1、1第一章勞動法概述 勞動法以勞動關(guān)系為主要調(diào)整對象，旨在維護勞動者的合法權(quán)益和促進社會生產(chǎn)力的發(fā)展。它是我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系中一個重要的法律部門。2第一節(jié)勞動法的概念及調(diào)整對象 一、勞動的含義二、勞動法的概念 三、勞動法的調(diào)整對象 3一、勞動的含義 勞動過程的實現(xiàn)，必須以勞動力和生產(chǎn)資料相結(jié)合為前提。勞動力是指所具有的并在生產(chǎn)使用價值時運用的體力與腦力的總和，勞動力須以勞動者人身為載體，因此，勞動具有雙重屬性。4一方面是勞動的物質(zhì)定性，它體現(xiàn)著勞動者（勞動力）與自然界的關(guān)系，即勞動是使用價值的創(chuàng)造過程，是人們利用勞動資料，改造勞動對象，創(chuàng)造社會財富的活動。5 另一方面是勞動的社會規(guī)定性

2、，即勞動的社會性質(zhì)，它體現(xiàn)著人們在勞動過程中發(fā)生的一定的社會關(guān)系。在勞動力與生產(chǎn)資料分別歸屬于不同主體的社會條件下，二者結(jié)合實現(xiàn)勞動過程中必然產(chǎn)生勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者之間的各種各樣的關(guān)系，對這一定范圍的社會關(guān)系的規(guī)定與調(diào)整，使勞動法成為一個獨立的法律部門。6 史尚寬在勞動法原理勞動法上的勞動須具備以下條件：1、為法律的義務(wù)之履行；2、為基于契約關(guān)系；3、為有償?shù)模?、為職業(yè)的；5、為在于從屬的關(guān)系。“勞動法上的勞動為基于契約上義務(wù)在從屬的關(guān)系所為之職業(yè)上有償?shù)膭趧?。?7勞動專指職工為謀生而從事的，履行勞動法規(guī)、集體合同和勞動合同所規(guī)定義務(wù)的社會勞動。據(jù)此，生產(chǎn)資料和勞動力的自

3、我結(jié)合形成的勞動不屬于勞動法的勞動。8二、勞動法的概念 勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系和勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。9 勞動法是指調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系有密切聯(lián)系的其他關(guān)系的法律規(guī)范的總和。(廣義) 指由最高權(quán)力機關(guān)頒布的關(guān)于調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系有密切聯(lián)系的其他關(guān)系的、全國性的、綜合性的法律，即1994年7月5日通過，1995年1月1日起施行的。(狹義)10勞動法概念應(yīng)把握一、就事而言，勞動法是有關(guān)“勞動”的法律。二、就行為人而言，勞動法是關(guān)系“勞動者”與“用人單位”的法律。三、就法律關(guān)系而言，勞動法是調(diào)整“勞動關(guān)系”的法律。11三、勞動法的調(diào)整對象勞動法是以勞動關(guān)系為中心

4、調(diào)整對象，同時也調(diào)整與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他一些社會關(guān)系。“勞動關(guān)系”是勞動法調(diào)整的最主要、最基本的社會關(guān)系。12（一）勞動關(guān)系1、勞動關(guān)系的基本含義勞動關(guān)系指勞動者與用人單位之間在勞動過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系。內(nèi)容主要包括：勞動報酬方面的關(guān)系、工作時間與休息時間方面的關(guān)系、勞動安全衛(wèi)生方面的關(guān)系、職業(yè)培訓(xùn)方面的關(guān)系、勞動紀律方面的關(guān)系、社會保險和福利方面的關(guān)系、勞動爭議解決所涉及的關(guān)系、勞動關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅方面的關(guān)系。132、勞動關(guān)系的特征案例1 某廠經(jīng)上級主管部門批準后進行改制，成立了一家貿(mào)易公司。為了籌備開業(yè)慶祝活動，該公司請一家鄉(xiāng)鎮(zhèn)建筑裝修隊裝修公司辦公樓。在裝修辦公樓的過程中

5、，裝修隊的一名工人朱某在進行外墻面補馬賽克作業(yè)時，不慎跌落地面，造成大腿及手臂等多處嚴重受傷。該名工人傷勢治愈后，經(jīng)當?shù)貏趧予b定機構(gòu)鑒定為部分喪失勞動能力。14 在處理這起事故的過程中，裝修隊領(lǐng)導(dǎo)認為貿(mào)易公司也應(yīng)當承擔(dān)部分責(zé)任，理由是：“朱某是在你們公司摔傷的，要不是給你們裝修辦公樓，能發(fā)生這起事故嗎？”有了裝修隊領(lǐng)導(dǎo)的支持，朱某便據(jù)此召集家屬、朋友等多人，連續(xù)幾天貿(mào)易公司鬧事。貿(mào)易公司為了息事寧人，不得已支付給朱某一筆撫慰金。問題:貿(mào)易公司是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任？為什么？15案例2： 潘力是深圳市龍崗區(qū)坪地某時裝廠的員工，從事保安工作。2005年12月17日，潘力準備上班時，因身體不適而要求同事

6、繼續(xù)值班，后前往診所就診；因病情嚴重而再次要求同事前往診所送其去醫(yī)院就診，后經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。其父潘旗認為潘力是在上班時在工作崗位上突發(fā)疾病死亡的，因此向社保部門申請工傷待遇。問題：潘力能否申請工傷待遇？ 16勞動關(guān)系的特征：（1）勞動關(guān)系只能在勞動者與用人單位之間產(chǎn)生。（2）勞動關(guān)系與勞動過程相聯(lián)系。（3）勞動關(guān)系兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系（4）勞動關(guān)系兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系173、勞動關(guān)系的種類：（1）以生產(chǎn)資料所有制為標準進行分類：全民所有制、集體所有制、股份制企業(yè)等勞動關(guān)系。（2)以勞動關(guān)系確立方式為標準進行的分類。在我國企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中存在合同勞動關(guān)系和非合同（干部人事制度下

7、）勞動關(guān)系，這兩種不同的勞動關(guān)系適用不同的法律規(guī)范。（3)以勞動關(guān)系的特征為標準的分類：標準勞動關(guān)系和非標準勞動關(guān)系。18（二）與勞動法關(guān)系密切的其他關(guān)系1、勞動力管理方面的關(guān)系2、勞動力配置服務(wù)方面的關(guān)系3、社會保險方面的方面的關(guān)系4、工會活動方面的關(guān)系5、監(jiān)督勞動法律執(zhí)行方面的關(guān)系6、處理勞動爭議方面的關(guān)系19第二節(jié)勞動法的基本理論一、勞動法的理論基礎(chǔ)人權(quán)中核心的權(quán)利是生存權(quán)，而生存權(quán)的基礎(chǔ)是勞動權(quán)。1、人權(quán)理論和人權(quán)保障運動是影響勞動法的一種重要力量。2、保護勞動者，促進生產(chǎn)力的發(fā)展是勞動立法的目的。 203、市場經(jīng)濟的發(fā)展使勞動法的地位得到進一步的加強勞動力市場是市場經(jīng)濟的一個不可或缺

8、的重要組成部分。勞動力市場、產(chǎn)品市場、資本市場構(gòu)成完整的商品經(jīng)濟市場體系。要建成社會主義市場經(jīng)濟體制就必須通過市場配置機制來實現(xiàn)勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合 21案例3：中國人民銀行成都分行在2001年12月23日在成都刊登招錄行員廣告，規(guī)定招錄對象為“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”。四川大學(xué)2002屆應(yīng)屆畢業(yè)生蔣某，身高為達規(guī)定的高度，雖符合其規(guī)定的其他報名條件，卻無法成為招錄對象。案例4：北京某商場2000年10年規(guī)定，其所有在職的和新招聘的導(dǎo)購人員必須具備“35歲以下、北京市城鎮(zhèn)戶口”的條件，否則不予錄用。22勞動法第12條規(guī)定：勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受

9、歧視23二、從本位思想看勞動法律關(guān)系1、一元法律結(jié)構(gòu)與國家本位即公法上的權(quán)力滲透到社會一切領(lǐng)域的一種法律結(jié)構(gòu)。2、二元法律結(jié)構(gòu)與個人本位以公法與私法的區(qū)分為特征的法律結(jié)構(gòu)。3、三元法律結(jié)構(gòu)與社會本位公法、私法與社會法并存的法律結(jié)構(gòu)。24第三節(jié) 勞動法的地位與作用 一、勞動法的地位 勞動法的地位是指勞動法在我國社會主義法律體系中的地位。它在我國的整個法律體系中是一個獨立的法律部門。25勞動法成為一個獨立法律部門的依據(jù)：1、勞動法有自己特定的調(diào)整對象。2、勞動法有自己獨特的調(diào)整方法。3、勞動法有自己特有的基本原則。4、勞動法有自己完整獨立體系。5、司法實踐中勞動法早已被確認為一個獨立的法律部門。2

10、61、特定的調(diào)整對象。勞動法調(diào)整特定的勞動關(guān)系和與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系。2、獨特的調(diào)整方法。私法可以通過協(xié)商變更私法規(guī)范，公法是強制性的規(guī)范即法定主義。勞動法是用及其嚴密的法定內(nèi)容來限定約定的內(nèi)容，這種調(diào)整方式保留了約定內(nèi)容但并不完全的意思自治。通過國家干預(yù)，對契約自由、意思自治等私法權(quán)利進行限制，積極創(chuàng)造條件實施保障健康權(quán)、勞動權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)、環(huán)境權(quán)等。 273、特有的調(diào)整原則。私法遵循的是“平等協(xié)商”、“契約自由”原則，公法遵循“依法行政”原則，勞動法在用人單位與勞動者之間將保護的重點放在后者，產(chǎn)生了一系列獨特的調(diào)整原則。如保護弱者、傾斜立法。284、有完整獨立

11、的法律體系。從勞動法規(guī)構(gòu)成形式來看，既有勞動法典又有單行法規(guī)；既有實體法又有程序法，還有勞動法執(zhí)行的監(jiān)督、檢查法。5、有獨特的法律責(zé)任。社會法的出現(xiàn)，使“過錯責(zé)任”的經(jīng)濟、倫理基礎(chǔ)受到動搖。實際上是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任開始出現(xiàn)了融合趨勢，比較有代表性的就是“懲罰性賠償”、“兩罰制”。29如第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。八十四條：用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞

12、動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。30案例5：1993年，26歲的郭小姐進入該縣永新制鞋廠，該廠規(guī)定：從簽訂合同之日起，五年之內(nèi)不準生小孩，否則一律開除。急于上班的郭小姐不敢表示異議。1995年6月，郭小姐懷孕了，于是將情況告訴了主管廠長，但是主管廠長并未表示異議。同年10月，當郭小姐將請產(chǎn)假的假條交給主管廠長時，主管廠長以郭小姐違背入廠時的廠規(guī)為由，將其開除。31 二、勞動法的作用 勞動法以規(guī)范勞動行為、調(diào)整勞動關(guān)系為主要內(nèi)容，并以保護勞動的合法權(quán)益為立法宗旨。1、保護勞動者合法權(quán)益，調(diào)動勞動者的生產(chǎn)積極性和創(chuàng)

13、造性。2、合理組織社會勞動，提高勞動生產(chǎn)率。3、規(guī)范勞動力市場，完善市場運行的法律保障體系。4、維護和發(fā)展穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系，促進社會安定團結(jié)32第四節(jié)勞動法的基本原則一、勞動法基本原則概念二、勞動法的基本原則三、憲法中有關(guān)勞動法基本原則的 內(nèi)容33勞動法基本原則和概念 勞動法的基本原則應(yīng)當符合三個條件：貫穿始終、是執(zhí)法的基本準則、具有相對的穩(wěn)定性。 34勞動法的基本原則 （一）維護勞動者合法權(quán)益與兼顧用人單位利益相結(jié)合的原則。（二）貫徹以按勞分配為主的多種分配方式與公平救助相結(jié)合的原則。（三）堅持勞動者平等競爭與特殊勞動保護相結(jié)合的原則。（四）實行勞動行為自主與勞動標準制約相結(jié)合的原則。（五

14、）堅持法律調(diào)節(jié)與三方對話相結(jié)合的原則。35憲法有關(guān)勞動法基本原則的內(nèi)容 (1)公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)的原則；(2)勞動者有享受職業(yè)培訓(xùn)的權(quán)利和義務(wù)的原則；(3)勞動者享有按勞分配和社會保險的權(quán)利的原則；(4)勞動者享有休息和勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利的原則；36(5)勞動者有組織工會和民主參與權(quán)利的原則；(6)在勞動方面男女平等、民族平等的原則；(7)提請?zhí)幚韯趧訝幾h的權(quán)利的原則；37第五節(jié)勞動法淵源及其體系框架一、勞動法的淵源二、勞動法的體系38勞動法的淵源（一）憲法（二）法律（基本法律如勞動法、單項法律如工會法、勞動合同法）（三）行政法規(guī)（如企業(yè)勞動爭議處理條例、工商保險條例（四）部委規(guī)章(如

15、工傷認定辦法、最低工資規(guī)定（五）地方性法規(guī)和地方性規(guī)章（六）國際勞工公約（截止2007年底我國正式批準了25個國際勞工公約。（七）規(guī)范性勞動法律、法規(guī)解釋39勞動法的體系（一）促進就業(yè)制度（二）勞動合同制度（三）集體判斷與集體合同制度（四）勞動標準制度（工作時間和休息休假制度；工資制度；勞動安全衛(wèi)生制度；女職工和未成年工特殊保護制度；）40（五）職業(yè)技能開發(fā)制度（六）社會保險和福利制度（七）勞動爭議處理制度（八）勞動監(jiān)察制度（九）法律責(zé)任41第二章勞動法的產(chǎn)生與發(fā)展第一節(jié)勞動法的起源第二節(jié) 外國勞動立法簡況第三節(jié)中國勞動立法簡況第四節(jié)國際勞動立法42第一節(jié)勞動法的起源 現(xiàn)代意義上的勞動法是在1

16、8世紀產(chǎn)為革命以后，勞資關(guān)系日益趨緊張，工人運動不斷高漲的條件下產(chǎn)生的，它是以限制資本家對勞動者剝削程度為內(nèi)容的法規(guī)。 43 現(xiàn)代意義勞動法起源于19世紀初期的“工廠法”，“工廠立法”一定程度上體現(xiàn)了勞動法對勞動者保護的要旨。勞動法產(chǎn)生的根本原因則是工人階級為了維護自身利益而進行的長期斗爭。441802年英國議會通過的學(xué)徒健康與道德法是為了保護工人利益 的“工廠立法”，標志著現(xiàn)代意義上勞動法的產(chǎn)生。1847年英國頒布的十時間法規(guī)定，13至18歲的童工以及女工的日工作時間不超過10小時。1848年瑞士頒布了第一個限制成年人工作時間的法律。1919年6月國際勞工組織正式宣告成立。中國是國際勞工組織

17、的創(chuàng)始成員國，1944年其成為該組織的常任理事國。45外國勞動立法簡況 一、資本主義國家的勞動立法分為兩個階段：（一）自由資本主義時期的勞動立法這一時期的立法較初級階段有以下進步：461、進一步縮短了勞動時間并擴大了適用范圍2、增加了改善勞動條件的一些規(guī)定3、出現(xiàn)了工資保障法律474、有了承認工會組織合法地位的法律5、出現(xiàn)了社會保險法6、出現(xiàn)了解決勞資糾紛的法律（二）壟斷資本主義時期的勞動立法勞動法一般都擴大了適用范圍，包括了所有的經(jīng)濟部門。二、社會主義國家的勞動立法48中國勞動立法簡況 一、舊中國的勞動立法（一）中國工人階級爭取勞動立法的斗爭（二）北洋政府的勞動立法（三）廣州、武漢國民政府的

18、勞動立法（四）南京國民政府的勞動立法（五）革命根據(jù)地的勞動立法49二、新中國的勞動立法（一）國民經(jīng)濟恢復(fù)的勞動立法（二）第一個五年計劃時期的勞動立法（三）我國勞動立法的低谷時期（四）改革開放以來的勞動立法50中國勞動立法簡況1、勞動就業(yè)方面2、工資制度方面3、勞動保護方面4、勞動保險方面5、工會與企業(yè)民主管理方面516、職業(yè)技能7、勞動紀律方面8、外商投資企業(yè)與私營企業(yè)勞動管理方面9、勞動爭議處理方面10、勞動監(jiān)察方面52國際勞動立法 一、國際勞動立法的產(chǎn)生與發(fā)展二、國際勞工組織的成立與發(fā)展（一）國際勞工組織的產(chǎn)生（二）國際勞工組織機構(gòu)國際勞工組織是一個由各會員國組成的國際性的政府間組織。它設(shè)

19、有際勞工大會、理事會和國際勞工局。三、國際勞動立法的原則與內(nèi)容53國際勞動立法的原則與內(nèi)容 （一）國際勞工組織（二）國際勞動立法的形式與內(nèi)容54國際勞工組織1.國際勞工組織：1919年6月由參加巴黎和會各國的政府、雇主、工人代表參加的國際勞工組織正式宣告成立，中國是國際勞工組織的創(chuàng)始員國。552.根據(jù)及的規(guī)定：該組織的宗旨在于促進充分就業(yè)和提高生活水平，促進勞資雙方合作，擴大社會保障措施，保護工人生活與健康。它主張通過勞工立法來改善勞工情況，增進勞資雙方共同福利，維護世界和平，確立社會正義。563.特點：組織上的三方原則，在國際勞工各種組織和會議上，各國代表團必須由政府、雇主、工人三方代表組成

20、，參加討論，進行表決。4.主要組織機構(gòu)：國際勞工大會(最高權(quán)力機關(guān))、理事會(執(zhí)行機構(gòu))和國際勞工局(賞設(shè)秘書處)。57國際勞動立法的形式與內(nèi)容1、國際勞工組織國際勞動立法的形式立法形式：來源于國際勞工組織的國際勞動立法(國際勞工組織章程、國際勞工公約和建議書)，來源于非國際勞工組織的國際勞動立法。（1）國際勞工組織章程（2）國際勞工公約和建議書（3）國際勞工組織的決議和會議結(jié)論（4）對國際勞工組織章程以及公約的解釋和“判例法”2、其他國際勞動立法的形式583、國際勞動立法的主要內(nèi)容(1)基本權(quán)利方面。(2)就業(yè)政策方面；(3)工作條件方面；(4)社會保障方面；(5)女工、童工、未成年工、老年

21、工人及特殊工人的勞動保護、勞動福利等公約和建議書；(6)勞動關(guān)系方面；(7)勞動管理方面；594、我國批準了的國際勞工公約：(1)1987年批準(2)1990年批準的(3)1990年批準的60第三章 勞動合同制度勞動合同適用范圍勞動合同概述勞動合同的訂立勞動合同的履行、變更與終止勞動合同的解除勞動合同有關(guān)問題研究勞動合同案例教學(xué)（略）61第一節(jié)勞動合同法的適用范圍1、勞動合同法的直接適用范圍第二條第一款：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。 62某民辦大學(xué)有名教師因上課遲到五分鐘，

22、該大學(xué)將其解雇。1、民辦大學(xué)屬于民辦非企業(yè)單位嗎？2、上述勞動關(guān)系是否納入勞動合同法的調(diào)整對象?631998年10月，國務(wù)院頒布了民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例，將民辦非企業(yè)單位界定為：企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。 64（一）教育事業(yè)，如民辦幼兒園，民辦小學(xué)、中學(xué)、學(xué)校、學(xué)院、大學(xué)，民辦專修（進修）學(xué)院或?qū)W校，民辦培訓(xùn)（補習(xí)）學(xué)校或中心等； （二）衛(wèi)生事業(yè)，如民辦門診部（所）、醫(yī)院、民辦康復(fù)、保健、衛(wèi)生、療養(yǎng)院（所）等； （三）文化事業(yè)，如民辦藝術(shù)表演團體、文化館（活動中心）、圖書館（室）、博物館（院）、美術(shù)館、畫院

23、、名人紀念館、收藏館、藝術(shù)研究院（所）等； （四）科技事業(yè)，如民辦科學(xué)研究院（所、中心），民辦科技傳播或普及中心、科技服務(wù)中心、技術(shù)評估所（中心）等； 65（五）體育事業(yè)，如民辦體育俱樂部，民辦體育場、館、院、社、學(xué)校等； （六）勞動事業(yè)，如民辦職業(yè)培訓(xùn)學(xué)校或中心，民辦職業(yè)介紹所等； （七）民政事業(yè)，如民辦福利院、敬老院、托老所、老年公寓，民辦婚姻介紹所，民辦社區(qū)服務(wù)中心（站）等； （八）社會中介服務(wù)業(yè)，如民辦評估咨詢服務(wù)中心（所），民辦信息咨詢調(diào)查中心（所），民辦人才交流中心等； （九）法律服務(wù)業(yè)； 662、勞動合同法依照執(zhí)行范圍第二條 第二款：國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系

24、的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。第九十六條：事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 67這一部分勞動關(guān)系具體包括：1、國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體與所用工勤人員之間的勞動關(guān)系。2、實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織與其職工之間形成的勞動關(guān)系。3、其他勞動者通過簽訂勞動合同與國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體建立的勞動關(guān)系。683、勞動合同法的特別適用范圍第九十三條對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人

25、應(yīng)當依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。（非法用工單位）第九十四條個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。69案例：沈某被某公司職工食堂承包人招用為服務(wù)員，該承包人是公司員工，職工食堂未辦理工商營業(yè)執(zhí)照，沈某與公司及職工食堂均沒訂立勞動合同或雇用合同。2008年4月，沈某因患病請病假，職工食堂以此為由將其辭退，發(fā)生勞動爭議。問：兩者是否建立勞動合同？70案例：2007年6月，有媒體報道山西洪洞縣王某未辦理任何登記手續(xù)開設(shè)磚窯，交給衡某承包經(jīng)營。該磚窯拐騙30余人，雇用打手強迫被

26、騙人員長期從事高強度勞動，無任何勞動報酬，造成多人傷亡。另據(jù)報道，山西給類黑磚窯有上千座，其中還有上千名被拐騙童工。714、勞動法調(diào)整對象的排除（1）公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)單位和社會團體的工作人員。非合同勞動關(guān)系（現(xiàn)行干部人事制度下的勞動關(guān)系，包括比照實行公務(wù)員制度的工作人員，如工、青、婦等社會團體的機關(guān)工作人員以及教師）（2）農(nóng)村勞動者（3）現(xiàn)役軍人（4）家庭保姆（5）自然人用工72第二節(jié)勞動合同概述一、勞動合同的概念二、勞動合同的法律特征三、 勞動合同的分類四、勞動合同的形式73一、勞動合同的概念1、勞動合同的概念勞動法第16條第1款：“勞動合同是勞動者與用人單位之間確立勞動關(guān)系

27、、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！?勞動合同是確立勞動關(guān)系的法律依據(jù)。 74二、勞動合同的法律特征勞動合同的法律特征1.勞動合同的主體是特定的。一方是用人單位，另一方是勞動者。（1）用人單位：財產(chǎn)條件、物質(zhì)技術(shù)條件、組織條件。勞動合同法規(guī)定適格主體，實施條例會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會。視為用人單位：依法成立的分支機構(gòu)或獲得用人單位委托的。（2）勞動者：年齡條件、智力條件（文化基礎(chǔ)條件、職業(yè)準入資格、健康條件）752. 勞動合同的標的是勞動者的勞動行為。 以勞動行為作為勞動合同標的要求勞動者按照用人單位的指示提供勞動，勞動者提供勞動本身便是勞動合同的目的。勞動合同是必須由特定的勞動者

28、來履行的合同，而且勞動者向用人單位提供勞動的行為具有持續(xù)性。持續(xù)性勞動行為決定了勞動合同期限的重要意義。763.勞動合同一般有試用期限的規(guī)定。這是勞動合同中的一種特有現(xiàn)象，即合同有效期已經(jīng)開始，合同也已經(jīng)履行，但在一個特定的期限內(nèi)雙方當事人都可以相對自由解除勞動合同，終止勞動關(guān)系。雙方無需承擔(dān)在勞動合同有效期內(nèi)的其他時間應(yīng)當承擔(dān)的某些責(zé)任。勞動合同的試用期正式勞動者與生產(chǎn)資料組合的考察期，目的是使這兩大要素實現(xiàn)最佳組合，取得最佳勞動效果。77第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合

29、同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。78以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 79陳剛是一名剛從大學(xué)畢業(yè)的學(xué)生，他被藍天貿(mào)易公司聘為業(yè)務(wù)員，雙方簽訂了為期三年的勞動合同，約定試用期為六個月，在試用期內(nèi)工資打六折，試用期滿后，按正常工資發(fā)放。三個月后，陳剛在網(wǎng)上查詢，發(fā)現(xiàn)自己的社會保險繳費記錄為O。進

30、詢問企業(yè)人事部門答復(fù)“由于你在試用期內(nèi)，企業(yè)按照自己的規(guī)章制度不為你們繳納社會保險費?！眴栴}：該約定、答復(fù)是否合法？80陳晨到一家外資公司面試后，公司與陳晨簽訂了一個試用期合同，規(guī)定試用期為三個月。試用期見，工資打六折，而且不為其繳納社會保險費。陳晨想，先進公司再說，反正試用期只有三個月。于是他與公司簽訂了這份為期三個月的“試用期”合同。但三個月過去后，公司卻以陳晨在試用期中表現(xiàn)不佳為由拒絕繼續(xù)雇用他，要他立刻離開公司。問題：此試用期合同是否有效？814.勞動合同的目的在于勞動過程的實現(xiàn)，而不單純是勞動成果的給付。 勞動合同的目的在于確立勞動關(guān)系，使得勞動過程得以實現(xiàn)。勞動者從事勞動只在于完成

31、生產(chǎn)過程，而不是為了得到勞動后所生產(chǎn)的產(chǎn)品。換言之，勞動者只對勞動過程負責(zé)，而不對勞動過程之外的勞動結(jié)果負責(zé)。82案例：趙某于1996年11月至12月由昆明某公司安排在駐某省外一單位工作。在此期間，該公司一直不支付趙某工資。趙某多次討要工資，該公司認為產(chǎn)品未賣出無法用現(xiàn)金支付，該公司只同意用實物抵作工資，否則不予支付。問勞動者能否拒絕單位以實物沖抵工資。835.勞動合同條款具有較強的法定性。 這種法定性一方面表現(xiàn)在勞動合同內(nèi)容直接由法律加以規(guī)定。在勞動合同內(nèi)容只能在法律標準限度內(nèi)選擇。另一方面表現(xiàn)在法律責(zé)任歸屬上。846、勞動合同權(quán)利義務(wù)的延續(xù)性延續(xù)性表現(xiàn)在：（1）在勞動合同的有效期內(nèi)，勞動者

32、即使未向用人單位提供勞動，在一定條件下對用人單位仍有勞動報酬的請求權(quán)，用人單位仍有支付勞動報酬的義務(wù)。（2）在勞動合同終止或解除后，用人單位對勞動者負有相應(yīng)的責(zé)任。（3）合同效力消滅(解除、終止）后，只能向后消滅，而不能向前追溯。85案例：陳明在一家快遞公司分揀郵件。他與公司簽訂了為期一年的勞動合同。公司勞動紀律手冊規(guī)定屬于嚴重違反勞動紀律的行為，就要受到立即解除勞動合同的處分。包括：因自身工作疏忽、分揀失誤，造成客戶重大損失；盜竊客戶郵件等情形。陳明第一個月上班勤懇，并于當月領(lǐng)到了他的第一份工資。第二個月由于大意，將一份郵件掉在辦公室的縫隙里。等到發(fā)現(xiàn)，早已過了投送日期，導(dǎo)致客戶利益受到重大

33、損失。公司為此不得不支付一筆賠償金。公司決定將其除名，并收回上個月發(fā)給陳明的工資，作為懲罰。86焦點：1、公司能否因為陳明的工作失誤將其除名；2、公司能否收回已經(jīng)于上個月發(fā)放給陳明的工資。87三、勞動合同的分類（一）以合同期限的不同來分類 1.有固定期限的勞動合同 2.無固定期限有勞動合同 3.以完成一定工作為期限的勞動合同（二）以就業(yè)方式的不同來分類 1.全日制勞動合同 2.非全日制勞動合同88有固定期限的勞動合同：第十三條固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。無固定期限的勞動合同：第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。以完

34、成一定工作為期限的勞動合同：第十五條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。 89用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

35、 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。90第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； (六)被依法追究刑事責(zé)任的。91第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工

36、資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；92國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定：全日制工時的勞動者應(yīng)當每日工作8小時，每周工作40小時。勞動報酬可以計時也可以是計件。非全日制用工的工作時間較短、以小時計酬為主。一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累積不超過24小時。93四、勞動合同的形式1、書面形式勞動合同第十條第一款規(guī)定建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。在我國訂立書面的勞動合同，是法律的強制性要就。法律對實踐中不訂立書面勞動合同的

37、事實勞動，根據(jù)不同情形作了不同規(guī)定：（1） 勞動合同第十條第二款已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。94（2）第八十二條第一款：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。（3）第八十二條第二款：用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 2、口頭形式第六十九條非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。95第三節(jié)勞動合同的訂立一、訂立勞動合同的原則二、訂立勞動合同的程序三、勞動合同的內(nèi)容四、勞動合同的效力96一、訂立勞

38、動合同的原則合法原則（主體、內(nèi)容、形式、程序等方面）公平原則平等自愿、協(xié)商一致原則誠實信用原則 97二、訂立勞動合同的程序一、要約二、承諾三、勞動合同的訂立過程中應(yīng)當注意的問題1、防止就業(yè)歧視。2、訂立勞動合同過程中的告知義務(wù)。3、用人單位濫用優(yōu)勢地位的禁止。98第八條用人單位招用勞動者時，應(yīng)當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當如實說明第九條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。99王成

39、是一名即將畢業(yè)的大學(xué)生，經(jīng)過人才市場找到了一家外資制藥企業(yè)。經(jīng)過面試王成收到了該公司的回復(fù)，告知他已經(jīng)被錄用了，同時告知他“請于收到通知之日起的第5日到單位指定的醫(yī)院進行身體檢查?！敝扑幑緦T工的健康有著非常高的要求。王成檢查結(jié)果是肝炎病毒攜帶者（俗稱小三陽），此結(jié)果與王成之前在學(xué)校體檢結(jié)果相同。制藥公司收回了關(guān)于錄用王成的決定，轉(zhuǎn)為不予錄用。問題：制藥公司是否可以以王成是“肝炎病毒攜帶者”為理由，與其解除勞動合同？10026歲的高先生原是上海一家電腦公司的工程師。2008年5月在順利通過比德公司的錄用測試后，高先生得到公司部門經(jīng)理的答復(fù)，可以接受他任職。5月14日，辦理了離職手續(xù)的高先生來

40、到北京比德公司參加了培訓(xùn)、體檢。6月1日，他拿到體檢結(jié)果顯示：乙肝小三陽。6月4日，高先生到公司報到，公司拒絕與其簽訂勞動合同。人事經(jīng)理讓他回去等消息。高先生認為，比德公司的行為使他在長達半年時間內(nèi)無收入來源，并在精神上承受了很大的痛苦。為此，高先生起訴到法院，要求被告賠禮道歉，賠償經(jīng)濟損失和精神損害撫慰金8萬元。101庭審中，比德公司對解釋不予錄用高先生的原因時說，拒絕錄用高先生不是因為乙肝體檢結(jié)果，而是他未參加5月16日至5月18日的培訓(xùn)及培訓(xùn)后的測評，培訓(xùn)不合格，不符合上崗要求。經(jīng)法庭查明高先生體檢時間為2008年5月30日。102三、勞動合同的內(nèi)容（一）法定條款（必備條款）法條鏈接：勞

41、動合同法第十七條勞動合同應(yīng)當具備以下條款：1、用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；2勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；3勞動合同期限；1034、工作內(nèi)容和工作地點；5、工作時間和休息休假；6、勞動報酬；7、社會保險；8、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；9、法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當納入勞動合同的其他事項。104李玲畢業(yè)后與一家咨詢公司簽訂了一份為期一年的勞動合同。合同內(nèi)容簡單：勞動合同從2007年7月30日至2008年7月30日，每月工資1500元，工作內(nèi)容是打字員兼前臺接待，單位提供基本的勞動保護和勞動條件。李玲工作3個月后發(fā)現(xiàn)該公司經(jīng)營不規(guī)范，還任意可口員工工資

42、，她曾經(jīng)被莫名其妙地扣掉一部分工資，她決定辭職。她向公司提出辭職并要求支付本月工資時，公司人事部的答復(fù)：“由于原先簽訂的合同缺乏違約責(zé)任這一必備條款，屬于無效合同，所有其可以離開單位，但不能支付本月工資?！眴栴}：答復(fù)是否合法及其理由？44105勞動合同法對勞動合同必備條款缺失導(dǎo)致勞動者權(quán)利受損規(guī)定了救濟條款。第81條用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。106勞動報酬條款：第十八條勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商

43、不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關(guān)規(guī)定。雙方對勞動報酬爭議的解決途徑：協(xié)商集體合同同工同酬國家規(guī)定。107社會保險條款：勞動法第七十三條 勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇： （一）退休； （二）患病、負傷； （三）因工傷殘或者患職業(yè)病； （四）失業(yè)； （五）生育。提示： 勞動者主動提出不辦理社會保險也不能免除用人單位辦理社會保險的法定義務(wù)。工傷保險條例第六十條：用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當參加工傷保險而未參加的，由勞動保障行政部門責(zé)令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，

44、由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。108（二）約定條款（選擇條款）用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。（三）違約金條款第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。二十二條：用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，約定服務(wù)期。二十三條：勞動者違反競業(yè)限制約定和保守商業(yè)秘密約定。1091、對勞動合同違約責(zé)任進行限制的理由：（1）勞動者有選擇職業(yè)的權(quán)利，高昂的超過用人單位實際的直接損失的違約金限制了勞動者擇業(yè)的權(quán)利。（2）用人單位用高昂的違約金約束人才的流動，不利于勞動力資源的優(yōu)化配置。

45、（3）勞動合同中勞動者提供勞動力的義務(wù)，是和勞動者的人身緊密相連、不可分割的，勞動者基于人身自由有權(quán)選擇用人單位。因此勞動合同法中關(guān)于違約金的限制性規(guī)定有著重要的積極意義。1102、培訓(xùn)協(xié)議與服務(wù)期第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。111培訓(xùn)協(xié)議是用人單位與勞

46、動者就培訓(xùn)的費用、培訓(xùn)期限及服務(wù)期等權(quán)利義務(wù)所訂立的協(xié)議，是勞動合同的任意條款。根據(jù)勞動合同法規(guī)定，在專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的情形下約定服務(wù)期，是約定違約金的必要條件之一。約定服務(wù)期的條件：（1）用人單位提供專項培訓(xùn)費用。（2）進行了專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)是針對特定的崗位或職務(wù)的員工進行的日常培訓(xùn)之外的培訓(xùn)。112服務(wù)期應(yīng)當注意的幾個問題：（1）如何界定培訓(xùn)費用。實施條例16條規(guī)定：培訓(xùn)費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。培訓(xùn)期間給付的工資和福利待遇原則上不屬于培訓(xùn)費用。（2）服務(wù)期違約金的約定范圍。勞

47、動合同法22條第二款：違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。113（3）未遵守服務(wù)期的約定，用人單位不得要求給付違約金的情形：a、試用期間離職，可以不支付違約金。勞合第三十七條：勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。b、由于用人單位的原因?qū)е聞趧雍贤唤獬?，勞動者可以不支付違約金。（38解除條款）（4）服務(wù)期與勞動合同期限的協(xié)調(diào)。勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當續(xù)延至服

48、務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。114案例：楊某為某知名高校信息技術(shù)專業(yè)的博士研究生，畢業(yè)后，被A公司錄用為高級軟件工程師。雙方簽訂了為期5年的勞動合同，約定的試用期為6個月。楊某到公司報到后，被選派前往美國某科技公司進行為期3個月的培訓(xùn)。雙方簽訂的培訓(xùn)協(xié)議，約定“A公司支付所有的培訓(xùn)費及交通費，培訓(xùn)期間楊某的工資、福利照發(fā)”，而“培訓(xùn)完成后，楊某應(yīng)該在A公司服務(wù)5年，如楊某違反該服務(wù)期約定，須支付相當于公司所支付的培訓(xùn)費用的違約金?！?153個月的培訓(xùn)期滿后，楊某從美國返回原公司上班?；貒髧鴥?nèi)另一著名公司的開出高薪，引誘楊某跳槽，楊某權(quán)衡再三，提前3日書面通知A公司要就解除勞動合同。問題

49、：楊某是否應(yīng)當賠償A公司為其支付的培訓(xùn)費？116第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；(二)未及時足額支付勞動報酬的；(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的；(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。1173、商業(yè)秘密和

50、競業(yè)限制（1）商業(yè)秘密a、商業(yè)秘密：是指不為公眾所熟悉，能為用人單位帶來經(jīng)濟利益，具有實用性，并經(jīng)用人單位采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。（反不正當競爭法第10條。）特點：具有秘密性、實用性和經(jīng)濟性的特點第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。118b、保密協(xié)議：指用人單位和勞動者共同簽署關(guān)于保守用人單位商業(yè)秘密的協(xié)議，或者是在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密內(nèi)容的條款。提示：不簽訂保密協(xié)議并非不承擔(dān)保密義務(wù)。保密義務(wù)并不因為約定的保密期或者脫密期滿，以及試用期解除勞動合同而受影響，是法定義務(wù)。c、脫密期。指用人單位與勞動者約定，如果

51、勞動者要離開用人單位，須提前一段時期告知用人單位，而用人單位則將勞動者調(diào)離目前的工作崗位，使其前往一般的不設(shè)密崗位工作，該期限屆滿后，員工才可以正式離職，因此脫密期又稱為“提前通知期”。提示：脫密期不得超過六個月并不得降低員工工資。119（2）競業(yè)限制指用人單位與勞動者約定，如果勞動者離開用人單位，則其在一定的期限內(nèi)不得去與原用人單位有競爭關(guān)系的用人單位工作。原用人單位應(yīng)當給予勞動者一定數(shù)額的補償金。23條第2款：對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的

52、，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。120A種類法定和約定競業(yè)限制a、法定競業(yè)限制，基于法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的，具有強制性的不可協(xié)商免除的競業(yè)限制義務(wù)。公司法61條：第六十一條 董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當歸公司所有。 董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。 合伙企業(yè)法32條：第三十二條合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。 121b、約定競業(yè)限制的條件：(a)對象。限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。(b)內(nèi)容。競

53、業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。(c)約定應(yīng)該堅持權(quán)利義務(wù)相一致原則，即勞動者承擔(dān)競業(yè)限制的義務(wù)，而用人單位需要給付競業(yè)限制的補償金。(d)期限最長不超過2年。 122法律鏈接：第二十四條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年

54、。123（3）區(qū)別：1、期限。競業(yè)限制期限，不得超過二年。保密協(xié)議勞動者承擔(dān)保密責(zé)任的期限不確定，只要商業(yè)秘密沒有喪失秘密性的特點，尚未進入公知領(lǐng)域，勞動者都應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)。2、用人單位的責(zé)任。競業(yè)限制協(xié)議用人單位需要支付勞動者補償。保密協(xié)議不支付經(jīng)濟補償金，用人單位采取完善的保密制度和措施。3、范圍。競業(yè)限制除了要求勞動者不披露商業(yè)秘密外，還要求勞動者在一定時期內(nèi)不得從事與該商業(yè)秘密有關(guān)的經(jīng)營活動。4、侵害結(jié)果。違反競業(yè)限制條款對用人單位商業(yè)秘密的侵害是推定的。而違反保密條款對用人單位商業(yè)秘密的侵害是實際存在的。124案例：張某是某藥業(yè)公司的員工，在該公司研發(fā)部門從事藥品研發(fā)工作，雙方訂有五

55、年期勞動合同。根據(jù)合同約定，張某的工資為每月11000元，并約定張某無論何種原因離開公司，在離開公司一年內(nèi)不得到任何制藥企業(yè)工作，競業(yè)限制的補償標準為每月5500元，一年合計66000元。若違反約定，均不能得到上述補償，并須向公司支付張某離開公司前十二個月工資總額的違約金，合計為13200元。合同期滿后，雙方就簽訂無固定期限合同未達成協(xié)議，張某離開公司。張某離開公司后，并未尋找工作，一年競業(yè)限制期間屆滿后，要求該公司支付競業(yè)限制補償金66000元。125公司以張某離職后沒有尋找工作為由，認為張某沒有再就業(yè)，也就不存在競業(yè)的限制，公司也就沒有給予補償?shù)牧x務(wù)，拒絕向張某支付補償金。問題：公司拒絕支

56、付補償金的理由是否成立？126（四）三方協(xié)議1、概念。高校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定第24條規(guī)定：“經(jīng)供需見面和雙向選擇，畢業(yè)生、用人單位和高等學(xué)校應(yīng)當簽訂畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書，作為制定就業(yè)計劃和派遣的依據(jù)。未經(jīng)學(xué)校同意，畢業(yè)生擅自簽訂的協(xié)議無效。：2、性質(zhì)。三方協(xié)議具有一定的復(fù)合性，即具有合同的屬性也具有行政管理的屬性。學(xué)生與用人單位之間是當事人雙方自由選擇的結(jié)果，其具有合同的性質(zhì)，即民事合同性質(zhì)。學(xué)校更多履行的是教育行政部門的管理職能，具有行政管理的性質(zhì)，在簽約過程中，承擔(dān)相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)。1273、三方協(xié)議的法律效力協(xié)議簽訂后，三方都受協(xié)議的拘束，任何一方違反協(xié)議，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（1）畢

57、業(yè)生和用人單位之間。由于三方協(xié)議非勞動合同，因違約而產(chǎn)生的糾紛不屬于勞動爭議，當事各方所負的義務(wù)應(yīng)當是他們締結(jié)正式勞動合同之前的一種先合同義務(wù)，因此應(yīng)適用民法或合同法的有關(guān)原理。如承擔(dān)違約金。（2）學(xué)校。一般而言，學(xué)校在三方協(xié)議中主要是受教育行政主管部門的委托，就就業(yè)計劃的編制以及派遣履行相關(guān)的行政管理職責(zé)，非民事合同性質(zhì)的三方協(xié)議的當事人，不承擔(dān)民事責(zé)任。128（3）三方協(xié)議無法替代勞動合同。由于三方協(xié)議原則上是民事合同，而畢業(yè)生報到入職后，即與用人單位形成勞動關(guān)系，因此，三方協(xié)議無法調(diào)整雙方之間的勞動關(guān)系。勞動合同訂立后，應(yīng)該按照勞動合同的約定履行，而三方協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容應(yīng)該在畢業(yè)生報到入職

58、后即已終止。129（五）勞動合同簽訂過程中的法律關(guān)系1、勞動合同簽訂過程中的法律性質(zhì)。（1）勞動者投遞簡歷等應(yīng)聘行為原則上屬于要約邀請，是應(yīng)聘者意圖與招聘單位建立勞動關(guān)系的意思表示。（2）用人單位的錄用通知書（offer) 屬于要約，即用人單位向擬錄用的勞動者發(fā)出的訂立勞動合同的意思表示。（3）經(jīng)過勞動者的承諾，雙方簽訂了勞動合同，勞動合同才成立。1302、用人單位撤銷offer的法律后果用人單位撤銷offer承擔(dān)違反誠實信用原則而產(chǎn)生的締約過失責(zé)任，向受要約人承擔(dān)相應(yīng)的賠償義務(wù)。具體包括(1)應(yīng)聘者基于應(yīng)聘而花費的費用及其利息。如參加面試的交通費、資料郵寄費等。（2）由于信賴用人單位的off

59、er，辭去原工作而遭受的工資、經(jīng)濟補償金等損失。3、勞動者拒絕offer是否承擔(dān)法律責(zé)任？勞動者對于用人單位遞交的offer享有承諾與否的權(quán)利，拒絕錄用后原則上不承擔(dān)法律責(zé)任，其目的是為了保護勞動者的勞動自由。但對于惡意應(yīng)聘者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。131案例：王某是北京某高校畢業(yè)生，2005年11月開始找工作。其報考了國家公務(wù)員，公務(wù)員的錄取時間要到次年的45月份才能有結(jié)果。為了“保底”，王某于2005年12月與一家公司簽訂了高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議（三方協(xié)議）。2006年5月，王某被某國家機關(guān)通知錄取。于是王某決定與原先簽訂三方協(xié)議的公司解除協(xié)議，該公司要求王某按照雙方的約定支付3000元的違

60、約金。問題：王某是否應(yīng)向公司支付3000元的違約金？132四、勞動合同的法律效力勞動合同與勞動關(guān)系勞動合同的無效133一、勞動合同與勞動關(guān)系勞動合同法采用勞附始期勞動合同。即勞動合同成立生效，但其相關(guān)的權(quán)利義務(wù)，附有始期，即自實際用工之日，雙方才發(fā)生主要權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同雖已訂立，但合同約定的期限并未到來，勞動合同實際并未生效。如勞動者并無勞動報酬可領(lǐng)取。134勞動關(guān)系以勞動力使用和被使用為成立標志，勞動合同以合意為成立標志。 勞動合同法將勞動關(guān)系的建立和勞動合同的簽訂相分離，體現(xiàn)了對于勞動關(guān)系本質(zhì)的關(guān)注，即勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合，這兩個要素結(jié)合之日，即為勞動關(guān)系建立之日。135勞動合同與勞動