1、論過程性信息的公開張微（中共廣州市委黨校，廣州510070）摘要：政府信息公開條例實施以來，過程性信息成為很多行政機關(guān)拒絕公開的理由 之一，由此引發(fā)了大量的糾紛。 我國有關(guān)過程性信息的立法最早出現(xiàn)在地方政府規(guī)章中，中央政府部門的規(guī)章中也有類似的規(guī)定。這些規(guī)定存在變相擴大不公開的政府信息的范圍、違背條例的立法目的、部分規(guī)定屬于超越權(quán)限的立法等問題。未來立法應當確立判斷過程性信息的基本標準、過程性信息公開的基本原則以及過程性信息公開的條件和范圍等問題。關(guān)鍵詞：過程性信息；公開；立法中圖分類號：文獻標志碼：文章編號：國務院制定的政府信息公開條例實施以來，過程性信息成為很多行政機關(guān)拒絕公開 的理由之一

2、，由此引發(fā)了大量的糾紛， 而學界對此也存在爭議。 這個問題涉及政府信息公開 的范圍，對于政府信息公開的推進極其重要，因此亟需厘清。一、國內(nèi)立法概況所謂過程性信息，在國務院制定的政府信息公開條例（以下簡稱條例）中并沒有明確規(guī)定，最高人民法院有關(guān)政府信息公開的司法解釋征求意見稿中曾有相似內(nèi)容，但后來正式制發(fā)的司法解釋刪除了這部分內(nèi)容。有關(guān)“過程性信息”的立法最早出現(xiàn)在地方政府規(guī)章中。（一）地方政府規(guī)章的規(guī)定2002年公布的廣州市政府信息公開規(guī)定第14條規(guī)定“除第十九條規(guī)定以外的在審議、討論過程中的政府信息 ”不予公開，該規(guī)定雖然沒有直接使用“過程性信息”的概念， 但是基本表達了該概念所要表達的內(nèi)容

3、。2004年公布的上海市政府信息公開規(guī)定第10條規(guī)定免予公開的政府信息包括“正在調(diào)查、討論、處理過程中的，但法律、法規(guī)和本規(guī)定另有規(guī)定的除外” 。2005年公布的鄭州市政府信息公開規(guī)定第十條第四項不予公開的政 府信息包括“正在調(diào)查、討論、處理過程中，公開后可能影響檢查、調(diào)查、取證等，或者可 能威脅個人安全的”。2007年公布的南京市政府信息公開規(guī)定第10條規(guī)定的不予公開的信息也包括“正處于調(diào)查、研究、處理過程之中或者管理狀況不夠穩(wěn)定的，但法律、法規(guī) 和本規(guī)定另有規(guī)定的除外”。2008年修訂的上海市政府信息公開規(guī)定第 10條第一款規(guī)定：“除行政機關(guān)將文件草案公開征求意見外，屬于調(diào)查、討論、處理過

4、程中的政府信息， 因其內(nèi)容不確定，公開后可能影響國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全或者社會穩(wěn)定的，不得公開”。2008年修訂的寧波市政府信息公開規(guī)定第14條關(guān)于免予公開的政府信息中包括“正在調(diào)查、討論、處理過程中的，但法律、法規(guī)和本規(guī)定另有規(guī)定的除外”。除此之外，湖北省、江蘇省、山東省、河北省、遼寧省、黑龍江省、杭州市等省市的地 方政府規(guī)章也有類似的內(nèi)容。（二）中央政府部門的規(guī)定中央政府部門發(fā)布的規(guī)章中也有類似的規(guī)定。比如：國家質(zhì)檢總局于 2007年發(fā)布的質(zhì)檢總局政府網(wǎng)站信息公開規(guī)定第9條明確規(guī)定：“下列政府信息不列入網(wǎng)站信息公開目錄，收稿日期：2014-11-10 作者簡介：張微（1983-）,女

5、，廣東汕頭人，政治學與法學教研部講師，吉林大學2014級法學理論專業(yè)博士研究生，主要從事法理學與行政法學方向研究。免予公開：”（三）正在調(diào)查、討論、處理過程中的，但法律、法規(guī)和本規(guī)定另有規(guī)定的 除外；，”；國家稅務總局依申請公開政府信息工作規(guī)程第13條明確列舉的經(jīng)審查后不予公開的信息包括“國家稅務總局內(nèi)部研究、討論或?qū)徸h過程中的信息”；教育部于2008 年5月發(fā)布的教育部機關(guān)政府信息公開實施辦法第 14條明確把“正在調(diào)查、討論、審 議、處理過程中的信息” 也納入不予公開的政府信息范圍中；國家審計署2008年實施的審計機關(guān)政府信息公開規(guī)定（試行）第 11條規(guī)定的“審計機關(guān)不得擅自向社會公開以下政

6、 府信息”中包括“正在調(diào)查、討論、處理過程中的事項（法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外）”；2008年頒布的中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會政府信息公開管理辦法（試行）第12條規(guī)定不予公開的政府信息包括“正在調(diào)查、討論、處理過程中的事項，但法律法規(guī)另有規(guī)定的除外”以上這些規(guī)章的規(guī)定盡管內(nèi)容相似，但表述不一，也沒有正式使用“過程性信息”的概念。2010年國務院辦公廳關(guān)于做好政府信息依申請公開工作的意見第一次使用了 “過 程性信息”的概念，其中規(guī)定：“行政機關(guān)向申請人提供的政府信息，應當是正式、準確、完整的，申請人可以在生產(chǎn)、 生活和科研中正式使用， 也可以在訴訟或者行政程序中作為書 證使用。因此，行政機關(guān)在日常工

7、作中制作或者獲取的內(nèi)部管理信息以及處于討論、研究或者審查中的過程性信息，一般不屬于政府信息公開條例所指應公開的政府信息?！边@一規(guī)范性文件也成為目前實踐中行政機關(guān)拒絕公開時經(jīng)常引用的依據(jù)。當然，并不是國內(nèi)所有有關(guān)政府信息公開的規(guī)范性文件都對過程性政府信息是否應當公 開都作出專門的規(guī)定。 但是從以上立法的內(nèi)容可以看出，絕大多數(shù)規(guī)定過程性信息的規(guī)范性文件都將其作為不予公開的政府信息，成為實踐中行政機關(guān)拒絕公開相關(guān)信息的理由或者依據(jù)。二、國內(nèi)立法存在的主要問題對于規(guī)章的制定者而言，將過程性信息作為不予公開的政府信息的理由主要是為了保證 決策的順利制定。他們認為，將過程信息公開，會對行政人員做出理性判斷

8、形成阻礙，對行政機關(guān)最終決策造成影響1。但是，如此不加區(qū)分地將過程性信息納入不予公開的范圍存在 以下幾個問題：（一）變相擴大了不公開的政府信息的范圍根據(jù)條例第2條的規(guī)定，所謂政府信息是指行政機關(guān)在履行職責過程中制作或者獲 取的，以一定形式記錄、保存的信息。過程性信息盡管尚未形成最終結(jié)論，但是不論從形式要件還是實質(zhì)要件而言，都屬于政府信息。根據(jù)條例的規(guī)定，絕對不予公開的是國家秘 密類的信息，相對不公開的是商業(yè)秘密和個人隱私。條例并沒有將過程性信息作為單獨的一類信息，更沒有直接規(guī)定過程性信息屬于不予公開的政府信息范圍。究其原因，過程性信息的內(nèi)容或與國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私有關(guān)，或者與它們存在交

9、叉或者重疊，還有可能只是一些純粹的事實信息，比如行政機關(guān)對于 PM2.5測量的結(jié)果。所以，并不是所有的過程性信息都屬于條例規(guī)定的不予公開的政府信息范疇。以上所及立法直接將過程性信息確定為不予公開的政府信息屬于定性錯誤，實質(zhì)上是變相擴大了不公開的政府信息的范 圍。（二）違背了條例的立法目的條例第1條明確規(guī)定的立法目的是“為了保障公民、 法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度， 促進依法行政，充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和 經(jīng)濟社會活動的服務作用”。如果將過程性信息納入不予公開的政府信息的范圍，那么條 例規(guī)定的立法目的幾乎無法實現(xiàn)。首先，違背了 “提高政府工作的透明度” 的立

10、法目的。因為不管是條例所規(guī)定的“政 府信息”的定義，還是事實上的行政行為，無不表現(xiàn)為一個過程。而“提高政府工作的透明度”不應僅指行政行為結(jié)果的透明，更應該是行政決策或行政決定過程的透明。國際通行的政府信息公開的基本原則“以公開為原則，以不公開為例外”也正是為了實現(xiàn)對行政權(quán)力運 行全過程的規(guī)范和監(jiān)督。如果將行政決策或行政決定作出前制作或獲取的各類信息全部界定 為過程性信息并免予公開， 將政府信息公開限定為結(jié)果信息的公開，這種做法本質(zhì)上是一種有限公開，顯然難以實現(xiàn)條例設定的“提高政府工作透明度”的立法目的。其次，違背了 “充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟社會活動服務作用”的 立法目的。人

11、民群眾在生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟社會活動過程中對于政府信息的需求，不僅僅是對結(jié)果信息的需求，更包括對行政機關(guān)在履行職責的過程中制作或獲取的各類信息的需求。如果將行政決策或行政決定作出前制作或獲取的各類信息全部界定為過程性信息并免予公開， 將政府信息公開限定為結(jié)果信息的公開，顯然很難滿足人民群眾的需求，也難以實現(xiàn)條例設定的“充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟社會活動服務作用”這一立法目的。（三）部分規(guī)定屬于超越權(quán)限的立法國內(nèi)立法關(guān)于過程性信息的立法主要是規(guī)章，有的是規(guī)范性文件， 是以落實和執(zhí)行 條例為目的的，根據(jù)立法法的規(guī)定，他們只能對條例相關(guān)規(guī)定加以細化和具體化， 而不能作出背離條例的規(guī)定。但

12、是，正如上文分析，部分規(guī)范性文件直接將過程性信息 確定為不予公開的政府信息實質(zhì)上已經(jīng)變相擴大了不予公開的政府信息的范圍、違背了條例的立法目的，根據(jù)立法法的規(guī)定，應當予以改變或者撤銷。而國務院辦公廳的解釋，有關(guān)“過程性信息”的規(guī)定來自國務院辦公廳關(guān)于做好政府信息依申請公開工作的意見這一部門規(guī)范性文件；該意見認定過程性信息“一般不屬于條例所指應公開的政府信息”， 這是對條例條文內(nèi)容的解釋和明確界限。依據(jù)行政法規(guī)制定程序條例第 31條關(guān)于“行政法規(guī)條文本身需要進一步明確界限或者做出補充 規(guī)定的，由國務院解釋”的規(guī)定，國務院辦公廳不應越權(quán)代為解釋。（四）司法解釋的調(diào)整作用比較局限針對實踐中存在的爭議以

13、及以上立法存在的問題，我國目前是通過司法解釋的途徑予以解決。最高人民法院有關(guān)政府信息公開的司法解釋征求意見稿中第十一條曾規(guī)定：“政府信息有下列情形之一的，人民法院應當認定為屬于不予公開范圍”，其中包括“尚處于討論、 研究或者審查過程中的政府信息，公開可能影響正常行政管理活動和行政目的實現(xiàn)的”2。后來鑒于公眾對于“過程性信息”的爭議，最高人民法院審判委員會經(jīng)過慎重考慮，認為應 當嚴格按照條例的明確規(guī)定確定例外信息網(wǎng)。因此，司法解釋最終表述為：“政府信息涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的， 人民法院應當認定屬于不予公開范圍。政府信息涉及商業(yè)秘密、個人隱私，但權(quán)利人同意公開， 或者不公開可能對公共利

14、益造成重大影響的，不受前款規(guī)定的限制”。所以，最終出臺的最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干 問題的規(guī)定中并沒有將過程性信息列入不予公開的政府信息范圍，應該說從一定程度上對于實踐的爭議作出了回應。但是對于行政機關(guān)來說，只有當糾紛訴諸法院的時候，才能真正對其起到約束作用， 而實踐中并非所有的相對人都會選擇司法救濟的途徑。因此，在多數(shù)的情況下，當行政機關(guān)以相對人申請的信息屬于過程性信息不予公開時，相對人的信息公開申請只能以失敗告終。三、完善立法的建議為了解決我國目前政府信息公開實踐中的爭議和立法中存在的問題，美國學者賀詩禮在關(guān)于政府信息免予公開典型條款的幾點思考中曾提出兩個方案，一是通過一

15、項政府信息公開條例修正案，將相關(guān)內(nèi)容納入其中；另一種是通過行政指導的方式納入免予公開的 情況4。筆者認為，相比較而言，在條例未能及時上升為法律之前，第一種方案更具有 可行性和權(quán)威性，有利于統(tǒng)一目前行政機關(guān)各行其是的做法、保障法制的統(tǒng)一，相對符合我國的實際情況。建議未來立法應明確以下幾個問題：（一）確立判斷過程性信息的基本標準2010年國務院辦公廳關(guān)于做好政府信息依申請公開工作的意見規(guī)定：“行政機關(guān)向申請人提供的政府信息，應當是正式、準確、完整的，申請人可以在生產(chǎn)、生活和科研中正 式使用，也可以在訴訟或者行政程序中作為書證使用”，有學者認為該意見將“非正式、不準確、不完整因而不具有使用價值”作為

16、過程性信息的判斷標準。但是， 不準確的信息未 必沒有使用價值，意見將不準確作為過程性信息的認定要件之一并不妥當5。筆者對此表示贊同。即應結(jié)合形式要件和實質(zhì)要件認定某項信息是否為過程性信息。形式要件是“非正式性”，實質(zhì)要件是“不完整而不具有使用價值。在我國目前現(xiàn)有的以條例為中心 的調(diào)整機制下，建議主動公開政府信息的行政行為中，由行政機關(guān)對于形式要件和實質(zhì)要件作出判斷；而在依申請公開政府信息的行政行為中，行政機關(guān)只享有形式要件的判斷權(quán)，實質(zhì)要件的判斷權(quán)應交由申請人行使。只要申請人認為該項信息對其具有使用價值即可，行政機關(guān)不應過多干涉，這是人民主權(quán)及在此基礎(chǔ)上的知情權(quán)的要求。同時，與普通的行政訴訟一

17、致，一旦案件進入司法審查，即應由行政機關(guān)對其享有判斷權(quán)的要件承擔舉證責任。（二）確立過程性信息公開的基本原則政府信息公開的法理依據(jù)是人民主權(quán)及在此基礎(chǔ)上的公民知情權(quán)，既然過程性信息屬于政府信息，那么政府信息公開的法理依據(jù)對于過程性信息公開也仍然適用。而公民的知情權(quán)不僅指向行政行為的結(jié)果， 也包括對于行政行為過程的知情權(quán)。因此，關(guān)于過程性信息是否應當公開的爭議實質(zhì)上是行政效率與公民知情權(quán)之間的沖突。不可否認，行政機關(guān)工作人員在相對封閉的空間內(nèi)作出選擇和判斷更能暢所欲言，如果過程性信息一律公開難免會影響行政機關(guān)工作人員的選擇和判斷，勢必影響行政決策的效率。正是考慮到過程性信息的公開存在影響行政效率

18、的可能性，國外如英國、南非等國家都明確采用了“一般損害標準”來確定內(nèi)部討論意見或者建議能否不予公開172。即根據(jù)公開信息之后是否會損害或者影響建議人提出建議來判斷能否公開該項過程性信息。我國未來立法也必須設法在兩者之間取得平衡。 在制度的設計上，應當堅持政府信息公開的基本原則，即以公開為原則，只有滿足一定條件的過程性信息才能免予公開。（三）確立過程性信息公開的條件和范圍雖然在依申請公開的案件中，是否具有使用價值交由相對人行使，但是并非相對人認為對其具有使用價值的過程性信息行政機關(guān)都要公開。確定某項信息符合過程性信息的形式要件和實質(zhì)要件之后，應該根據(jù)過程性信息的內(nèi)容即其實質(zhì)要件確定其是否應當公開

19、。如果多項性質(zhì)的信息同時存在，還必須按照條例規(guī)定作區(qū)分處理，經(jīng)區(qū)分處理之后，能公開的 依然要公開。首先，審查過程性信息的實質(zhì)要件。根據(jù)形式要件和實質(zhì)要件判斷某項信息為過程性信 息之后，要確定其公開的范圍必須首先確定其內(nèi)容是否存在國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私。如果存在，那么直接按照條例的規(guī)定處理。根據(jù)條例的規(guī)定和最高人民法院的 司法解釋，在政府信息公開申請中， 免予公開的只能是國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，其中商業(yè)秘密和個人隱私屬于相對不能公開的信息。其次，區(qū)分事實性信息與觀點性信息。所謂事實性信息，是指對客觀事實進行描述的信息。所謂觀點性信息，指有關(guān)行政機關(guān)工作人員對某一事項發(fā)表的觀點。如果

20、過程性信息的內(nèi)容不存在條例規(guī)定的國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私，那么還應該審查該項過程性 信息究竟屬于事實性信息還是觀點性信息。這兩類不同的信息應該區(qū)別對待。其實，我國現(xiàn)有立法可以為事實性信息應予公開佐證。比如，對于尚無定論的行政處罰或者行政許可決定前的事實，不僅不能免除公開，而是強制性公開。行政處罰法第 31條規(guī)定：“行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前， 應當告知當事人作出處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權(quán)利”，第四十二條規(guī)定，在涉及行政處罰聽證中，“舉行聽證時，調(diào)查人員提出當事人違法的事實、證據(jù)和行政處罰建議；當事人進行申辯和質(zhì)證”；行政許可法也有類似規(guī)定。由此可見，事實性信息具有客觀屬性，可以也應當公開；而觀點性信息則帶有主觀屬