1、行政不作為構(gòu)成要件的案例分析與理論探討基于行政行為合法性審查標準的反向思考 內(nèi)容提要：十七大報告明確提出“規(guī)范司法行為，建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度”，“規(guī)范行政行為”，“著力轉(zhuǎn)變職能”。加強對行政行為的司法認定，既有利于規(guī)范法官的自由裁量權(quán)， 又促進行政主體依法履行職責(zé)，起到“規(guī)范司法行為”、“規(guī)范行政行為”的雙重作用?，F(xiàn)實生活中，行政不作為并不像行政行為那樣能引起足夠的重視，因此行政主體的不作為在某種程度上更具危害性。我國行政訴訟法將行政主體不履行法定職責(zé)的行政行為歸入行政訴 訟的范圍，這是行政審判的重大發(fā)展。筆者通過對行政作為合法性審查標準的分析，確立行政不作為應(yīng)以構(gòu)成要件的方式來

2、考察。本文分為四個部分，第一部分通過對最高院公報的一個案例進行分析提出行政不作為缺乏認定標準的問題。第二部分分析行政不作為概念的由來，并歸納理論界對行政不作為概念的不同理解，在此基礎(chǔ)之上提出自己的觀點。第三部分通過對現(xiàn)行規(guī)范性法律文件關(guān)于行政不作為規(guī)定的梳理，通過對行政不作為司法審判經(jīng)驗的分析來探求行政不作為的認定標準。第四部分具體分析行政不作為主體、主觀、 客體、客觀四個要件，提出因果關(guān)系要件是認定行政不作為的重要要件。同時第四部分也對本文案例所反映的問題進行了全面解答。全文共10075字?！娟P(guān)鍵詞】行政不作為 構(gòu)成要件合法性審查標準以下正文：胡錦濤總書記在黨的十七大報告中明確提出我們要“全

3、面落實依法治國基本方略，加快建設(shè)社會主義法治國家”，“規(guī)范司法行為，建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度”，“加快行政管理體制改革，建設(shè)服務(wù)型政府”，“規(guī)范行政行為”，“著力轉(zhuǎn)變職能”。加強對行政行為的 司法認定，既有利于規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，又促進行政主體依法履行職責(zé)，起到“規(guī)范司法行為”、“規(guī)范行政行為”的雙重作用。現(xiàn)實生活中，由于行政不作為具有隱蔽性的特點， 所以并不像行政行為那樣能引起足夠的重視，因此行政主體的不作為在某種程度上更具有危害性。加強對行政不作為認定標準的研究也更加具有現(xiàn)實的價值意義。在探討行政不作為司法認定問題前，我們有必要先考察一下行政作為的司法認定標準。依照行政訴訟法第

4、五十四條的規(guī)定，行政作為審查標準為：（1）證據(jù)是否確鑿；（2）適用法律、法規(guī)是否正確；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越職權(quán)；（5）是否濫用職權(quán)；（6） 是否不履行、拖延履行法定職責(zé)；（7）是否顯失公正。在具體認定時，將上述七項標準對行政作為進行逐項評價，只要其中任何一項評價具有否定意義，即可認定行政作為違法。可見對具體行政行為的評價是從正面進行的，評價的前提是假設(shè)具體行政行為合法。行政不作為則不同，由于其概念本身就具有一定的否定意義（這一點本文將在下面的論述中具體討論），因此借鑒侵權(quán)責(zé)任法理論，用構(gòu)成要件的表述更加妥當。本文通過對最高人民法院公報的一個案例進行評述來探討行政不作為的司法認

5、定問題。 一、問題的提出：案例展示服裝學(xué)校系經(jīng)批準成立的技工學(xué)校。1991年原告楊某報考服裝學(xué)校并被錄取，1994年全部課程學(xué)習(xí)成績合格后畢業(yè)，學(xué)校將全部畢業(yè)生的畢業(yè)證一并交到某服裝公司，待畢業(yè)生統(tǒng)一分配后到服裝公司領(lǐng)取。原告畢業(yè)時未到指定服裝公司報到，未能領(lǐng)取畢業(yè)證。2002年服裝學(xué)校劃歸某集團管理。 2004年6月，楊某向服裝學(xué)校提出補發(fā)畢業(yè)證書的要求，服裝學(xué) 校僅向楊某出具了學(xué)歷證明，未按楊某的要求向其補發(fā)畢業(yè)證書。2004年12月，楊某以服裝學(xué)校不履行法定職責(zé)為由，向法院提起行政訴訟。本案雙方的爭議焦點是學(xué)校沒有直接向 其準予畢業(yè)的學(xué)生發(fā)放畢業(yè)證書是否構(gòu)成違法。根據(jù)中華人民共和國教育法

6、（以下簡稱教育法）第四十二條第一款第（三）項：“受教育者享有完成規(guī)定的學(xué)業(yè)后獲得相應(yīng)的學(xué)業(yè) 證書的權(quán)利”白規(guī)定以及 1990年5月4日勞動部關(guān)于頒發(fā)技工學(xué)校學(xué)生學(xué)籍管理規(guī)定（以下簡稱學(xué)籍管理規(guī)定）第三十條“學(xué)生學(xué)完教學(xué)計劃規(guī)定的全部課程，畢業(yè)考核和 操行總評（畢業(yè)鑒定）成績合格者，準予畢業(yè)，由學(xué)校發(fā)給畢業(yè)證書”的規(guī)定，法院判決自生 效之日起六十日內(nèi)，被告服裝學(xué)校頒發(fā)原告楊某畢業(yè)證書。在這起行政不作為案件中，法院援引了兩個法律條文：一是教育法第四十二條第一款第 （三）項；二是1990年勞動部學(xué)籍管理規(guī)定第三十條，并主要依這兩個條文判斷學(xué)校沒 有直接向其準予畢業(yè)的學(xué)生發(fā)放畢業(yè)證書的行為構(gòu)成違法，進

7、而作出履行判決。通過案例分析，幾個問題始終困擾著我： 一、如何認定行政不作為？認定行政不作為的標準 是什么？二、如果服裝學(xué)校因發(fā)生火災(zāi)致使學(xué)生的的學(xué)籍檔案全部燒毀，而又無法證明楊某學(xué)完教學(xué)計劃規(guī)定的全部課程，畢業(yè)考核和操行總評（畢業(yè)鑒定）成績是否合格也無從考證，在這種情況下服裝學(xué)校是否構(gòu)成行政不作為？三、行政訴訟法第四十一條第一款第（一）項規(guī)定，提起訴訟應(yīng)當符合下列條件：“原告是認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織”；最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解 釋（以下簡稱解釋）第十二條規(guī)定，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人 或者其他組織對該行為不服的

8、可以依法提起行政訴訟”。依此規(guī)定，是否要以“侵害公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益” 作為認定行政不作為的條件之一 ？ 一連串的問題促使我對行 政不作為進行徹底的思考。二、問題的分析：行政不作為的理論界定（一）行政不作為概念的由來我國現(xiàn)行法律、司法解釋對行政不作為的地位缺乏明確、統(tǒng)一的規(guī)定。1989年出臺的行政訴訟法并沒有明確提出“行政不作為”的概念，只在第二章“受案范圍”部分規(guī)定了 “拒 絕頒發(fā)或者不予答復(fù)”、“行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)”、“沒有依法發(fā)給撫恤金” 等三種 表述，在第五十四條第三項有“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)”的表述，這只是對行政 不作為具體表現(xiàn)形態(tài)的列舉，并不全面，也

9、沒有明確提出行政不作為的概念。2000年最高院解釋首次將“不作為”以專門的法律術(shù)語提出，如第二十七條使用了 “在起訴被告不 作為案件中”的表述，第五十六條使用了 “起訴被告不作為理由不能成立的”的表述。此后，2 0 0 2年最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（以下簡稱若干規(guī)定）第四條也使用了 “不作為”的表述。從而使得“不作為行政訴訟”具備成為一類獨立案件類型 的可能性。此后，2004年最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知（以下簡稱通知）中明確將行政案件的案由分為： 作為類案件、不作為類案件、行政賠償類案件。行政賠償并不是具 體行政行政行為一種分類，而是具體行政行為被確認違法的一種后

10、果。由于現(xiàn)階段我國具有可訴性的行政行為只有具體行政行為，因此行政作為和行政不作為是對具體行政行為所作的一種劃分。（二）行政不作為的概念理論界對行政不作為概念的理解，大體有四種主張：一是程序說，主張應(yīng)從程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為， 只要行政主體表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，作出了一系列符合法律規(guī)定的實質(zhì)性程序行為，不論實體上達到何種法律效果，該行為都應(yīng)該是行政作為，反之，就是行政不作為。二是實質(zhì)說，主張行政不作為是行政主體消極的不作出一定的動作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為。方式有“為”，但反映的內(nèi)容是“不為”，則是形式上有“為”而實質(zhì) 上“不為”，也是不作為。三是違法說，主張在行政違法理論中，沒

11、有合法的不作為，行政 不作為是指行政主體負有法定的作為義務(wù)卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。四是評價說，主張討論行政不作為以及對其提起行政訴訟的前提是不作為存在違法的可能性，行政不 作為只能是討論后或訴訟后的結(jié)論，而非在這之前的結(jié)論。從規(guī)范司法行為和規(guī)范行政行為的角度，程序說讓我們看見了行政不作為的過程，實體說對行政主體提出了嚴格的要求。這兩種學(xué)說都有其合理性，但程序說沒有注意到形式 “為”而實質(zhì)“不為”這一情形，把其排除在了行政不作為的評價范圍，不利于規(guī)范行政行為。實體 說則不易于操作，并且無法解決因發(fā)生不可抗力等原因致使行政行為違法的情形是否屬于行 政不作為的問題，從而也導(dǎo)致對行政責(zé)任的

12、無從追究。違法說則近似于對具體行政行為中行政作為的評價準則，容易造成行政作為和行政不作為的混淆。這種觀點并沒有對如何判斷行政不作為提供有借鑒意義的標準。并且，違法說的本質(zhì)仍然是程序說或?qū)嶓w說，因為違法說奉行的“違反法律的規(guī)定”要么違反程序法，要么違反實體法。對于評價說，主張者則很難 舉出合法的行政不作為的案例，并且只是提出了一種評價的理念，不具有評價標準意義。 即“不論從自然存在論還是價值論的角度，都無法認定它為一種行為，不具有法律評價的意義”。總結(jié)以上分析，行政不作為既具有程序上的特點一一消極地未按法定程序履行職責(zé)，包含程序上的不作為、未完全作為或錯誤作為；也有實體上的特點一一沒有履行其能夠

13、履行的作為 義務(wù)。這與行政不作為界定的價值取向是相同的，行政不作為最終著眼于依法行政的要求， 強調(diào)行政主體職權(quán)、 職責(zé)的行使與履行， 即重視行政主體是否在程序上依法行使。同時行政不作為界定的價值取向也要考慮“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系”的人的合法權(quán)益，這是建設(shè)“服務(wù)型政府”的題中之義。因此，行政不作為是這樣的一種行為，它是指行政主體在其所屬的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)，依職責(zé)或申請負有實施法定作為義務(wù)而在法定或合理期限內(nèi)應(yīng)當作為也可能作為的情況下之實質(zhì) 不為。在理解行政不作為概念上，以下兩點需要我們注意：一、違法性是行政不作為的基本特征，這正是本文開頭提到的行政不作為概念本身就具有否定意義的確切表述。

14、行政作為的法律后果既可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為則必定是違法的。可以從以下三點來進行理解：一是行政不作為的違法特征符合社會一般公眾 的理解，有利于開展對行政行為的監(jiān)督。二是行政不作為的違法性是由其本質(zhì)所決定的。行政主體及其公務(wù)人員在行使國家權(quán)力、執(zhí)行公務(wù)時的權(quán)利和義務(wù)，通常被稱為“職責(zé)”，意即“職權(quán)”和“責(zé)任”。這與一般主體的權(quán)利和義務(wù)不同。有學(xué)者歸納為：“行政不作為在本質(zhì)上是對公共利益維護權(quán)和分配權(quán)的放棄。對公共利益維護權(quán)的拋棄，將構(gòu)成對國家所負作為義務(wù)的放棄，其后果可能是直接損害了公共利益。”三是從行政自由裁量權(quán)的角度來理解：行 政不作為是否構(gòu)成行政裁量權(quán)的濫用？這要通過對我

15、國行政不作為訴訟舉證責(zé)任的考查來 確定。關(guān)于行政訴訟的舉證責(zé)任，行政訴訟法第三十二條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”，舉證責(zé)任歸屬于行政訴訟被告。解釋第二十七條規(guī)定，原告在起訴被告不作為的案件中，證明 其提出申請的事實。 上述法條說明舉證責(zé)任實際上是在行政主體一方，原告僅對提出申請的事實承擔證明責(zé)任。由此我們可以作出判斷， 立法上對進入訴訟的行政不作為的態(tài)度是假設(shè) 其違法，需由行政主體在訴訟中對行政行為的合法性進行舉證。所以說違法性是行政不作為的基本特征。二、行政不作為與拒絕履行行為不同，拒絕履行行為屬于行政作為的表現(xiàn)形式。理

16、由如下：(1)拒絕履行行政行為已經(jīng)給出了肯定性的答復(fù)，在實體上對利害關(guān)系人的合法權(quán)益也已經(jīng)產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響。這與行政行為的某些表現(xiàn)形式不同，比如消極地不予答復(fù)行為，這種行為并沒有給出一定的答復(fù)，在實體內(nèi)容上對利害關(guān)系人沒有作出任何表示，在其他條件尚未成就前不能當然認定為已經(jīng)對利害關(guān)系人的合法權(quán)益產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響。(2)作為與不作為的區(qū)分可以從外在表現(xiàn)形式來看，作為表現(xiàn)為作出一定的動作或狀態(tài)，不作為則表現(xiàn)為不作出一定的動作或狀態(tài)。行政主體在程序方面的一系列積極行為或狀態(tài)是行政作為的外在表現(xiàn)形式，反之，一系列消極行為或狀態(tài)則是行政不作為的表現(xiàn)形式。拒絕履行行為是表現(xiàn)行政主體意見的一種方式，在程

17、序方面已然表現(xiàn)出積極的行為或狀態(tài)，這與行政作為的表現(xiàn)形式相同，因而是應(yīng)當認定為行政作為。（3）拒絕履行行為存在違法和合法兩種可能，這與行政作為的性質(zhì)相同，而行政不作為則不同，其只可能存在違法的情形。三、解決問題的方法：行政不作為的司法認定標準確立行政不作為的概念的基本目標是解決行政不作為的司法認定問題。司法認定的權(quán)威性要靠遵循一定的規(guī)律和標準來獲得。對于行政不作為，我們應(yīng)以構(gòu)成要件的方式來進行探討。 因為“任何違法行為都存在構(gòu)成要件問題。違法行為是由一系列相互聯(lián)系的構(gòu)成要件構(gòu)成， 沒有這些構(gòu)成要件也就無法判定或確認某一行為是否違法?！北疚募南Ｍ谕ㄟ^對現(xiàn)行法律、司法解釋的分析，結(jié)合司法審判經(jīng)驗

18、來發(fā)現(xiàn)不作為構(gòu)成要件的蹤跡。（一）法律、司法解釋對行政不作為認定標準的規(guī)定現(xiàn)行法律、司法解釋并無對行政不作為構(gòu)成要件的直接規(guī)定，僅有兩處包含了相關(guān)的信息。.行政不作為的構(gòu)成是否應(yīng)以行政主體負有法定職責(zé)為條件基于行政不作為違法性的基本特征， 在判斷行政不作為是否成立時須持謹慎態(tài)度。 因此必須 以行政主體負有法定職責(zé)為條件，否則就存在悖于依法行政要求的嫌疑。解釋第六十二條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應(yīng)當在裁判文書中援引。人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！痹撘?guī)定可以理解為不作為的成立須以規(guī)范性文件賦予行政主體職責(zé)為前提。.行政不

19、作為的構(gòu)成是否應(yīng)以利害關(guān)系人提出申請或請求為條件解釋第二十七條第二款規(guī)定， 原告對下列事項承擔舉證責(zé)任：在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實， 表面上看行政不作為的提起應(yīng)以行政相對人提出過申請或請求 為條件。這種理解極大限制了行政不作為的適用范圍，是片面的。本文將在構(gòu)成要件中詳細進行說明。由此可見，現(xiàn)行法律、司法解釋對行政不作為構(gòu)成要件的規(guī)定顯得十分薄弱，有待立法上的進一步加強。（二）司法實踐部門對行政不作為的審查標準人民法院依據(jù)行政訴訟法第五十四條確定的七個審查標準對行政作為的合法性進行審查。而對行政不作為的審查標準，則缺乏統(tǒng)一的規(guī)范。一般來說，“對于“不予答復(fù)”或“拒不履行”案件

20、來講，人民法院審查不作為的方法與作為行為案件不同。實踐的作法是“四加四審” ，即包括“前四審”和“后四審”“前四審”的步驟為：第一，對于依申請的行政行為， 依解釋第二十七條第一款第（二） 項，審查原告提供的“證明其提出申請的事實”的證據(jù)。如果認定原告并未按照法定程序提出申請，或者其申請尚未成立，人民法院即可直接駁回原告的訴訟請求。第二，審查被告是否已經(jīng)履行或者答復(fù)。如果已經(jīng)履行或者答復(fù)， 人民法院即可直接駁回原告的訴訟請求。至于該履行行為或者答復(fù)內(nèi)容是否合法，屬于另一法律關(guān)系，由于可以另行起訴，故不作審查。第三，依解釋第二十七條第一款第（一）項，審查原告的申請是否“符合法定條件”，即原告是否提

21、交了足夠的材料符合起訴條件。 如果認定原告的申請不符合法定條件， 人民法 院也可以直接駁回原告的起訴。第四，審查“是否具有法定職責(zé)”。這是認定行政不作為成立的前提條件，如果經(jīng)審查被訴 的行政機關(guān)不具備相應(yīng)的法定履行職責(zé)，即使被告“不予答復(fù)”確屬欠當，但由于行政爭議的本質(zhì)在于原告的申請本身就違反法定程序，不能達到維護其實體權(quán)益的目的。因此，人民 法院也應(yīng)當判決駁回原告的訴訟請求。人民法院作出駁回原告訴訟請求的判決后，本案即可審理終結(jié)，無需對所訴的行政不作為是否合法進行繼續(xù)審查。如果原告的訴訟請求順利通過“前四審”，一般情況下可以認定所訴行為違法，但為了進一步認定該不作為行為違法之處，以及裁判方式

22、的具體適用情況，則就應(yīng)進行“后四審”。具體包括：1、認定事實是否清楚、證據(jù)是否確實充分；2、適用法律 是否正確；3、行政程序是否合法；4、是否有濫用職權(quán)的情形。從以上具體分析可以看出，“前四審”及“后四審”的認定方法僅適用于 “不予答復(fù)”或“拒 不履行”案件，適用范圍過窄?！扒八膶彙睂嶋H上是一種排除認定所訴行政不作為違法的程序，這種程序設(shè)計與行政不作為舉證責(zé)任承當方式理念產(chǎn)生沖突，行政訴訟要求被告行政主體對行政行為的合法性進行舉證，是一種對行政行為持懷疑態(tài)度的訴訟進程，而“前四審” 則對訴訟請求表示懷疑，兩種審判理念相互矛盾。 通過以上分析可見， 無論是依據(jù)現(xiàn)行法律、司法解釋的規(guī)定，還是總結(jié)司

23、法審判經(jīng)驗，都無法總結(jié)出一套行政不作為的司法認定標準。下面，通過對前述行政不作為概念的合理解釋，結(jié)合本文所引案例，具體探討行政不作為的構(gòu)成要件。四、問題的解決：行政不作為的構(gòu)成要件對行政不作為的構(gòu)成要件進行研究，是行政不作為理論的重中之重，同時這也是遵循“規(guī)范行政行為”、“規(guī)范司法行為”要求的具體落實，是對行政行為進行司法認定的具體表現(xiàn)形式。 準確理解和把握行政不作為的構(gòu)成要件，是行政審判實踐中正確審理行政不作為案件的關(guān)鍵。本文認為，行政不作為的構(gòu)成要件包括主體要件、主觀要件、客體要件和客觀要件。（一）主體要件：具有作為義務(wù)的行政機關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織主體要件討論的是行政不作為的責(zé)任承

24、擔者，這樣的行政主體必須能以自己的名義從事行政管理活動，并能獨立承當由此產(chǎn)生的法律責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定和行政法的理論，行政主體包括行政機關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織。受委托組織由于不能以自己的名義從事行政活動， 并且其行為后果也由委托者承擔的，所以不能成為行政主體。 行政主體的行政管理活動離不開工作人員的具體操作， 但工作人員不是行政主體。行政機關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織與其工作人員之間是一種職務(wù)委托關(guān)系，工作人員履行職務(wù)時所產(chǎn)生的后果和責(zé)任，要由行政主體承擔。本文案例中，服裝學(xué)校雖不是行政機關(guān)，但依學(xué)籍管理規(guī)定第三十條的授 權(quán)，開辦教學(xué)業(yè)務(wù)當然承當起對學(xué)生學(xué)籍、畢業(yè)證管理的行政管理職責(zé)，因此

25、服裝學(xué)校屬于部門規(guī)章授權(quán)的組織。同時，作為行政不作為主體的行政機關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織還必須負有履行一定行政行為的法定職責(zé)，即負有一定的作為義務(wù)。行政不作為作為義務(wù)不是憑空產(chǎn)生的，必須基于特定的條件，其產(chǎn)生方式有兩種， 一是在依申請而履行行政行為情形下，作為義務(wù)由行政相對人的合法申請而產(chǎn)生。 二是在依職權(quán)而履行行政行為情形下，作為義務(wù)基于一定法定事實的發(fā)生而產(chǎn)生，“作為義務(wù)的產(chǎn)生不僅具有一定條件，且有一定的根據(jù)。”主要包括：（1）法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性法律文件明文規(guī)定的作為義務(wù)。我國并沒有專門的法律規(guī) 范對行政主體的職責(zé)進行規(guī)定，行政主體的職責(zé)規(guī)定散見于法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性法律文

26、件中，并以此來明確行政主體的作為義務(wù)。應(yīng)該說，審理行政不作為案件首先要進行的工作就是尋法，即在眾多的法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性法律文件中找出關(guān)于作為義務(wù)的規(guī)定。這是一項浩瀚的工程。 本文案例中，法院如果僅依據(jù) 教育法第四十二條第一款第（三）項： “受教育者享有完成規(guī)定的學(xué)業(yè)后獲得相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書的權(quán)利”的規(guī)定，是難以作出履行判決的，因為法條只是規(guī)定了學(xué)生獲得證書權(quán)利，并沒有明確規(guī)定學(xué)校主動頒發(fā)證書義務(wù)。至此，要求法官繼續(xù)尋法。結(jié)合 1990年勞動部規(guī)章學(xué)籍管理規(guī)定第三十條：“學(xué)生學(xué)完教學(xué)計劃規(guī)定的全部課程，畢業(yè)考核和操行總評（畢業(yè)鑒定）成績合格者，準予畢業(yè)，由學(xué)校發(fā)給畢業(yè)證書”的規(guī)定，法院明確了學(xué)

27、校的作為義務(wù)，由此才作出成為示范案例的履行判決。關(guān)于行政主體的作為義務(wù)，2004年通知對行政管理范圍進行了歸納，但是內(nèi)容不夠具體，難以滿足審判實踐需要，有待立法的進一步加強。（2）先行行為引起的作為義務(wù)。先行行為雖然是引起作為義務(wù)的原因，但先行行為的概念 卻是來自于作為義務(wù)。當行政主體的行政行為使利害關(guān)系人的某種合法權(quán)益處于遭受嚴重損 害的危險狀態(tài)，需要行政主體采取積極行為防止損害結(jié)果發(fā)生時，該行政行為就稱之為先行行為。行政主體所采取的防止損害結(jié)果發(fā)生的積極行為就是先行行為引起的作為義務(wù)。需要指出的是，這里的先行行為既可能由作為行為引起，也可能由不作為引起； 既可能由合法行為引起，也可能由違法

28、行為引起。這是由行政管理的常態(tài)化及其主動性所決定的。（3）行政合同引起的作為義務(wù)。行政合同，是指行政主體之間或行政主體與個人、組織之 間，為實現(xiàn)社會管理目標依法簽訂的協(xié)議。行政機關(guān)因訂立行政合同而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)是行政法上的權(quán)利和義務(wù)，其中包括行政作為義務(wù)。與行政合同能夠引起行政作為義務(wù)不同的是， 行政機關(guān)訂立的民事合同不產(chǎn)生行政作為義務(wù)。隨著服務(wù)型政府建設(shè)進程的不斷推進，行政主體作為義務(wù)也會呈擴大的趨勢，需要我們在理論和實踐中不斷總結(jié)。（二）主觀要件：行政主體主觀上存在故意或過失，排除不可抗力的違法阻卻事由行政不作為不僅要求行政主體具有作為義務(wù)，還要求行政主體主觀上具有作為的可能性，即行政主體

29、在行使行政職權(quán)時要具備相應(yīng)的主觀意志能力。“行為的意志因素，是法律所確認的重要因素”。任何法律行為都是主體的意志行為無意志無意識的行為（純粹的無意行為），不能成為法律行為”。作為法律行為的一種，行政不作為也必須在行政主體的主觀意志能力 范圍內(nèi)，才能予以法律上的評價和確認。對于行政主體主觀意志能力的確認，必須通過其外 化的行政行為來進行認定，這是一種推定的認定方法。一般來說，只要行政不作為滿足其他 構(gòu)成要件，就可以推定行政主體具有主觀意志能力。但要注意的，不可抗力的發(fā)生起到排除行政主體主觀意志能力的作用。對于不可抗力，我國民法通則第一百五十三條規(guī)定，不 可抗力是指“不能預(yù)見、不能避免 ，并不能克

30、服的客觀情況?！边@些情況包括但不限于地震、 海嘯、洪水、臺風(fēng)等自然災(zāi)害以及符合條件的突發(fā)事件。本文案例中所提出的如果發(fā)生火災(zāi)而致使服裝學(xué)校不能頒發(fā)畢業(yè)證的問題也應(yīng)適用不可抗力來解釋。（三）客體要件：侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益或國家利益、公共利益依據(jù)行政訴訟法第四十一條第一款第（一）項，解釋第十二條，結(jié)合解釋第一條第二款第六項對公民、 法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為不屬于人民法院 的受訴范圍的規(guī)定，進入行政不作為訴訟的前提是利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到了損害。由此可以推定作為訴訟結(jié)論的行政不作為的構(gòu)成要件當然包括合法權(quán)益受損的因素。對于合法權(quán)益受損的認定，可以遵循這樣的準則：“

31、只要該行政行為對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響， 就應(yīng)視為有法律上的利害關(guān)系?！苯Y(jié)合本文案例，畢業(yè)證是一個人學(xué)歷、技能的體現(xiàn)，教育法明確規(guī)定受教育者享有完成規(guī)定的學(xué)業(yè)后獲得相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書的權(quán)利。由此可見，原告楊某的權(quán)利義務(wù)受到了實際影響， 服裝學(xué)校拒不頒發(fā)畢業(yè)證的行為符合行政不作為的客體要 件。 從結(jié)果上看，行政不作為可能對公民、法人、其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，也可能對國家機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織、受委托組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。而國家機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織、受委托組織在行使職責(zé)時代表國家利益或公共利益，因此行政不作為有可能對國家利益或公共利益產(chǎn)生實際影響，即行政不作為的客體也包括國家利益、公共利

32、益。（四）客觀要件：即表現(xiàn)形式要件，包括期限要件、程序要件、因果關(guān)系要件以及特殊情況下 的選擇性要件.期限要件。期限要件表現(xiàn)為行政主體能夠履行職責(zé)卻未在法定或合理期限內(nèi)履行。期限 要件是一個可量化的要件， 具備相當?shù)牟僮餍浴?但由于行政行為的多樣性，目前法律法規(guī)等規(guī)范性文件尚未對行政行為的履行期限作出系統(tǒng)的規(guī)定。因此解釋第三十九條中六十日的規(guī)定就成為司法審判中的一個重要標準。這個規(guī)定實際上是一般行政行為履行職責(zé)的合理期限，本文案例中法院作出自生效之日起六十日內(nèi)被告服裝學(xué)校頒發(fā)原告楊某畢業(yè)證書的判 決也是依據(jù)這個合理期限。 三十九條同時規(guī)定， 公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求 行政主體履行保護其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)， 行政主體不履行的， 起訴期間不受六十日的限制。在這種情形下要求行政主體迅速履行作為義務(wù)，