1、 股份合作制企業(yè)的法律適用問題研究關(guān)鍵詞: 合作社/股份合作制企業(yè)/法律適用 內(nèi)容提要: 在我國現(xiàn)代企業(yè)制度的改革過程中產(chǎn)生了大量的股份合作制企業(yè)，但是國家沒有對這類特殊的企業(yè)專門立法，故在審理該類企業(yè)的糾紛時，司法實務(wù)中適用的法律依據(jù)也不統(tǒng)一。以一個股份合作制企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力問題為例，結(jié)合對合作社這一特殊企業(yè)類型的比較，可以對股份合作制企業(yè)的屬性和法律適用等問題加以深入辮析。 一、問題的提出 某企業(yè)是由集體企業(yè)改制設(shè)立而成的股份合作制企業(yè)，其章程明確規(guī)定：“企業(yè)是以職工出資100%，構(gòu)成企業(yè)法人財產(chǎn)；股東10人，分別為陸某、楊某、吳某、蘇某以及其他幾位股東：其中陸某出資60萬元、占20

2、%，是企業(yè)的法定代表人，楊某出資20萬元、占6. 67%，吳某出資40萬元、占13. 33%，蘇某等其他人均出資20萬元、各占6. 67%。企業(yè)設(shè)立后，股東所持股份不得退股，但職工股東調(diào)出、辭職、除名、退休、死亡時，可以在職工應(yīng)持股份的最高和最低限額比例內(nèi)，由企業(yè)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓；股東在轉(zhuǎn)讓其股份時，企業(yè)股東在同等條件下有優(yōu)先受讓權(quán)，但股份轉(zhuǎn)讓比例數(shù)額受上海市股份合作制企業(yè)暫行辦法第9條、第21條、第22條和第23條規(guī)定的限制?！焙髼钅?、吳某和蘇某等人因退休、離職等原因離開企業(yè)，不再具有股東身份，其所持有的股份應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)讓給其他股東，因此陸某先后與該三人簽訂了股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，受讓了其持有的全部股份，但上述股

3、份轉(zhuǎn)讓行為均未在工商管理部門進(jìn)行變更登記。2010年，該企業(yè)召開股東會，經(jīng)決議解除了陸某的執(zhí)行董事及法定代表人的職務(wù)，其與企業(yè)的勞動關(guān)系于2010年12月底終止。loCaLHOST現(xiàn)陸某請求確認(rèn)其與楊某、吳某和蘇某簽訂的三份股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。其他股東則表示對陸某與楊某、吳某和蘇某三位股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜都不知曉，而且認(rèn)為其股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為違反了章程中關(guān)于最高持股限額的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是無效的。1 由于我國并未專門制定關(guān)于股份合作制企業(yè)的法律，本案主要存在以下三個有爭議的問題：第一，股份合作制企業(yè)的法律性質(zhì)及應(yīng)當(dāng)適用的法律；第二，該企業(yè)章程中關(guān)于股東持股限額的規(guī)定是否合法和有效；第三，受讓股東與轉(zhuǎn)讓股東

4、簽訂的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否因違反企業(yè)章程而無效。 二、股份合作制企業(yè)的性質(zhì)及適用法律依據(jù)問題分析 違反股份合作制企業(yè)章程的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的法律效力問題，首先涉及股份合作制企業(yè)的屬性、適用的法律依據(jù)這兩個基本的法律事實，而這也是前述案例中爭議的主要問題。 股份合作制企業(yè)的法律屬性 股份合作制企業(yè)既不是股份制企業(yè)，也不是合伙企業(yè)，與一般的合作制企業(yè)也不同，是在實踐中產(chǎn)生并不斷發(fā)展完善的新型的企業(yè)組織形式。因此，對于股份合作制企業(yè)的法律屬性，我國學(xué)術(shù)界歷來存在著一些分歧，主要有以下兩種不同的觀點(diǎn)。 有學(xué)者認(rèn)為，股份合作制是一種獨(dú)立的企業(yè)形態(tài)或經(jīng)濟(jì)組織形式，它是吸取了股份制和合作制的各自優(yōu)點(diǎn)、優(yōu)勢，克服其各

5、自弱點(diǎn)、弊端而形成一種獨(dú)特的新型的企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度。2因此，現(xiàn)實中的各種股份合作制，無論是用經(jīng)典的股份制理論，還是用經(jīng)典的合作制理論，都無法給出一個圓滿的解釋，它們確實包含有股份制的一些內(nèi)涵，同時也包含有合作制的一些內(nèi)涵，是一種具有獨(dú)立組織目標(biāo)、組織功能和形態(tài)特點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)組織形式。 有學(xué)者則認(rèn)為，股份合作企業(yè)不能成為一種規(guī)范的企業(yè)制度，是走向規(guī)范的股份制或規(guī)范的合作制之前的一種過渡形式。他們認(rèn)為，股份合作企業(yè)不是一種同一類型的企業(yè)，因為從其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、企業(yè)組織結(jié)構(gòu)和內(nèi)部分配結(jié)構(gòu)等方面分析，它包含有多種不同類型的企業(yè)，有合伙企業(yè)、合作制企業(yè)、有限責(zé)任公司，3但是每一種類型又都不規(guī)范，股份合作企業(yè)中有一部

6、分將來會逐步走向規(guī)范的合作經(jīng)濟(jì)組織，而另一部分，也完全有可能走向規(guī)范的有限責(zé)任公司或股份公司。4 筆者認(rèn)為，從股份合作制企業(yè)的法人特征、機(jī)構(gòu)組成和財產(chǎn)組織形式分析，它是一種兼具合作制與股份制兩種特征的企業(yè)組織形式。股份合作制企業(yè)大多數(shù)是以股份制經(jīng)濟(jì)為主，吸收某些合作制因素，少數(shù)以合作制為主，吸收某些股份制因素，而兩者均在某種程度上保留著集體經(jīng)濟(jì)所有制的因素，這種結(jié)構(gòu)表現(xiàn)了我國計劃經(jīng)濟(jì)時代的合作社向現(xiàn)代企業(yè)制度改革過渡的特征。5因此，股份合作制企業(yè)兼具人合與資合的特征，是一種新類型的企業(yè)，它既具有公司法意義上的有限責(zé)任公司的資合特征，同時又具有一定的封閉性。 首先，從股份合作制企業(yè)的產(chǎn)生看，這個

7、類型的企業(yè)具有合作社的某些特征。股份合作制企業(yè)是從農(nóng)村“股份合作經(jīng)濟(jì)組織”發(fā)展而來的，農(nóng)村股份合作經(jīng)濟(jì)組織的正式出現(xiàn)是基于中央1985年的“ 1號文件”即1985年1月1日根據(jù)黨的十二屆三中全會關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定的基本精神，中共中央、國務(wù)院制定的關(guān)于進(jìn)一步活躍農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的十項政策。該政策第八項提出：“按照自愿互利原則和商品經(jīng)濟(jì)要求，積極發(fā)展和完善農(nóng)村合作制，各種合作經(jīng)濟(jì)組織都應(yīng)當(dāng)擬訂簡明的章程，合作經(jīng)濟(jì)組織是群眾自愿組成的，規(guī)章制度也要由群眾民主制訂；認(rèn)為怎么辦好就怎么訂，愿意實行多久就實行多久，只要不違背國家的政策，法令，任何人都不得干涉。” 農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織在我國民間基本上都被簡稱為合作

8、社，合作社是在互助合作的基礎(chǔ)上，通過共同經(jīng)營的方法謀取社員經(jīng)濟(jì)利益和生活改善的社團(tuán)法人。合作社是與公司并列但不相同的組織形式，合作社是社團(tuán)法人，具有互助合作性；與有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司相比，合作社的組織形式較靈活，是人合性與資合性的結(jié)合。6 此后，我國很多中小型國有企業(yè)和集體企業(yè)也借鑒了農(nóng)村股份合作經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)驗，進(jìn)行了股份合作制的改革。1993年，中央十四屆三中全會關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定就正式提出了股份合作制企業(yè)的概念：國家要為各種所有制經(jīng)濟(jì)平等參與市場競爭創(chuàng)造條件，對各類企業(yè)一視同仁，現(xiàn)有城鎮(zhèn)集體12345下一頁 企業(yè)，也要理順產(chǎn)權(quán)關(guān)系，區(qū)別不同情況可改組為股份

9、合作制企業(yè)或合伙企業(yè)，有條件的也可以組建為有限責(zé)任公司；少數(shù)規(guī)模大、效益好的，也可以組建為股份有限公司或企業(yè)集團(tuán)，一般小型國有企業(yè)，有的可以實行承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營，有的可以改組為股份合作制，也可以出售給集體或個人。 然而，股份合作制企業(yè)雖然具備合作社的某些特征，但并不能完全等同于合作社。因為股份合作制企業(yè)是十四屆三中全會提出的一種新的企業(yè)組織形式，其目的是要改革國有的和集體的企業(yè)，以適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的要求。作為一種新類型的企業(yè)組織，股份合作制企業(yè)在組織形式上，是勞動聯(lián)合與資本聯(lián)合的統(tǒng)一。這類企業(yè)的特征是以勞動合作為基礎(chǔ)，職工共同勞動、共同占有和使用生產(chǎn)資料，利益共享、風(fēng)險共擔(dān)；資本合作采取

10、了股份的形式，是職工共同為勞動合作提供的條件，職工既是勞動者又是企業(yè)出資人，在利潤分配上是按勞分紅和按股分紅的統(tǒng)一。正如1997年由當(dāng)時的國家體改委公布的關(guān)于發(fā)展城市股份合作制企業(yè)的指導(dǎo)意見第3條所述：“股份合作制企業(yè)既不是股份制企業(yè)也不是合伙企業(yè)，與一般的合作制企業(yè)也不同，是在實踐中產(chǎn)生并不斷發(fā)展得新型的企業(yè)組織形式?！?我國合作社主要表現(xiàn)為各種類型的農(nóng)業(yè)合作社、農(nóng)村股份合作制企業(yè)、供銷合作社和農(nóng)村信用合作社。7但是從現(xiàn)行的立法來看，僅有2007年7月1日頒布施行的中華人民共和國農(nóng)民專業(yè)合作社法明確了農(nóng)民專業(yè)合作社的概念與類型，規(guī)定了其所有制性質(zhì)，而股份合作制企業(yè)、供銷合作社和農(nóng)村信用合作社

11、等都沒有相應(yīng)的法律予以明確規(guī)定，其依據(jù)多是黨中央、國務(wù)院發(fā)布的關(guān)于各類指導(dǎo)性意見，如指導(dǎo)意見。 其次，股份合作制企業(yè)具備現(xiàn)代企業(yè)制度的法人屬性。指導(dǎo)意見明確指出：“股份合作制企業(yè)是獨(dú)立法人，以企業(yè)全部資產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，主要由本企業(yè)職工個人出資，出資人以出資額為限對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！币虼耍煞莺献髦破髽I(yè)是我國市場經(jīng)濟(jì)中存在的各類企業(yè)的一個組織形式。1997年由上海市人民政府頒布實施的糟行辦嘟第3條也明確規(guī)定：“本辦法所稱的股份合作制企業(yè)，是指以企業(yè)職工出資為主或者全部由企業(yè)職工出資構(gòu)成企業(yè)法人財產(chǎn)，合作勞動，民主管理，按勞分配和按股分紅相結(jié)合的企業(yè)法人?！惫煞莺献髦破髽I(yè)是法人，這也是其區(qū)別于

12、原先合作社的關(guān)鍵之處，因為原先我國各類合作社中的供銷合作社、信用合作社以及農(nóng)民專業(yè)合作社并不都是法人。 股份合作制企業(yè)的法律適用參照適用公司法的基本原理 股份合作制成為城市許多中小企業(yè)改制的重要形式，目前己經(jīng)具有了相當(dāng)?shù)囊?guī)模。但是關(guān)于這種類型的企業(yè)，立法者卻一直沒有制定相關(guān)的法律，在國家立法層面，除了指導(dǎo)意見外，并無其他可以適用的法律、法規(guī)。 指導(dǎo)意見在第20條規(guī)定：“城市及縣屬國有小企業(yè)和集體企業(yè)可以按照本意見的精神，實行股份合作制。各地應(yīng)在不違背股份合作制基本特征的前提下，參照國家現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，結(jié)合企業(yè)的實際，制定有關(guān)配套政策，采取措施積極解決企業(yè)改制中遇到的問題，促進(jìn)股份合作制企業(yè)健康發(fā)

13、展。”因此，為規(guī)范和保護(hù)股份合作制企業(yè)的改制和發(fā)展，各地都結(jié)合本地的實際情況制定地方性的法規(guī)，如1997年由上海市人民政府頒布實施的暫行辦法，1999年由北京市人民政府頒布實施的北京市城鎮(zhèn)企業(yè)實行股份合作制辦法等。 但是，就法律位級而言，指導(dǎo)意見僅是一個部門規(guī)章，而且規(guī)定得比較原則，缺乏可操作性和適用性。而地方性的法規(guī)不僅沒有普遍的適用效力，而且也欠缺實務(wù)操作性。法院在解決很多涉及股份合作制企業(yè)的問題和糾紛時難以尋找到合適的法律依據(jù)。由此，司法裁判中出現(xiàn)了股份合作制企業(yè)的法規(guī)缺位的問題，而大量存在著的股份合作制企業(yè)中的糾紛必須得到解決，這不僅關(guān)系到企業(yè)的存續(xù)和糾紛的化解，更與廣大職工的切身利益

14、密切相關(guān)。 2003年國務(wù)院深化農(nóng)村信用社改革試點(diǎn)方案中針對農(nóng)村信用社的改革，明確提出“構(gòu)建新的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，完善法人治理結(jié)構(gòu)。按照股權(quán)結(jié)構(gòu)多樣化、投資主體多元化原則，根據(jù)不同地區(qū)情況，分別進(jìn)行不同產(chǎn)權(quán)形式的試點(diǎn)。有條件的地區(qū)可以進(jìn)行股份制改造；暫不具備條件的地區(qū)，可以比照股份制的原則和做法，實行股份合作制；股份制改造有困難而又適合搞合作制的，也可以進(jìn)一步完善合作制?！庇纱丝梢姡覈€是比較重視股份合作制這一類型的企業(yè)形式的。 農(nóng)村信用社在我國廣大農(nóng)村地區(qū)承擔(dān)著重要的融資功能，但深化農(nóng)村信用社改革試點(diǎn)方案只是宏觀性的改革意見，在實務(wù)中沒有可操作性，因此我國缺乏一部統(tǒng)一的股份合作制企業(yè)法，這無疑阻礙

15、了農(nóng)信社等企業(yè)的發(fā)展。我國立法法第8條第8款明確規(guī)定了法律保留事項包括“基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”。因此，農(nóng)村信用合作社制度作為我國集體所有制經(jīng)濟(jì)的基本制度之一，是應(yīng)當(dāng)專門進(jìn)行立法的，由此更加突出了我國亟待制定類似農(nóng)民合作社法的股份合作制企業(yè)法的必要性。 從比較法的角度而言，即使在一些市場化和法治化程度較高的國家，也存在著類似股份合作制企業(yè)的合作社的法律。如德國立法者歷來比較重視合作社這一類型企業(yè)的作用，早在1871年，德國立法者就制定了合作社法產(chǎn)業(yè)及經(jīng)濟(jì)合作社法。德國后來正是依據(jù)這個法律，于1895年設(shè)立了德國中央合作銀行，并成立了德國合作社協(xié)會。德國的合作社法

16、較好地支持了其工商業(yè)和農(nóng)業(yè)的發(fā)展。8 我國一些地方都在立法權(quán)限范圍內(nèi)對股份合作制企業(yè)作出了某些規(guī)定，但是這些規(guī)范性文件的操作性不強(qiáng)，而且效力層級也比較低，難以有效地解決涉及該類企業(yè)的各種糾紛問題。由于存在法律缺位的問題，法官在審理此類案件時，要么將股份合作制企業(yè)視為與有限責(zé)任公司類似的企業(yè)以直接適用公司法，要么依據(jù)指導(dǎo)意見、本地的法規(guī)和企業(yè)章程進(jìn)行裁決，難以形成邏輯嚴(yán)密、說理充分、適用法律依據(jù)準(zhǔn)確的裁決。筆者認(rèn)為，有必要對股份合作制企業(yè)的特征與性質(zhì)進(jìn)行辨析，特別是與類似的企業(yè)合作社進(jìn)行比較，以明確股份合作制企業(yè)所應(yīng)當(dāng)適用的法律依據(jù)。 綜合上文對股份合作制企業(yè)的屬性以及與合作社的比較，股份合作制

17、企業(yè)兼具人合與資合的特征，是一種新類型的企業(yè)，它既具有公司法意義上的有限責(zé)任公司的資合特征，但同時又具有一定的封閉性。股份合作制企業(yè)是獨(dú)立的法人，但并不是公司法概念上的有限責(zé)任公司或股份有限公司。股份合作制企業(yè)可以通過改制成為這兩類公司，從而可以直接適用公司法等法律，但其在改制之前不能直接適用公司法，只能適用直接規(guī)范股份合作制企業(yè)的指導(dǎo)意見和地方性法規(guī)如暫行辦法。 因此，筆者認(rèn)為，審理涉及股份合作制企業(yè)的糾紛時，首先需要準(zhǔn)確把握股份合作制企業(yè)的法律屬性，然后結(jié)合個案的具體情況，靈活運(yùn)用自由裁量權(quán)，以尋找應(yīng)當(dāng)適用的法律與國家政策依據(jù)，從而達(dá)到平衡各方利益、化解糾紛的目的。就本案而言，因其涉及的是

18、股份合作制企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議違反企業(yè)章程是否有效的問題，還可適用合同法和民法通則等一般法律，即應(yīng)在相應(yīng)法律缺位的情形下處理好實然法和應(yīng)然法的準(zhǔn)則問題。 從法的解釋論角度分析，雖然股份合作制企業(yè)有別于公司法所規(guī)定的公司形式，但是股份合作制企業(yè)畢竟具有股份制的內(nèi)涵，具有公司法意義上的有限責(zé)任公司的資合特征，其市場化運(yùn)作方式也與公司具有一定的同質(zhì)性。司法裁判本身是法官對實然法的理解、判斷與適用的過程，某些案件的裁判在適用法律時產(chǎn)生認(rèn)知差異在所難免，而這也是法官行使自由裁量權(quán)的外在表現(xiàn)之一，但前提是法官能夠準(zhǔn)確認(rèn)識和判斷個案的法律事實與實然法則的同一對應(yīng)關(guān)系。因此就前述案例而言，對于指導(dǎo)意見和暫行辦法中

19、未作規(guī)定的問題，雖然不能直接適用公司，但是可參照適用公司法的基本原理。 三、股份合作制企業(yè)章程的合法性與股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力問題分析 前述案例中作為股份轉(zhuǎn)讓人的楊某、吳某和蘇某因調(diào)離或者退休先后離開了企業(yè)，其與陸某簽訂的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議并不違反法規(guī)和企業(yè)章程，應(yīng)當(dāng)是有效的，但其效力應(yīng)受企業(yè)章程的制約，也就是說，該股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效應(yīng)當(dāng)看其是否符合企業(yè)章程的規(guī)定，但前提是該股份合作制企業(yè)的章程及具體條款應(yīng)當(dāng)是合法的、有效的。 股份合作制企業(yè)章程及其條款有效性的衡量標(biāo)準(zhǔn) 對于股份合作制企業(yè)的章程，指導(dǎo)意見第7條明確規(guī)定：“股份合作制企業(yè)必須制定章程，章程經(jīng)出資人同意、職工股東大會批準(zhǔn)，對出資人、職工股

20、東大會、董事會、監(jiān)事會、總經(jīng)理等具有約束力?！睍盒修k法第5條也規(guī)定：“設(shè)立股份合作制企業(yè)，必須依照本辦法制定企業(yè)章程，企業(yè)章程對企業(yè)、股東和非股東在職職工具有約束力?！?同時，依據(jù)公司法基本原理，股份合作制公司章程就是關(guān)于企業(yè)的組織、內(nèi)部關(guān)系和開展企業(yè)業(yè)務(wù)活動的基本規(guī)則和依據(jù)，是以書面形式固定下來的對全體股東有約束力的自治規(guī)則。由于立法背景等因素的影響，學(xué)者對公司章程的性質(zhì)的理解也有所不同，目前主要有以下兩種學(xué)說：契約說和自治說。 契約說是英美法系對公司章程的傳統(tǒng)定性，該說認(rèn)為公司章程本質(zhì)上具有契約的屬性。9公司章程作為最重要的合同，是股東之間在平等協(xié)商基礎(chǔ)上就設(shè)立和管理公司的權(quán)利義務(wù)達(dá)成一致

21、的文件，是股東自由意志的體現(xiàn)。10契約說符合19世紀(jì)自由經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也是私法自治原則的具體體現(xiàn)。在企業(yè)自由運(yùn)作的原則下，權(quán)利的取得和義務(wù)的承擔(dān)都普遍取決于個人的自由意志，即當(dāng)事人可以自由選擇契約的內(nèi)容、方式、成立及契約相對方。該說充分體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的精神，符合當(dāng)時社會背景下公司發(fā)展的需要。11 自治規(guī)則說是大陸法系對公司章程的理解，如德國學(xué)者認(rèn)為章程是發(fā)起人或股東為了實現(xiàn)共同的目的而根據(jù)立法者賦予的“公司自治立法權(quán)”而制訂的，規(guī)定企業(yè)組織和其活動的規(guī)范性文件。公司章程不但是股東或發(fā)起人合意的結(jié)果，而且能夠?qū)ζ髽I(yè)內(nèi)部各種主體進(jìn)行約束與規(guī)范，是一種具有類似于法律的穩(wěn)定性與強(qiáng)制性的自治規(guī)則

22、。12我國學(xué)者也普遍認(rèn)為公司章程是公司所必須具備的、由發(fā)起人制訂的，并對公司、股東、公司經(jīng)營管理人員具有約束力的調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營關(guān)系的自治規(guī)則。13 綜上，無論是依據(jù)契約說還是依據(jù)自治規(guī)則說，股份合作制企業(yè)的章程都是發(fā)起人或股東設(shè)立企業(yè)的合意；公司章程的合意屬性應(yīng)為國家任意法指導(dǎo)下的公司內(nèi)部自治私法。14企業(yè)章程只要不存在違反效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，對內(nèi)部的所有企業(yè)成員都具有普遍的約束力。在這個意義上，股份合作制企業(yè)的章程也應(yīng)當(dāng)是具有企業(yè)自治性的規(guī)則，對企業(yè)股東和管理人員等成員的行為具有普遍的適用效力。 因此，筆者認(rèn)為，判斷或者衡量股份合作制企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的有效性判斷標(biāo)準(zhǔn)首先應(yīng)當(dāng)看該協(xié)

23、議是否違反效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，其次應(yīng)當(dāng)看該協(xié)議是否違反股份合作制企業(yè)章程的規(guī)定。 與法律、法規(guī)有沖突的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力問題 我國合同法第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。依法成立的合同受法律保護(hù)。”這里強(qiáng)調(diào)的是合同對當(dāng)事人的拘束力。而合同生效卻有不同的條件，合同法對此雖未作出明確的規(guī)定，但其第52條具體規(guī)定了合同無效的五種情形：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 強(qiáng)制性規(guī)定可以分為管理性規(guī)范和效力性規(guī)范。效力性規(guī)范是指法律法規(guī)明確規(guī)定違反該規(guī)范將導(dǎo)致

24、合同無效或不成立，效力性的強(qiáng)制性規(guī)定是相對于任意性規(guī)定而言的，是要求行為人必須從事一定行為或禁止人們從事一定行為的規(guī)定，它不以個人意志為轉(zhuǎn)移，法律條文中多以“必須”、“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“禁止”等字樣予以表述。強(qiáng)制性規(guī)定往往涉及的是國家利益、公共利益和市場秩序等，且多出現(xiàn)在公法中。但民商法中也存在著強(qiáng)制性規(guī)定，如民法中“不得雙方代理、不得擅自處分他人之物”的規(guī)定。 依據(jù)現(xiàn)代法治理念，當(dāng)事人意思自治、合同自由的原則已深入人心，司法裁判從寬認(rèn)定合同效力的態(tài)勢也十分明顯。例如，最高人民法院2009年發(fā)布的合同法司法解釋對因違反法律行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而無效的情形作了限縮解釋，即將“強(qiáng)制性規(guī)定”解釋為“

25、效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，排除了管理性強(qiáng)制性規(guī)定。這種注重保護(hù)私權(quán)的積極態(tài)度，是民商事審判觀念的重要進(jìn)步，也符合社會生活的發(fā)展方向。 德國法院一般認(rèn)為單純違反秩序性規(guī)范不會導(dǎo)致行為無效的后果。如德國為了保護(hù)勞動者的休息權(quán)，專門制定有商店關(guān)門法，該法禁止商店在特定的日期和時間進(jìn)行營業(yè)活動。如果有商家違反了該禁止性的規(guī)范而與顧客達(dá)成交易協(xié)議，顯然此行為違反了法律上的禁止性規(guī)范，而且也違背了立法的目的。但德國司法實務(wù)認(rèn)為，如果堅持認(rèn)為違反法律禁令的買賣行為無效，那么會產(chǎn)生顧客和營業(yè)員相互返還的后果，這樣會更加延長營業(yè)員的工作時間，與商店關(guān)門法禁令的宗旨正好背道而馳。因此，德國法院對此類違反禁令的法律行為并

26、不是否認(rèn)其效力，而是通過追究違法者公法上的責(zé)任來實現(xiàn)禁止性規(guī)范的立法目的。15 另外，德國司法實務(wù)認(rèn)為，即使民事法律行為違反了禁止性規(guī)范，導(dǎo)致立法目的無法實現(xiàn)，也并不是一概認(rèn)為該法律行為全部無效，而是區(qū)分具體情況使之部分無效。16如德國經(jīng)濟(jì)刑法對于價格管制方面有許多禁止性的規(guī)范。該法第5條規(guī)定房屋租金不得超過同地區(qū)同類房屋正常租金的20%，該規(guī)定的立法目的是規(guī)范房屋租賃市場，限制過高的租金，以保護(hù)承租人的利益，是一個維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)范。假如有雙方當(dāng)事人簽訂了租金超過該管制范圍的租賃合同，那么該合同就違反了經(jīng)濟(jì)刑法第5條而可能無效。對此，德國司法實務(wù)認(rèn)為，與其使之全部無效，浪費(fèi)交易成本，不如許可

27、其在法律許可的限度內(nèi)有效，因為如果認(rèn)定該租賃合同無效，則對承租人是明顯不利的，他將不得不馬上退還房屋，導(dǎo)致更多的問題。德國法院在處理類案件時，通常是認(rèn)定合同超過法定租金范圍的部分無效。17 筆者認(rèn)為，股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議通常只有違反了效力性規(guī)范，才會影響到該協(xié)議的效力。若當(dāng)事人的行為只是違反了強(qiáng)制性規(guī)定中的管理性規(guī)范，該行為在私法上的效力不應(yīng)受到影響，即并不必然導(dǎo)致協(xié)議的無效，因為違反管理性規(guī)定有時被允許并可以補(bǔ)正，當(dāng)然，這并不排除違法當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。 與企業(yè)章程有沖突的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力問題 2005年修訂后的公司法的一個最大的變化就是在公司自治理念的指導(dǎo)下，賦予公司最大程度的自治權(quán)，體現(xiàn)

28、這種自治權(quán)的載體就是法律允許公司章程可以在法定事項以外，根據(jù)公司的實際經(jīng)營情況和公司治理結(jié)構(gòu)的需要設(shè)定公司的相關(guān)經(jīng)營和治理要素。 公司章程實質(zhì)是一種低于法律秩序的次級秩序。18公司章程之所以具有自治規(guī)則的特征，主要取決于章程由企業(yè)依法自行制定、自己執(zhí)行并約束內(nèi)部人員，而無須國家強(qiáng)制力的保證。19股份合作制企業(yè)具有人合性和封閉性的特征，其章程當(dāng)然是企業(yè)的自治性規(guī)則，法律應(yīng)當(dāng)尊重企業(yè)的自治權(quán)，只要其章程不違反法律和行政法規(guī)，就應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先的適用效力。即使從法律價值的角度去判斷，遵守這樣的章程也是符合法律精神的。 前述案例中，該股份合作制企業(yè)在章程中對于股份受讓的最高限額作了明確的規(guī)定，其約定的事項

29、并未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，亦未與指導(dǎo)意見和暫行辦法的有關(guān)規(guī)定相抵觸，企業(yè)股東對此均應(yīng)悟守。作為股份受讓人的陸某在該企業(yè)成立時認(rèn)繳的股份份額己達(dá)章程規(guī)定的最高持股限額，如其再受讓楊某、吳某、蘇某轉(zhuǎn)讓的股份，則將會超過章程對于股東最高持股比例的限制。雖然陸某是該企業(yè)的法定代表人，其持股比例可以超過該最高限額，但是在程序上必須經(jīng)過股東大會的同意。 而前述案例的當(dāng)事人均是職工股東，對章程的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)知曉，卻在明知章程對股份轉(zhuǎn)讓存在限制的情況下，仍然達(dá)成股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，顯然違反了章程的規(guī)定，也損害了其他股東受讓股份的權(quán)利，因為該協(xié)議雖然不具有合同法第52條規(guī)定的幾種無效情形，但是卻違反了其章程關(guān)于

30、股東最高持股比例限額的規(guī)定。 然而，違反企業(yè)章程的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否當(dāng)然無效，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過正當(dāng)性的證成，即在以違反企業(yè)章程為由而對合同的效力進(jìn)行認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)遵循必要、適當(dāng)和比例性的原則，并提供相應(yīng)的論證，以證明其判斷結(jié)果的可接受性和可批判性。如果該章程條款的某些規(guī)定只是為了企業(yè)管理的需要，而不是基于當(dāng)事人之間利益調(diào)整的目的，就難以將其作為認(rèn)定協(xié)議無效的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人補(bǔ)正的機(jī)會，即可以認(rèn)定該協(xié)議部分無效、可撤銷或者許可當(dāng)事人予以事后的彌補(bǔ)，使之符合章程的規(guī)定。 國家權(quán)力對私法領(lǐng)域的干預(yù)應(yīng)當(dāng)有一個限度和程序的問題，而我國傳統(tǒng)司法實務(wù)在對法律行為效力的認(rèn)定上尚欠缺這些意識，普遍在沒有充分法律論證的

31、前提下就將違反強(qiáng)制性規(guī)定的契約一律認(rèn)為無效，采納的是一種“違反=無效”的簡單判斷模式。20因此筆者認(rèn)為，如果不加以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C，認(rèn)為股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議一旦違反企業(yè)章程的規(guī)定就是無效的，則很可能損害市場交易的安全、增加交易的成本，還可能引發(fā)當(dāng)事人以此為借口逃避合同義務(wù)的市場道德危機(jī)等問題。 注釋: 1上海市寶山區(qū)人民法院寶民二初字第1085號，滬中二民四終字第918號。 2嚴(yán)聞廣：股份合作制也是一種現(xiàn)代企業(yè)制度，經(jīng)濟(jì)學(xué)動態(tài)1994年第5期；黃少安：從家庭承包制的土地經(jīng)營權(quán)到股份合作制的“準(zhǔn)土地股份”，經(jīng)濟(jì)研究1995年第7期；孔徑源：農(nóng)村股份合作經(jīng)濟(jì)及其制度剖析，經(jīng)濟(jì)研究1995年第3期。 3董輔礽：“

32、股份合作企業(yè)”不能成為一種規(guī)范的企業(yè)制度，管理世界1994年第2期。 4馬洪：關(guān)于農(nóng)村的股份合作制問題，人民日報1993年10月29日；董輔礽：“股份合作企業(yè)”不能成為一種規(guī)范的企業(yè)制度，管理世界1994年第2期。 5朱守銀：杜潤生談農(nóng)村股份合作經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生與發(fā)展，經(jīng)濟(jì)學(xué)消息報1994年4月8日。 6應(yīng)瑞瑤、何軍：中國農(nóng)業(yè)合作社立法若干理論問題研究，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)問題2002年第7期。 7張俊浩：民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第174-175頁。 8ulmer/schaefer，gesellschaft buergerlichen rechts and partnerschaftsgesellschaft，5. aufl.，：windbichler，gesellschaftsrecht，22. aufl.，s. 55ff. 9胡國威：美國公司法，法律出版社1999年版，第152-153頁。 10bruce welling，co