1、摘要: 法律行為是私人創(chuàng)設(shè)調(diào)整其相互利益關(guān)系的法律規(guī)范的行為,“規(guī)范性”是法律行為的本質(zhì)屬性。法律對法律行為的調(diào)整主要表現(xiàn)為“效力性”評價,而非“合法性”評價。通行的法律事實(shí)體系理論將 HYPERLINK /law/ t _blank 代寫法律論文“事實(shí)性”界定為法律行為的本質(zhì)屬性,這是一種錯誤的定位。將“合法性”看作法律行為本質(zhì)屬性的主張就源于這一錯誤定位。將法律行為看作是實(shí)現(xiàn)私人意思自治的法律工具,區(qū)分法律對社會生活的不同調(diào)整方法,認(rèn)可私人作為創(chuàng)制法律規(guī)范的主體,必然要求拋棄以“合法性”為法律行為基本屬性的錯誤理論。關(guān)鍵詞: 法律事實(shí); 法律行為;有效性;合法性;意思自治;法律調(diào)整方法“合

2、法性”究竟是否構(gòu)成法律行為的本質(zhì)特征?這大概是我國民法中最大的謎團(tuán)之一。對這一問題的爭論在中華人民共和國民法通則(以下簡稱民法通則)制定之前就已經(jīng)展開。民法通則第54條以立法條文的方式確定,“合法性”是法律行為的本質(zhì)特征。不僅如此,為了強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性特征,避免出現(xiàn)“無效的法律行為”、“可撤銷的法律行為”之類被認(rèn)為是自相矛盾的表述,民法通則還進(jìn)一步創(chuàng)造了“民事行為”這一上位概念,以涵蓋具有合法性特征的“(民事)法律行為”以及合法性存在各種瑕疵的“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”之類的民事行為。不過,民法通則在這一問題上的“表態(tài)”并沒有起到“一錘定音”的效果。學(xué)術(shù)界對民法通則確立的法律

3、行為概念的批評一直沒有中斷,而且反對的意見逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。令人遺憾的是,在這一背景下,于2002年首次提交給立法機(jī)關(guān)審議的中華人民共和國民法(草案)仍然維持了民法通則的做法,將“合法性”作為法律行為的本質(zhì)特征。學(xué)術(shù)界20多年的批評和討論似乎并沒有產(chǎn)生什么效果。我們當(dāng)然可以批評立法者對民法學(xué)界理論成果的關(guān)注不夠。但要想說服別人,首先必須說服自己。但問題是,民法學(xué)界在學(xué)理上并沒有把這一問題徹底說清楚。這也是理論界對立法的批評未被接受的一個重要原因。隨著中國民法典編纂進(jìn)程的推進(jìn),這一問題的解決越發(fā)顯得迫切和重要。為此,筆者不揣冒昧,主要從規(guī)范分析的角度切入對法律行為“合法性”問題的分析,嘗試解開這

4、一長期困擾我國民法理論的迷局。一、作為法律事實(shí)之一種的法律行為幾乎已經(jīng)成為一種慣例:我國學(xué)者在論述法律行為時,通常先論述“法律事實(shí)”的概念和分類體系,在法律事實(shí)的分類體系中,法律行為被認(rèn)為是法律事實(shí)的一種。雖然法律行為具有自身的特殊性,但在法律事實(shí)的分類體系中,它被界定為一種“法律事實(shí)”,卻是一個不容置疑的前提。在筆者看來,深入分析這一歸類方法以及其中所蘊(yùn)涵的本意,是解開法律行為“合法性”迷局最為重要的切入點(diǎn)之一。民法理論之所以關(guān)注“法律事實(shí)”概念,主要是為了從“動態(tài)”角度來把握民事法律關(guān)系。根據(jù)通行的理論,在民法領(lǐng)域,法律事實(shí)就是導(dǎo)致作為民事法律關(guān)系內(nèi)容的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生、變化、消滅的原因。需

5、要立即指出的是,所謂的從“動態(tài)”角度來把握民事法律關(guān)系,在實(shí)質(zhì)上就是運(yùn)用三段論的法律適用模式對法律規(guī)范進(jìn)行適用的過程。在這種三段論的法律適用模式下,首先假定,針對某種“事實(shí)”存在著一定的法律規(guī)范(大前提),然后分析在現(xiàn)實(shí)生活中是否出現(xiàn)了該“事實(shí)”(小前提),如果答案是肯定的,那么就可以適用有關(guān)法律規(guī)范中對該“事實(shí)”所規(guī)定的法律后果(結(jié)論)。為了能夠支持這種三段論的法律規(guī)范適用模式,作為大前提的法律規(guī)范也必須具有“事實(shí)假定-法律后果”這樣的邏輯結(jié)構(gòu)?！胺墒聦?shí)”理論不過是對這些規(guī)范中的“事實(shí)假定”的歸納和整理而已。雖然民法學(xué)者在論述法律行為概念的時候,習(xí)慣于將法律事實(shí)作為論述的起點(diǎn),但是卻沒有注

6、意到,將法律行為在體系上歸類于法律事實(shí)的一種與法律行為概念本身存在以下諸多難以吻合的地方。1在體系上將“法律行為”歸類為“法律事實(shí)”就意味著相對于客觀法律體制而言,法律行為只是一個其法律后果有待于法律規(guī)范去評判的純粹事實(shí)。“法律事實(shí)”意義上的“法律行為”所具有的全部意義就在于,它構(gòu)成了客觀法律規(guī)范中預(yù)設(shè)的“事實(shí)假定”,除此之外,它自身不包含獨(dú)立的法律性價值。但這樣來理解法律行為,將導(dǎo)致難以解釋法律行為與事實(shí)行為之間的差別。根據(jù)通說,事實(shí)行為與法律行為是兩個不同的概念:前者所可能具有的法律效果由法律直接規(guī)定,后者所發(fā)生的法律效果則取決于構(gòu)成法律行為的核心要素的“意思表示”中的“效果意思”,或者說

7、是“法效意思”?！胺ㄐб馑肌本推浔举|(zhì)而言,乃是當(dāng)事人就其有關(guān)行為是否發(fā)生以及更加重要的發(fā)生何種法律效果的自主安排和設(shè)定。按照這樣的定義,作為法律“事實(shí)構(gòu)成”之前提的法律行為本身已經(jīng)包含了“法律效果”的因素。但如果是這樣的話,它就不應(yīng)該被看作是一個純粹的“法律事實(shí)”,否則就會出現(xiàn)一個邏輯上的矛盾:法律效果一方面被當(dāng)作法律評價的對象,另一方面又成為法律評價的結(jié)果。當(dāng)然,如果我們認(rèn)為,“此法律效果”(法效意思中的法律效果)不同于“彼法律效果”(作為客觀法的評價結(jié)果的法律效果),這樣的確可以化解上述邏輯上的困境。但這樣做就意味著我們必須修改傳統(tǒng)的法律行為概念,認(rèn)為法律行為中的效果意思所針對的不是法律層

8、面上的效果,而是純粹社會經(jīng)濟(jì)層面上的效果。2在“法律事實(shí)”意義上理解法律行為將使后者受到“法律事實(shí)”概念本身所具有的特定內(nèi)涵的限定。法律事實(shí),顧名思義,就是指發(fā)生于外在世界中的客觀情況?！翱陀^性”是“事實(shí)性”最基本的前提。從這個角度看,任何純粹主觀性質(zhì)的“意愿”、“打算”,等等比如說,我“想”干一件事情都不可能屬于“事實(shí)”的范疇,也不可能被認(rèn)為是一個“法律事實(shí)”。但根據(jù)通常的法律行為理論,法律行為的核心要素意思表示,是內(nèi)在的效果意思通過一定的方式表示于外部世界的過程,并在其中結(jié)合了主觀和客觀兩方面的因素。在意思表示的邏輯結(jié)構(gòu)中,表意人的“主觀意愿”和“表示行為”都具有重要的價值,缺一不可。如果

9、嚴(yán)格遵循“法律事實(shí)”概念的內(nèi)涵,“意思表示”這個范疇在客觀法律規(guī)范的視野下,可能具有的法律意義只會是“客觀事實(shí)”意義上的外在“表示行為”,內(nèi)在的“主觀意愿”完全不具有作為“法律事實(shí)”的意義屬性。這樣,本來兼具主觀和客觀兩方面因素的法律行為在“法律事實(shí)”的概念中將完全被“客觀化”。但是,這種客觀化與強(qiáng)調(diào)意思表示結(jié)構(gòu)中的主觀層面上的“效果意思”具有重要法律價值的法律行為概念是難以吻合的。也許有人會提出,意思表示理論中的“表示主義”理論其實(shí)也對意思表示進(jìn)行了客觀化處理。但是,“表示主義”理論嚴(yán)格說來不過是主張在確定表意人“主觀的效果意思”的具體內(nèi)容時必須依據(jù)外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)而已,其目的仍然服務(wù)于確定“

10、主觀效果意思”的具體內(nèi)容,而絕不是認(rèn)為法律評價不應(yīng)該針對主觀性的內(nèi)容。這與只將客觀的外在表示行為本身看作是具有法律意義的“法律事實(shí)”概念完全不是一回事。因此,嚴(yán)格說來,我們不能在將法律行為歸類到法律事實(shí)體系中去的同時又試圖賦予法律行為中的那些不具有客觀事實(shí)屬性的“內(nèi)在效果意思”以“法律事實(shí)”的屬性。根據(jù)“法律事實(shí)”概念,主觀性質(zhì)的“意思”、“意愿”是無法成為法律評價對象的。3有學(xué)者試圖從法律調(diào)整方法的角度來研究法律行為制度。從這個角度看,法律對社會生活關(guān)系存在兩種調(diào)整方式,一種是法定主義調(diào)整方式,另一種是法律行為調(diào)整方式。在法定主義的調(diào)整方式下,法律主要從“事實(shí)構(gòu)成”以及該事實(shí)所具有的“法律后

11、果”的角度來調(diào)整社會關(guān)系。這時,作為法律調(diào)整對象的“事實(shí)構(gòu)成”必須由法律預(yù)先確定,并且內(nèi)在地包含作為法律規(guī)范中的“事實(shí)假定”部分。但在法律行為調(diào)整方法下,法律并不去確定作為法律調(diào)整對象的“事實(shí)構(gòu)成”本身,它把“事實(shí)構(gòu)成-法律后果”這樣的調(diào)整方法放在法律行為的層面上,本身只限于通過對法律行為進(jìn)行“效力性判斷”來實(shí)現(xiàn)對社會生活關(guān)系的間接調(diào)整。毫無疑問,這一理論對于我們深入認(rèn)識法律行為的本質(zhì)屬性具有重要的啟發(fā)意義。但如果運(yùn)用這種分析框架來分析法律事實(shí)體系,我們將會發(fā)現(xiàn),“法律事實(shí)”概念在實(shí)質(zhì)上以三段論式的法律規(guī)范適用模式以及“事實(shí)構(gòu)成-法律后果”法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)為前提,因此,它在事實(shí)已經(jīng)預(yù)設(shè)了一種

12、法定主義的、對社會關(guān)系直接調(diào)整的模式。而法律行為一旦被認(rèn)為從屬于法律事實(shí)體系,從邏輯上來講,也必然采取的是法定主義的調(diào)整方式。但是,根據(jù)上面提到的觀點(diǎn),法律行為制度所體現(xiàn)的卻是一種與法定主義的調(diào)整方法恰成對照的、以法律行為為中介對社會關(guān)系間接調(diào)整的模式。面對這樣的情況,除非我們放棄這兩種法律調(diào)整方法劃分的理論,否則我們就必須承認(rèn),法律行為調(diào)整方法在體系上應(yīng)該從屬于法定主義調(diào)整方法。但這也會產(chǎn)生問題:兩個存在種屬關(guān)系的范疇,不應(yīng)該在同一層面上進(jìn)行劃分,正如我們不能認(rèn)為“人”與“男人”是一種合理和有效的兩分法一樣。綜上所述,法律行為概念的內(nèi)涵與法律事實(shí)概念所蘊(yùn)涵的“事實(shí)性”(不包含法律性因素)、“

13、客觀性”(不關(guān)注主觀意愿因素)以及事實(shí)構(gòu)成上的“預(yù)先確定性”都難以吻合。將法律行為納入到“法律事實(shí)”體系中并不合適。由此提出的問題是:為什么民法學(xué)界長期堅持從“法律事實(shí)”體系進(jìn)行分析,并且勉為其難地將法律行為歸類到法律事實(shí)體系中去呢?原因就在于,民法學(xué)界自覺或不自覺地接受了作為法律關(guān)系理論以及法律事實(shí)概念之前提的法律實(shí)證主義理論,并且將法律關(guān)系理論和法律事實(shí)概念看作是一種自然而然的“理論前提”。根據(jù)法律實(shí)證主義理論,人類生活中各種形態(tài)的社會關(guān)系在受到法律的評價之前只具有“事實(shí)性”的價值,必須在受到法律的“調(diào)整”(也就是評價)后,才可能具有“法律性”價值,轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系。從這個角度看,法律實(shí)證主

14、義理論是一種主張由國家壟斷“法律性”、“規(guī)范性”的理論,不允許,也不承認(rèn)“法律性”和“規(guī)范性”之類的特性可以與實(shí)在的國家法律規(guī)范的“調(diào)整”相脫離。只要接受了法律實(shí)證主義理論的這一前提,接受法律關(guān)系理論和采用廣義的“法律事實(shí)”概念幾乎是邏輯上的必然結(jié)果。并且,根據(jù)這一理論的內(nèi)在邏輯,只要我們堅持認(rèn)為社會生活中一切“法律性”效果都來自國家立法者及其創(chuàng)制的法律體制,我們就不可能也不應(yīng)該將作為一種私人行為的法律行為從法律事實(shí)體系中剔除出去。這也正是法律行為在“法律事實(shí)”的分類體系中顯得非?！皠e扭”但現(xiàn)代的民法學(xué)者們卻又始終堅持將其歸類到這一體系中的根本原因。二、法律規(guī)范對法律行為進(jìn)行調(diào)整的方法雖然“法

15、律事實(shí)”概念本身以三段論式的法律規(guī)范適用模式為前提,以“事實(shí)假定-法律后果”這樣的法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成為前提,但民法理論早已確認(rèn),法律規(guī)范對法律行為進(jìn)行調(diào)整的方法具有極大的特殊性,并且用來對法律行為進(jìn)行調(diào)整的法律規(guī)范也具有特殊性。分析這兩個方面的特殊性,有助于我們理解致使法律行為“合法性”特征帶來理論困惑的根源。1客觀法律體制對法律行為的調(diào)整通常并不表現(xiàn)為關(guān)于法律行為是否“合法”的評價,而是表現(xiàn)為法律行為是否“有效”的評價,而評價的結(jié)果無外乎是法律行為無效、可撤銷、效力待定、有效等。從某種意義上來說,要理解法律行為的獨(dú)特性,就必須在理論上解釋清楚,法律上的“合法性判斷”與“有效性判斷”之間的關(guān)系

16、。效力性評價,從原則上來講,不是針對“事實(shí)性”因素的判斷,而是針對“規(guī)范性”因素的判斷,是關(guān)于某種“規(guī)范性”因素是否應(yīng)該得到承認(rèn)的判斷?！坝行А被蛘摺盁o效”的判斷是針對某種帶有規(guī)范性的安排而作出的,不可能是針對一個客觀事實(shí)。例如,對于“過失導(dǎo)致他人受傷”這一事實(shí),我們不可能進(jìn)行“效力性評價”,不能說這一行為是“有效”還是“無效”,而只可能作出關(guān)于這一行為“合法”還是“違法”的判斷。相反,法律針對當(dāng)事人作出的規(guī)范性安排,如對“甲承諾10天后向乙給付款項10萬元”,則可以作出效力性評價,認(rèn)為甲付款承諾“有效”或“無效”。更進(jìn)一步地說,合法性判斷針對的是一種事實(shí)性質(zhì)的陳述,有效性判斷針對的是一個規(guī)范

17、性質(zhì)的陳述,這兩者所針對的對象并不相同。也正因為兩者所針對的對象不同,兩者的判斷結(jié)果也不同。合法性判斷的結(jié)果是某一事實(shí)是否合法,因此在法律上是得到肯定性或否定性的評價。有效性判斷的結(jié)果是,作為被評價對象的“規(guī)范性安排”是否有效,是否可以具有“規(guī)范性”效力?？偠灾?有效性評價針對的是為他人設(shè)定義務(wù)的行為,不針對任何事實(shí)性因素。具體到客觀法律對法律行為所進(jìn)行的“調(diào)整”上來,法律所調(diào)整的對象并不是當(dāng)事人試圖通過法律行為來落實(shí)的具體行為本身,而是體現(xiàn)在“法律行為”中的當(dāng)事人之間的“規(guī)范性安排”在實(shí)在法層面上是否被“承認(rèn)”為具有法律效力。如果評價的結(jié)果是“有效”,那么體現(xiàn)在“法律行為”中的規(guī)范性安排就

18、具有與實(shí)在法相同的規(guī)范性意義;相反,如果評價的結(jié)論是“無效”,那么體現(xiàn)在“法律行為”中的規(guī)范性安排就不能獲得與實(shí)在法相同的規(guī)范性意義。可以注意到,客觀法律對法律行為進(jìn)行調(diào)整的方法非常類似于一個處于法律效力等級的金字塔結(jié)構(gòu)之中的上級法律規(guī)范對下級法律規(guī)范所進(jìn)行的“調(diào)整”。根據(jù)規(guī)范分析法學(xué)的理論,上級法律規(guī)范對下級法律規(guī)范的調(diào)整就表現(xiàn)為依據(jù)“承認(rèn)性”規(guī)范對下級規(guī)范是否“有效”而進(jìn)行的“效力性”評價。這種評價所針對的客體是“創(chuàng)制下級規(guī)范的行為”,評價的結(jié)果則表現(xiàn)為,下級立法行為以及基于這一立法行為而創(chuàng)制的規(guī)范,根據(jù)上級法律規(guī)范中的“授權(quán)性規(guī)范”標(biāo)準(zhǔn),被認(rèn)定為有效抑或是無效。其實(shí),法律對法律行為的調(diào)整

19、與上級法律規(guī)范對下級法律規(guī)范的調(diào)整存在類似之處,絕非偶然。雖然在民法發(fā)展史上出現(xiàn)的法律行為理論,林林總總,不一而足,但所有的理論、學(xué)說都不否認(rèn),歸根結(jié)底,法律行為與當(dāng)事人的意思自治相聯(lián)系,是當(dāng)事人創(chuàng)制其私人層面上的規(guī)范的行為,是私人層面上的“立法行為”?？陀^法律對這種私人層面上的“立法行為”進(jìn)行“調(diào)整”所采取的方法,必然在結(jié)構(gòu)上類似于根據(jù)上級法律規(guī)范對“創(chuàng)制下級法律規(guī)范的行為”進(jìn)行調(diào)整的方法。其調(diào)整的結(jié)果也會表現(xiàn)為,針對私人層面上的“立法行為”以及由此而產(chǎn)生的“規(guī)范”在客觀法律的層面上作出是否有效的判斷。2客觀法律用來對法律行為進(jìn)行“調(diào)整”的法律規(guī)范并不是通常的對具體行為進(jìn)行調(diào)整的法律規(guī)范,而

20、往往是一種“承認(rèn)性”的法律規(guī)范。仔細(xì)觀察法律為了調(diào)整法律行為而設(shè)定的具體規(guī)則,我們可以發(fā)現(xiàn),與通常的“具體行為指示”意義上的法律規(guī)則不同的是,這些規(guī)則往往是一些“管轄性”、“程序性”、“授權(quán)性”的法律規(guī)范,并不針對具體行為。例如,“私人約定不得改變國家強(qiáng)制性的法律”。從本質(zhì)上來說,這是一個“管轄性”規(guī)定,它為私人制定規(guī)范設(shè)立了外部邊界。又如,“因脅迫而為的意思表示無效”其實(shí)就是一個關(guān)于私人制定規(guī)范時的“程序性”規(guī)定:如果存在脅迫的情況,意思表示就不能具有法律所認(rèn)可的規(guī)范性效力。再如,“10周歲以下的未成年人無行為能力”的法律規(guī)定其實(shí)是一個關(guān)于哪些民事主體有權(quán)從事法律行為的“授權(quán)性”規(guī)范,這一規(guī)

21、范在本質(zhì)上與“鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府不得制定涉及稅收的規(guī)范”的規(guī)范相同,都是“授權(quán)性”規(guī)范;違反這些規(guī)范的法律后果就是有關(guān)創(chuàng)設(shè)規(guī)范的行為無效。需要注意的是,“承認(rèn)性”法律規(guī)范關(guān)注的是對創(chuàng)制出來的規(guī)則的“效力”進(jìn)行評價,是解決“規(guī)則”與“規(guī)則”之間的關(guān)系問題。根據(jù)“承認(rèn)規(guī)則”對某一法律或者法律行為所作出的“無效”的判斷,它的全部法律意義就在于:被判定無效的規(guī)則無法獲得作為作出該判斷之前提的法律體系所具有的規(guī)范性效力。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)是有必要的,因為在許多情況下,某個設(shè)立規(guī)范的行為也可能成為客觀法律從另外的角度對其加以法律上“合法性”判斷的“法律事實(shí)”。例如,通過脅迫或者欺詐的手段與他人訂立契約。對于這一現(xiàn)象,法律一

22、方面可以依據(jù)“承認(rèn)性”的規(guī)范去認(rèn)定,在這種情況下,法律行為無效或者可撤銷;但是法律也可能去關(guān)注作為一種“法律事實(shí)”的“脅迫行為”或“欺詐行為”所可能導(dǎo)致的法律后果,從事這些行為的人將因此而承受相應(yīng)的法律制裁。但在后面這種情況下,與其說是法律對因脅迫而從事的“法律行為”的“調(diào)整”,毋寧說是法律對脅迫或欺詐行為本身的調(diào)整。對此,筆者可以舉出類似的例子進(jìn)一步來說明:當(dāng)某個法官因為徇私枉法而作出判決時,我們一方面確認(rèn),該判決的形成因為程序不合法而“無效”,這是針對判決法律效力的判斷;另一方面,這一判斷并不影響該法官徇私枉法的行為被認(rèn)定為“違法行為”從而受到法律的追究。將法律調(diào)整的這兩種不同角度區(qū)分開來

23、具有重要的意義,因為在法律規(guī)范類型不同的背景下,“合法性”以及“違法性”的內(nèi)涵和法律后果是完全不同的。3. 一般而言,法律在對法律行為進(jìn)行“調(diào)整”時作的是效力性評價,并且所依據(jù)的法律規(guī)范主要是“承認(rèn)性”法律規(guī)范。在這種背景下,即使說可以對法律行為作出“合法性”或“違法性”判斷,也必須注意到,這與通常意義上的“合法性”或“違法性”判斷及其相應(yīng)的“法律后果”存在重大差別。既然是一種規(guī)范,“承認(rèn)規(guī)范”也面臨著被違反及其法律后果的問題。因此,從廣義上看,當(dāng)然可以在“合法”、“違法”的意義上來討論違反“承認(rèn)規(guī)范”的法律行為的法律后果問題。但必須注意的是,此種意義上的“合法”、“違法”概念具有一種非常獨(dú)特

24、的內(nèi)涵。舉例來說,假設(shè)存在這樣一條法律規(guī)定:“私人的約定不能改變法律的強(qiáng)制性規(guī)定”。如果雙方當(dāng)事人在其合同中約定“依據(jù)本契約關(guān)系所產(chǎn)生的請求權(quán)不受訴訟時效的約束”,這時我們的確可以說,在最寬泛的意義上,當(dāng)事人“以私人約定改變強(qiáng)制性的法律規(guī)定”的行為是“違法行為”,因為它違反了上述法律規(guī)定。但是,這種“違法性”所導(dǎo)致的唯一法律后果就是當(dāng)事人的這一約定“無效”,因此,這一約定將不具有法律層面上的規(guī)范性價值。除此之外,在當(dāng)事人之間不產(chǎn)生任何其他法律后果。事實(shí)上,把這一情況中法律所作出的“無效”認(rèn)定看作是由于當(dāng)事人的行為具有“違法性”而由法律施加的某種“制裁”的說法并沒有什么實(shí)際意義。這是因為,我們此

25、時不能確定誰將是這種“無效”的法律定性的受益者和受損者,也很難說“無效”的認(rèn)定構(gòu)成了一種法律“制裁”。不僅如此,在其他一些情況下,“無效”的認(rèn)定不但不具有“制裁”的色彩,反而還具有保護(hù)的意義,如無民事行為能力人簽訂的房產(chǎn)買賣合同無效的情形。出現(xiàn)這種情況有著深層原因。嚴(yán)格地說,作為法律規(guī)范之一種的“承認(rèn)規(guī)范”的確要體現(xiàn)作為效力評價之依據(jù)的法律規(guī)范“上級規(guī)范性安排”對作為被評價對象的“下級規(guī)范性安排”的控制,但問題是,在很多情況下作為控制者的“上級規(guī)范”與作為被控制者的“下級規(guī)范”并不分享一個統(tǒng)一的價值基礎(chǔ)。這一點(diǎn)在法律行為制度中體現(xiàn)得最為明顯。客觀法律所要追求的目標(biāo),如維護(hù)交易安全、保護(hù)交易關(guān)系

26、中的弱者、維護(hù)公共秩序等往往不是從事法律行為的當(dāng)事人所試圖追求的目標(biāo)。因此,當(dāng)客觀法律基于“承認(rèn)規(guī)范”宣告法律行為無效時,對當(dāng)事人而言,這種無效的認(rèn)定并不能一概地認(rèn)為是一種不利的法律后果。正因為如此,我們雖然可以在一種最寬泛的意義上用“合法”與“違法”來對法律行為作出判斷,但由于這種界定與相應(yīng)的判斷所導(dǎo)致的法律后果中出現(xiàn)的“積極性因素”及“消極性因素”無法建立起具有一致性、規(guī)范性的聯(lián)系,因此,在這種意義上針對法律行為作出的“合法”、“違法”判斷就失去了實(shí)際意義。而且,勉為其難地對法律行為作出這種判斷甚至?xí)绊憽昂戏ā薄ⅰ胺欠ā钡姆膳袛嗯c對應(yīng)的法律后果中的“積極性因素”、“消極性因素”本來應(yīng)該

27、具有的規(guī)范性聯(lián)系。正是考慮到這一點(diǎn),在歐洲大陸國家的民法理論中,一直不關(guān)注從“合法性”、“違法性”角度對法律行為進(jìn)行定性。甚至有學(xué)者不惜為此而修改“違法性”本身的定義,認(rèn)為作為法律行為核心要素的單純的意思表示,根本不可能完全脫離其環(huán)境事實(shí)而構(gòu)成違法行為,而任何違反法律禁止性規(guī)定的行為必然屬于事實(shí)行為。這種理論想要強(qiáng)調(diào)的就是,“違法行為”概念是對客觀事實(shí)所作的法律判斷,不屬于“事實(shí)世界”的“規(guī)范性安排”,應(yīng)該從“違法行為”的概念中剔除出去。就此而言,“合法”與“違法”的判斷只能針對一個“實(shí)然”的事實(shí),而不能針對一個“應(yīng)然”的規(guī)范性安排,因為對于后者而言,它只存在“有效”與“無效”的問題。三、在“

28、事實(shí)性”與“規(guī)范性”之間的法律行為綜上所述,通過將法律行為歸類到“法律事實(shí)”體系中的分類方法,實(shí)際上是將法律行為看成了一種“法律事實(shí)”,而這種定性與法律對法律行為的實(shí)際調(diào)整方法并不一致。事實(shí)上,在受到法律調(diào)整時,法律行為并沒有被看作是一個“事實(shí)性”范疇,而是被當(dāng)作一種“規(guī)范性”范疇受到調(diào)整的。這突出表現(xiàn)在法律對法律行為進(jìn)行的是效力性評價,并且用以對法律行為進(jìn)行調(diào)整的法律規(guī)范主要是“承認(rèn)性”規(guī)范。這種不一致,根源于“事實(shí)性”與“規(guī)范性”之間的不可通約的性質(zhì)。“事實(shí)”(to be)與“規(guī)范”(ought to be)兩者之間的不可通約性,是社會科學(xué)領(lǐng)域中眾所周知的常識。對法律行為而言,同樣需要判斷

29、它的本質(zhì)屬性究竟是“事實(shí)性”還是“規(guī)范性”。如果認(rèn)定它是一個“事實(shí)性”概念,那么關(guān)于它的“合法”或“違法”的定性就是一個不能回避的問題。如果認(rèn)定它是一個“規(guī)范性”概念,那么根據(jù)前文的分析,對于它的“合法”或“違法”定性就沒有什么實(shí)際意義了,有意義的只是對它所作的“有效”或“無效”的判斷。需要注意的是,雖然以“事實(shí)性”為基礎(chǔ)的法律行為理論被我國的民事立法者和理論界所接受,但這一理論并不是我國民法理論的獨(dú)創(chuàng),而是借鑒了我國臺灣地區(qū)的民法理論。并且,這種起源于德國民法的理論在歐洲國家也不乏支持者。因此,這里進(jìn)行的理論反思并不是簡單的針對我國民法理論的“糾錯”而具有一般性的意義。1. 以“事實(shí)性”為基

30、礎(chǔ)的法律行為理論,由于存在難以避免的內(nèi)在困境,因而無法在邏輯上貫徹到底。這導(dǎo)致“法律事實(shí)”理論體系采用各種方法來淡化其內(nèi)在的矛盾,回避針對法律行為的合法性所衍生的問題。這在我國臺灣地區(qū)的民法理論中表現(xiàn)得最為突出。在我國臺灣地區(qū)的民法理論中,法律行為通常被歸入法律事實(shí)體系。根據(jù)這種分類,法律行為在原則上被認(rèn)為具有“事實(shí)性”特征,因此也可以對其作出“合法”與“違法”的判斷。事實(shí)上,我國臺灣地區(qū)的民法理論也的確針對“法律上的行為”(具有法律意義的行為)從這一角度進(jìn)行了劃分,但劃分的結(jié)果卻不是“合法行為”與“違法行為”,而是“適法行為”與“違法行為”。“適法行為”之下包括了“事實(shí)行為”與“表示行為”;

31、“違法行為”之下則包括了“侵權(quán)行為”與“債務(wù)不履行”。撇開這一分類體系中存在的其他問題不論,其中出現(xiàn)的“適法行為”概念就顯得非常奇特和突兀:究竟是依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)將它與“合法行為”區(qū)分開來?它與“合法行為”究竟有什么區(qū)別?對這些問題,我國臺灣地區(qū)的學(xué)者根本沒有解釋清楚。在筆者看來,這其實(shí)是無法說清楚的。認(rèn)真推敲我國臺灣地區(qū)民法理論上對這兩個概念的說明,就可以發(fā)現(xiàn),“適法行為”與“違法行為”在內(nèi)涵上并不互補(bǔ),相互之間并不互為“反概念”,因此,這一所謂的“劃分”本身就不是一個在邏輯上有效的兩分法。為了適應(yīng)這一劃分而創(chuàng)造出來的“適法行為”,因為不存在一個邏輯上與之相對的“反概念”,所以,它自身的內(nèi)涵也是

32、難以確定的。當(dāng)然,如果一定要去論證“適法行為”概念存在的價值,對其作某種“同情性的理解”,那么它的意義就在于,法律事實(shí)分類體系通過它可以在理論上淡化邏輯上的矛盾。由于傳統(tǒng)的法律行為概念除了包括“有效的法律行為”,還包括“無效的法律行為”、“可撤銷的法律行為”等違反法針對法律行為的規(guī)定,因此存在效力有瑕疵的法律行為類型。對于后面這種情況,用“合法行為”來界定這些法律行為的屬性顯得很不合適。為了回避這一問題,在概念命名的問題上“虛晃一槍”,回避法律行為的“合法性”問題,而采用一個內(nèi)涵模糊的“適法行為”概念,一方面可以保留傳統(tǒng)的法律行為概念的統(tǒng)一性,將無效的和可撤銷的法律行為都?xì)w類到法律行為概念中;

33、另一方面,又可以去維持一個表面上似乎成立的法律事實(shí)分類體系。但即使經(jīng)過這樣的調(diào)整,嚴(yán)格地說,問題仍然沒有得到解決:既然“表示行為”已經(jīng)在體系上屬于“法律事實(shí)”的一種,那么它又是在何種意義上區(qū)別于“事實(shí)行為”呢?難道“法律事實(shí)”意義上的事實(shí)性概念不同“事實(shí)行為”意義上的事實(shí)性概念?因此,問題仍然存在:“事實(shí)性”概念與“規(guī)范性”概念屬于不同的世界,遵循不同的邏輯,我們根本沒有辦法將兩者熔鑄在一個邏輯分類體系中。任何試圖用強(qiáng)調(diào)“事實(shí)性”因素的法律事實(shí)概念去統(tǒng)攝強(qiáng)調(diào)“規(guī)范性”因素的法律行為概念都是在自設(shè)一個沒有出路的理論“迷局”。理論上存在的關(guān)于法律行為“合法性”問題的困惑不過是這一迷局的表現(xiàn)形式之一

34、。2. 以“事實(shí)性”為出發(fā)點(diǎn)來理解法律行為,將其看作“法律事實(shí)”的一種,其實(shí)是否認(rèn)私人之間的利益安排具有“規(guī)范性”價值,這實(shí)際上是否認(rèn)私人能夠充當(dāng)其私人事務(wù)的“立法者”,否認(rèn)私人的“意思自治”。這種取向與在本質(zhì)上是私人意思自治的法律工具的法律行為制度相沖突。如前文所述,一個將法律行為囊括在內(nèi)的、無所不包的“法律事實(shí)”體系其實(shí)是主張由國家立法者壟斷“法律性”(“規(guī)范性”)的法律實(shí)證主義的體現(xiàn)。在法律實(shí)證主義者看來,私人為自己的事務(wù)“立法”,這最多只是一種比喻性的說法。由于具有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)被認(rèn)為是唯一的立法者,相應(yīng)的,“法律性”或“規(guī)范性”之類的特質(zhì)只可能與作為這種立法權(quán)運(yùn)作之產(chǎn)物的客觀法律相

35、聯(lián)系,私人對其相互之間的關(guān)系所作出的安排在接受法律“調(diào)整”之前不可能具有“法律性”(“規(guī)范性”)的意義(暫且不去考慮“法律行為”這個概念中的“法律”如何理解的問題)。在唯我獨(dú)尊的國家法律體制面前,法律的調(diào)整對象只可能具有“法律事實(shí)”意義上的“事實(shí)性”內(nèi)涵。正是依托于法律實(shí)證主義和國家法制主義所提供的這一理論預(yù)設(shè),民法理論將“法律事實(shí)”體系看作是一個不容置疑的前提,并且堅持將法律行為納入其中。但上文已經(jīng)提到,法律行為的特殊性就在于它具有內(nèi)在的“規(guī)范性”因素,它是一種關(guān)于“應(yīng)當(dāng)”(規(guī)范性)從事某種行為的安排。雖然我們可以認(rèn)為,這種“應(yīng)當(dāng)”不具有法律性的價值,但法律在對它調(diào)整時卻不可能采用那種針對客

36、觀事實(shí)進(jìn)行調(diào)整的方法,而必須采取“效力評價方法”。由此提出的問題是,為什么在法律生活中會出現(xiàn)具有內(nèi)在的“規(guī)范性”特性的法律行為,并且為什么它本身會成為法律調(diào)整的對象。其實(shí),法律行為制度的存在與法律對社會生活進(jìn)行調(diào)整時存在著“直接調(diào)整”與“間接調(diào)整”這兩種不同的方法相關(guān)。所謂的直接調(diào)整,就是由法律規(guī)范對現(xiàn)實(shí)世界中的事實(shí)進(jìn)行“事先的”分類、總結(jié),歸納、提煉為類型化的“事實(shí)構(gòu)成”,然后直接對其作出法律上的評價。由于事實(shí)構(gòu)成和法律后果都事先在法律中得以明確規(guī)定,因此,這種調(diào)整方法也是一種法定主義的調(diào)整方法。但由于立法者的認(rèn)知能力有限和社會生活的變動不居,這種法定主義調(diào)整方法的立法成本高昂,而且很容易僵

37、化,脫離實(shí)際,因此在很多情況下,法律會采取間接調(diào)整的方法,也就是“授權(quán)”個人對涉及其利益的社會關(guān)系設(shè)定具有約束力的規(guī)則,并且運(yùn)用這些規(guī)則去調(diào)整其相互之間的關(guān)系。在這種情況下,法律只限于通過對個人“設(shè)立規(guī)則的行為”進(jìn)行“效力性”評價來進(jìn)行控制,以此實(shí)現(xiàn)對社會生活關(guān)系的間接調(diào)整。在間接調(diào)整方法下,立法者與個人之間在“規(guī)范形成”上存在著某種形式的分工:個人被授權(quán)去形成調(diào)整私人之間利益關(guān)系的規(guī)則;國家則制定框架性、程序性的規(guī)范,去監(jiān)控私人層面上的“立法行為”?？紤]到法律行為制度的這種特殊功能,否認(rèn)其具有“規(guī)范性”因素,將其納入作為法律調(diào)整對象的“法律事實(shí)”范疇,顯然存在嚴(yán)重的定性偏差。而“法律行為”在

38、實(shí)質(zhì)上是“私人創(chuàng)制規(guī)范的行為”,所產(chǎn)生的規(guī)則將成為調(diào)整私人之間利益關(guān)系的法律規(guī)范,因此,在體系上將“法律行為”歸入到“法律規(guī)范”的體系中而不是將其歸入到作為法律調(diào)整對象的“法律事實(shí)”的體系中,才是一種合適的定位。只要我們承認(rèn)立法者不可能一概地運(yùn)用法定主義的調(diào)整方法來實(shí)現(xiàn)對社會生活的調(diào)整,只要我們承認(rèn)私人“意思自治”在一定程度的存在是不可否認(rèn)的,那么我們就必須承認(rèn)法律行為內(nèi)在的“規(guī)范性”。因此,我們也必須承認(rèn),它必然要脫離于作為被調(diào)整對象的“法律事實(shí)”體系,而從屬于作為調(diào)整依據(jù)的法律規(guī)范體系。3. 承認(rèn)法律行為在本質(zhì)上具有“規(guī)范性”,雖然面臨說明法律行為的“規(guī)范性”性質(zhì)及其效力來源之類問題的困難

39、,但這樣界定法律行為卻與該制度本身所蘊(yùn)涵的尊重意思自治的精神相契合。雖然筆者在上文多次批評從“事實(shí)性”的角度界定法律行為基本屬性的理論,強(qiáng)調(diào)“規(guī)范性”才是法律行為的本質(zhì)屬性,但的確不能否認(rèn),法律行為本身所具有的“規(guī)范性”究竟具有什么特征?這種“規(guī)范性”是否具有法律性價值?如果它具有法律性的價值,它的來源又是什么?諸如此類的問題,直到目前在學(xué)理上都沒有得到妥當(dāng)?shù)恼撟C。關(guān)于這些問題,筆者將另撰專文予以探討,在這里不再詳細(xì)展開。筆者只是想簡要地指出,現(xiàn)代民法理論所遇到的說明法律行為“規(guī)范性”、“法律性”及其效力來源等的難題來源于“法律性”、“法律的效力來源”等問題上發(fā)生的從“主觀主義”到“客觀主義”

40、的法的基本理論范式的轉(zhuǎn)型。產(chǎn)生于“主觀主義”的法的范式之下的法律行為理論(也包括主觀權(quán)利理論),在“客觀主義”的法的范式下,在結(jié)構(gòu)上都會出現(xiàn)內(nèi)在的張力。法律行為究竟是具有“事實(shí)性”還是具有“規(guī)范性”,在這一問題上之所以出現(xiàn)模糊,也主要是源于法的基本理論范式從“主觀主義”向“客觀主義”的轉(zhuǎn)換。在“主觀主義”的法的范式下,個體的理性意志被認(rèn)為是法產(chǎn)生的終極根源。根據(jù)這一理論前提,作為個體意思表示的法律行為具有法律效力,便不成其為一個問題。但在“客觀主義”的法的范式下,法被認(rèn)為是一種超越于個體意志的客觀秩序,這時作為個體意志之表達(dá)的法律行為能否具有法律效力的確就成了一個問題?，F(xiàn)代實(shí)證主義的法學(xué)理論之

41、所以試圖否認(rèn)個體作出的安排具有“規(guī)范性”、“法律性”價值,主要是因為這種理論傾向于從客觀、普遍、抽象的角度去界定“法律”以及“法律效力”現(xiàn)象。在個別性、特殊性的層面上,實(shí)證主義的法學(xué)理論認(rèn)為只存在“法的適用”問題,而不是“法的創(chuàng)制”問題。由于法律行為具有主觀、個別、具體的特征,如果承認(rèn)其本身具有內(nèi)在的“規(guī)范性”、“法律性”,其實(shí)就等于承認(rèn)“法律效力”可以以一種主觀的、特殊的、具體的方式來產(chǎn)生和運(yùn)作。這與實(shí)證主義對“法”和“法律效力”等概念的理解難以吻合。為此,實(shí)證主義的法學(xué)理論為了追求自身理論邏輯的一致性,強(qiáng)調(diào)法律行為本身沒有內(nèi)在的“法律性”、“規(guī)范性”價值而是一個純粹的“法律事實(shí)”。不能說這

42、種論辯毫無道理。它至少指出了這樣一個事實(shí):在“客觀主義”的法的范式下,由于處于法律規(guī)范創(chuàng)制體系最具體的層面上,因此,通過法律行為所創(chuàng)制的規(guī)范是最具體化、個別化的規(guī)范,這導(dǎo)致法律行為本身的“規(guī)范性”特征在具有抽象性、普遍性的法律體制看來相當(dāng)微弱,以至于試圖將其排除出去,將其歸類于“法律事實(shí)”,以“法律適用”模式而不是“規(guī)范設(shè)定”模式來對法律行為進(jìn)行定性。這就如同我們通常認(rèn)為法官根據(jù)法律對具體案件作出判決是“適用法律”,而不是被授權(quán)針對具體案件來“創(chuàng)制更加具體化和個別化的法律規(guī)則”一樣。雖然如此,考慮到法律行為的內(nèi)涵及其所追求的價值,認(rèn)定其具有“規(guī)范性”才更加符合法律行為制度所具有的尊重和促進(jìn)私人

43、意思自治的內(nèi)涵。這是因為,法律對“事實(shí)性”因素的評價是“合法”與“違法”判斷;而對“規(guī)范性”因素的評價是“有效”與“無效”判斷。這兩種判斷模式為當(dāng)事人留下的自主行為空間是不同的。一般說來,與“違法性”的判斷相聯(lián)系的是法律上的消極后果(法律上的制裁);而與“無效性”判斷相聯(lián)系的則是當(dāng)事人對其私人利益的安排“不具有法律上的效果”,但“不具有法律上的效果”并不意味著這種安排不具有其他社會層面上的效果。如果當(dāng)事人自愿地去追求其安排在其他社會層面上的效果,法律的態(tài)度是放任的,除非當(dāng)事人在其他社會層面上落實(shí)其私人利益安排的具體行為違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。從這個意義上說,對法律行為的“事實(shí)性”或“規(guī)范性”的

44、不同認(rèn)定,代表了兩種不同的賦予私人自由活動空間的方式:前者把一切活動包括私人之間的活動置于國家法律的直接控制之下;后者則在某種程度上為當(dāng)事人留下了在國家法律之外來實(shí)現(xiàn)其私人利益安排的空間。出于尊重和促進(jìn)私人意思自治的目的,后一種認(rèn)定顯然更加符合法律行為制度的應(yīng)有價值。四、解開法律行為“合法性”的迷局在前文論述的基礎(chǔ)上,我們可以進(jìn)一步分析那種強(qiáng)調(diào)法律行為“合法性”特征的理論所具有的意義并評價其利弊得失。當(dāng)我們真正地理解了一個事物,把握了它的內(nèi)涵時,它將不再成其為一個“迷局”。強(qiáng)調(diào)法律行為“合法性”的理論,根據(jù)我國學(xué)者的考證,源于蘇聯(lián)民法理論。結(jié)合前文的分析,這一理論具有這一“出身”毫不偶然,甚至

45、具有某種必然性。雖然在大陸法系國家和地區(qū)的民法理論中,不乏從“法律事實(shí)”的角度來理解法律行為并進(jìn)而認(rèn)為可以而且應(yīng)該從“合法”與“違法”的角度對法律行為作出判斷,但很少有國家如同民法通則那樣,將“合法性”作為法律行為概念得以成立的前提。為什么會出現(xiàn)這種對法律行為“合法性”特征的強(qiáng)調(diào)?在筆者看來,不外乎以下幾個方面的原因。1. 壓制私人意思自治的空間,強(qiáng)調(diào)法律對社會生活進(jìn)行直接的、全面的干預(yù)。從法律對社會生活進(jìn)行調(diào)整的不同方法來看,直接調(diào)整方法(法定主義的調(diào)整方法)相對于間接調(diào)整方法而言,能夠更加直接地貫徹體現(xiàn)在客觀法律規(guī)范中的立法者的意志和價值判斷。這種直接調(diào)整方法從另外的角度看,也就是主張,體

46、現(xiàn)在法律事實(shí)中的利益狀態(tài)(如果有的話)本身不具有獨(dú)立的價值,一切都必須與體現(xiàn)在法律規(guī)范中的立法者的價值判斷直接保持一致。相比之下,通過法律行為進(jìn)行間接調(diào)整時,客觀法律并不直接賦予社會事實(shí)以法律上的評價,而是首先由當(dāng)事人根據(jù)自己的利益訴求對其相互之間的利益狀態(tài)進(jìn)行評價,作出規(guī)范性的安排,法律只限于對當(dāng)事人作出的規(guī)范性安排進(jìn)行“效力性”評價。這種“效力性”評價固然要體現(xiàn)法律規(guī)范中蘊(yùn)含的價值判斷,但它對具體社會生活關(guān)系的評價畢竟是一種間接的判斷,并且作為其評價對象的由當(dāng)事人自主形成的規(guī)范性安排已經(jīng)體現(xiàn)了當(dāng)事人的價值判斷和訴求。從這個角度看,在間接調(diào)整中,法律對社會生活關(guān)系干預(yù)的程度不如法定主義的調(diào)整

47、方法來得強(qiáng)烈、直接。進(jìn)而言之,法定主義的調(diào)整方法沒有為私人意思自治留下空間,而以法律行為作為中介的間接調(diào)整方法則為私人的意思自治留有余地。任何試圖否認(rèn)法律行為的規(guī)范性特征,將其認(rèn)定為法律事實(shí),從而強(qiáng)調(diào)對其作出“合法”與“違法”判斷的理論,其實(shí)都是試圖減少法律對社會生活進(jìn)行間接調(diào)整的空間,強(qiáng)化法律對社會生活的直接調(diào)整。這樣做的目的,一方面是為了壓制私人意思自治的空間;另一方面,則是強(qiáng)調(diào)任何個人行為都必須直接地與體現(xiàn)了立法者意志和價值判斷的客觀法律規(guī)范相吻合。雖然在大陸法系國家或地區(qū),的確有民法理論主張從法律事實(shí)角度出發(fā)去理解法律行為,但是這些國家或地區(qū)的民法理論仍然將尊重私人的意思自治作為法律行

48、為制度的基礎(chǔ),因而往往淡化對法律行為作出的“合法性”判斷。但對于那種認(rèn)為法律就其本質(zhì)而言是“國家意志”之體現(xiàn)、在法的基本價值的層面上否認(rèn)個體意志的價值、否認(rèn)意思自治的民法理論來說,“合法性判斷”正是體現(xiàn)國家對社會生活進(jìn)行全面、直接控制的手段。2. 以公法特別是刑法的法律調(diào)整模式去看待私法領(lǐng)域中的法律調(diào)整模式,抹殺公法與私法兩者在基本理念和法律調(diào)整方法上的重大差別。在公法特別是刑法領(lǐng)域中,當(dāng)事人的具體的行為義務(wù)(作為或者不作為)在原則上必須由法律規(guī)范直接規(guī)定。但在私法領(lǐng)域,當(dāng)事人具體的行為義務(wù)在原則上并不由法律規(guī)范直接規(guī)定,而是由當(dāng)事人通過法律行為來設(shè)定,法律規(guī)范不過是通過“承認(rèn)規(guī)則”“間接”地

49、對當(dāng)事人設(shè)立義務(wù)的行為進(jìn)行控制而已。在這兩種不同的法律調(diào)整模式下,“合法性”判斷的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)是不同的。在私法領(lǐng)域,原則上存在著兩重結(jié)構(gòu):法律規(guī)范對法律行為進(jìn)行的是“有效性”判斷;對當(dāng)事人具體行為的“合法性”判斷的依據(jù)是當(dāng)事人通過法律行為所設(shè)立的規(guī)則,而“合法性”判斷標(biāo)準(zhǔn)是個人的行為是否符合體現(xiàn)了設(shè)立相關(guān)規(guī)范的當(dāng)事人的意志和價值判斷。在公法領(lǐng)域,由于個人不參與法律規(guī)則的形成,因此,由法律直接針對當(dāng)事人具體行為的“合法性”作出判斷,判斷的標(biāo)準(zhǔn)是個人的行為是否符合體現(xiàn)了立法者的意志和價值判斷的客觀法律體制。強(qiáng)調(diào)“合法性”是法律行為的本質(zhì)屬性其實(shí)是在某種程度上否認(rèn)法律行為具有“規(guī)范性”(“法律性”)的

50、價值,是否認(rèn)作為私人意思自治之表現(xiàn)的“私法”由私人參與形成的,對私人之間的利益作出的規(guī)范性安排是一種“法”,而主張一切法律都具有“公共性”,法律必須而且只能是體現(xiàn)立法者意志的產(chǎn)物。這是一種將公法的法律調(diào)整模式法定主義的調(diào)整方法泛化的做法,完全忽視了公法與私法之間在基本理念和法律調(diào)整方法上的重大差別。法學(xué)發(fā)展歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的否認(rèn)存在“私法”,認(rèn)為一切法律都是公法的理論來自蘇聯(lián),又同樣是在蘇聯(lián)民法理論中出現(xiàn)了強(qiáng)調(diào)合法性是法律行為本質(zhì)屬性的論調(diào),這完全不是一種巧合。唯有真正體會到私法理念的實(shí)質(zhì)就是意思自治,放棄那種認(rèn)為立法者是法律唯一創(chuàng)制者的觀念,才可以理解:強(qiáng)調(diào)合法性是法律行為本質(zhì)屬性的理論其實(shí)

51、是一種與私法理念和精神背道而馳的錯誤理論。3. 試圖以預(yù)先的“合法性”判斷來說明法律行為所具有的法律效力的來源。在認(rèn)可意思自治的前提下,法律行為其實(shí)就是私人被國家法律體制授權(quán)在一定情況下制定調(diào)整私人之間利益關(guān)系的法律規(guī)則。意思自治,形象地說,就是承認(rèn)私人也是享有立法權(quán)的主體之一,其所作出的規(guī)范性安排具有一種內(nèi)在的、被推定的“規(guī)范性”(“法律性”)。但由于私人的“立法行為”受到控制,在例外的情況下,其制定的規(guī)范可能被上級規(guī)范認(rèn)定為“無效”,因此將不具有法律上的規(guī)范性和約束力。這是在承認(rèn)意思自治的前提下,對法律行為所具有的法律效力的性質(zhì)及其來源的解釋。如果否認(rèn)意思自治,換言之,認(rèn)為私人做出的調(diào)整其

52、利益關(guān)系的規(guī)劃不具有任何法律性價值,雖然在理論上可以這么設(shè)想,但由于法律對社會生活關(guān)系的調(diào)整在許多情況下必須借助于法律行為這個中介,因此,不可能存在一種法律制度能夠完全地、排他地采用法定主義的調(diào)整方法。無論如何,法律在實(shí)現(xiàn)對社會生活調(diào)整的時候,都必須或多或少地依靠私人來參與“形成”和“確定”調(diào)整其相互之間利益關(guān)系的法律規(guī)則。在這種情況下,私人參與形成的規(guī)則也被認(rèn)為具有“規(guī)范性”(“法律性”),這是那些不承認(rèn)意思自治原則的民法理論也不能不正視的。問題在于,如何在原則上否認(rèn)意思自治原則,同時又對私人之間的安排在一定情況下將具有“規(guī)范性”或“法律性”的現(xiàn)象作出解釋?其中的一種解釋就是,強(qiáng)調(diào)法律行為的

53、“合法性”特征來解決問題:之所以在有些情況下,私人對其相互之間的利益關(guān)系作出規(guī)范性安排具有法律意義,能夠作為調(diào)整私人之間利益關(guān)系的法律規(guī)范存在,主要是因為,它已經(jīng)事先接受了客觀法律的評價,并且被評價為“合法”。在這個意義上,法律行為所具有的法律效力來源于其合法性。但這種解釋所帶來的問題遠(yuǎn)比其解決的問題要多。從“合法性”判斷并不能推導(dǎo)出“有效性”判斷,這兩者不是一回事。筆者在上文已經(jīng)論述,從法律用以實(shí)現(xiàn)對私人從事的法律行為進(jìn)行調(diào)整的法律規(guī)范的性質(zhì)來看,與其說法律對其進(jìn)行的是“合法性判斷”,不如說是“有效性判斷”。并且,即使某個人從事的法律行為被認(rèn)為“違法”,也并不一定存在法律上對其行為的消極評價

54、(制裁),除非該行為同時構(gòu)成一種事實(shí)性的行為,違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定,否則不存在除了被認(rèn)定“無效”之外的任何其他法律后果。正是因為無法從“合法性”的角度去解決、論證和處理法律行為本身所具有的“規(guī)范性”(“法律性”)意義,所以,將“合法性”作為法律行為的本質(zhì)特征的理論扭曲了法律行為本身作為一種私人創(chuàng)設(shè)規(guī)范的行為的內(nèi)涵,造成了一些其自身無法解決的困境。“可撤銷的法律行為”是否為法律行為,當(dāng)事人對其有效性存在爭議的法律行為是否是法律行為,可以進(jìn)行“效力補(bǔ)正”的法律行為是否為法律行為,等等,這些現(xiàn)實(shí)存在的法律行為類型都無法與建立在“合法性”前提之上的法律行為概念進(jìn)行對接。五、結(jié)論強(qiáng)調(diào)法律行為“合法性”

55、特征的理論,拒絕承認(rèn)私人意思自治的空間,傾向于認(rèn)為一切法律都具有公法性特征,要求所有社會關(guān)系的調(diào)整都必須直接由國家立法進(jìn)行掌控,以體現(xiàn)其價值判斷。該理論是建立在對法律行為的本質(zhì)究竟是“事實(shí)性”還是“規(guī)范性”的錯誤定位的基礎(chǔ)上的,沒有認(rèn)識到法律行為是私人依據(jù)意思自治原則自主形成調(diào)整其相互之間利益關(guān)系的法律規(guī)范的行為。就其本質(zhì)而言,法律行為更多的應(yīng)該屬于“規(guī)范”的世界,而不是屬于作為法律調(diào)整對象的“事實(shí)”的世界。正是由于對法律行為基本性質(zhì)的定位出現(xiàn)錯誤,“合法性”判斷與“有效性”判斷之間的區(qū)別被混淆,以“合法性”為前提的法律行為理論才不能解釋法律對法律行為的調(diào)整方法是一種以效力性判斷為中心的間接調(diào)

56、整方法。雖然強(qiáng)調(diào)法律行為“合法性”特征理論的前提是在許多國家和地區(qū)都有大量支持者的法律實(shí)證主義理論,但由于對私法理念特別是對意思自治原則的高度壓制,這種理論實(shí)際上滑向了法律實(shí)證主義理論上的一個“極端”:國家法制主義。國家法制主義理論在法律規(guī)范創(chuàng)制的問題上,主張實(shí)行最嚴(yán)格的“國家壟斷”,不承認(rèn)私人可以通過意思自治的方式在私人之間利益關(guān)系的層面上享有“立法權(quán)”。因此,這也是一個在實(shí)質(zhì)上否認(rèn)可以存在“私法”的理論。而這種極端的理論僅在蘇聯(lián)時代存在過一段時間。關(guān)于這種理論存在的錯誤,中國學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了徹底的批判,茲不贅述。在解開法律行為合法性的“迷局”,認(rèn)清這一理論所存在的問題和弊端之后,我們需要做就

57、是,在中國民法典編纂過程中堅決地拋棄這一錯誤理論,讓它徹底成為歷史!拋棄這種理論,從某種意義上說,也將標(biāo)志著我們真正走出了催生這一理論的那個特殊時代。一、觀點(diǎn)聚焦（一）我國關(guān)于法律行為的立法簡要我國民法通則第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！痹摋l規(guī)定表明民事法律行為是指民事主體實(shí)施的以發(fā)生民事法律后果為目的的行為，是以意思表示為構(gòu)成要素的行為，以及應(yīng)是合法行為。我國在“法律行為”前面加上“民事”兩字，是為了與其他法領(lǐng)域相區(qū)分，如法理學(xué)、行政法領(lǐng)域的法律行為概念，以及為了強(qiáng)調(diào)民法領(lǐng)域中法律行為的民事性。顯而易見，我國的立法觀點(diǎn)采用了民事法律行

58、為本質(zhì)合法說。按照這一規(guī)定的民事法律行為也就是指“合法的能夠引起當(dāng)事人所設(shè)想的權(quán)利義務(wù)的法律行為”。“而那些不合法的不能引起當(dāng)事人所設(shè)想的權(quán)利義務(wù)的法律行為”在我國被稱為“無效民事行為”、“可撤銷可變更的民事行為”以及“效力待定的民事行為”。（二）主流理論與我國立法的沖突然而實(shí)際上，我國的“民事法律行為”概念源自于大陸法系，尤其是德國法的“法律行為”概念。“在德國學(xué)者中，對法律行為概念的表述通常是從兩個方面考察的：一是從法律行為的內(nèi)涵即意思表示的角度來概括法律行為的概念。薩維尼曾經(jīng)在現(xiàn)代羅馬法體系中對法律行為作出過一個經(jīng)典的定義，他認(rèn)為法律行為是指行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為

59、。法律行為以意思表示為核心，法律行為的概念是對總則之下民法各編規(guī)定中行為的抽象。大多數(shù)德國學(xué)者都接受了這種觀點(diǎn)。二是從法律行為的功能角度來界定法律行為的概念，例如溫德夏特認(rèn)為：法律行為是旨在法律效力的創(chuàng)設(shè)的私的意思宣告。弗盧梅認(rèn)為，法律行為旨在通過個人自治即通過實(shí)現(xiàn)私法自治的原則以設(shè)定一個調(diào)整內(nèi)容的方式成立、變更或解除一個法律關(guān)系。” 得益于德國法的法律行為制度，在我國理論界，關(guān)于民事法律行為的概念也形成了以下幾種學(xué)說：一是意思表示要素說。佟柔教授指出：“民事民事法律行為，又稱民事法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，旨在產(chǎn)生民事法律效果

60、的行為?！币布仁恰懊袷旅袷路尚袨槭侵敢砸馑急硎緸橐?，依其意思表示的內(nèi)容而引起法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止的行為”。二是合法行為說。有學(xué)者，如柴發(fā)邦等認(rèn)為“法律行為是指公民或法人為了發(fā)生、變更或消滅一定民事法律關(guān)系而進(jìn)行的一種的合法行為。” 我國民法通則在構(gòu)造民事民事法律行為制度時，分別提出了“民事行為”與“民事法律行為”兩個基本概念。前者，即民事行為不必具合法性特征，屬“中性”上位概念；后者，即民事法律行為必須具備合法性特征，這就決定了它是必然有效的，故不存在無效或可變更可撤銷的問題。所以，民事民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。也就是我國的立法立場。三是