群共有的文化財產(chǎn)【3】，由此表達出來的是一個群體或區(qū)域的風(fēng)格、智慧、情感或藝術(shù)造詣。在司法理論中正是由于民族傳統(tǒng)體育缺乏個人主體特征，造成其產(chǎn)權(quán)歸屬難以確定，誰來主張、行使和維護其權(quán)利便成為立法的難題之一。例如，受?著作權(quán)法?保護的作品必須確定無疑地印有個人獨創(chuàng)的痕跡，因此，局部民族傳統(tǒng)體育無法適用于?著作權(quán)法?的保護規(guī)定。著作權(quán)、專利權(quán)和財產(chǎn)權(quán)規(guī)定作品的產(chǎn)權(quán)可被轉(zhuǎn)讓，而民族傳統(tǒng)體育只可供別人使用，不得轉(zhuǎn)

7、讓其經(jīng)濟權(quán)利，如假設(shè)轉(zhuǎn)讓，將出現(xiàn)更替原有權(quán)利主體的問題，民族傳統(tǒng)體育的文化會失去本來的意義，并可能導(dǎo)致主體之間利益分配不公平的現(xiàn)象。由于民族傳統(tǒng)體育文化特殊的非物質(zhì)表現(xiàn)形式，在施行認定和保護范圍上存在難以標準化和統(tǒng)一化的問題，造成無法有效地施行法律保護。詳細表現(xiàn)為：1?文物保護法?的直接客體是有形的歷史文物，而民族傳統(tǒng)體育是以身體活動作為其文化承載的主要方式，非物質(zhì)表現(xiàn)形式十清楚顯，即使其載體為物也不屬于文物范疇，如弓箭、刀劍、棋子盤、龍舟等運動器械；2著作權(quán)保護的只是現(xiàn)實作品，而我國?非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法?重在強調(diào)民族傳統(tǒng)體育中運動競技、休閑游戲、藥物配方、醫(yī)療技術(shù)和手段、藝術(shù)表演等行動表現(xiàn)形式的認定和保護?？傮w上，忽略了與之聯(lián)絡(luò)的民族心理、人文價值觀、傳統(tǒng)風(fēng)俗和信仰等無形文化形式的挖掘和整理；3目前，學(xué)界主要根據(jù)民族傳統(tǒng)體育的發(fā)育狀態(tài)【4】、內(nèi)在功能、物質(zhì)表現(xiàn)形式等進展分類，局部存在界定標準模糊和概念不明晰的問題，以致于無法全面、有效的保護民族傳統(tǒng)體育文化，如有學(xué)者將民族傳統(tǒng)體育分為武術(shù)、氣功和少數(shù)民族傳統(tǒng)體育【5】，但在少數(shù)民族傳統(tǒng)體育中