1、 德國法律的憲法化及其對我國的啟示內(nèi)容提要: 在德國，呂特案以來，德國憲法學界通說認為基本權(quán)利構(gòu)成了客觀價值秩序，其效力及于民法、刑法和行政法等所有部門法領(lǐng)域。根據(jù)這一理論，企業(yè)的職工或者受托人的行為違反反不正當競爭法第13條第3款的，也可以要求法人終止違法行為。這也適用于民事訴訟法第890條規(guī)定的強制執(zhí)行程序。民事訴訟法第890條以過錯為前提，在邏輯上，該過錯必須是終止損害請求權(quán)所針對的主體的過錯。然而，既然反不正當競爭法第13條第3款規(guī)定企業(yè)主對其員工或者受托人的行為負責，則在民事強制執(zhí)行程序中，也應當如此，即企業(yè)主應當對自己、其員工或者受托人的過錯負責。如果對民事訴訟法第890條的規(guī)定作

2、出不同的解釋，認為根據(jù)該條規(guī)定作出的處罰必須以企業(yè)主的過錯為要件，則無法對債權(quán)人提供充分保護。 這個案件中的一個關(guān)鍵點，在于憲法訴愿人已經(jīng)明確告知廣告公司不要采取被禁止的方法為其發(fā)展會員，而有一個廣告公司卻繼續(xù)采取被禁止的方法發(fā)展會員，因此憲法訴愿人沒有過錯。在這種情況下，是否可以根據(jù)民事訴訟法第890條第1款的規(guī)定對其處以罰金呢？對此，聯(lián)邦憲法法院首先指出，民事訴訟法第890條第1款雖然規(guī)范民事訴訟程序中強制執(zhí)行程序，但由于并不僅僅構(gòu)成強制手段，而是同時對違法行為的制裁，因此也包含了刑法因素18。換言之，這方面的問題，屬于刑法領(lǐng)域；而在這一領(lǐng)域，包括刑事處罰在內(nèi)的任何處罰都以過錯為前提，這是

3、一個憲法層面的原則，它的基礎是法治國原則。19法治國原則作為德國憲法上的一個根本原則20，不僅包含法律的安定性，還涵蓋了實體正義21。lOCAlhOst實體正義要求刑法上的事實要件的法律后果之間要存在合理的關(guān)系。在該案中，按照州高級法院的觀點，根據(jù)民事訴訟法第890條第1款的規(guī)定作出處罰，不以行為人的過錯為前提，這就違反了法治國原則。22出于這些原因，憲法訴愿得到聯(lián)邦憲法法院的支持。這個案例充分說明了憲法上的法治國原則在刑法領(lǐng)域的效力。除此以外，刑法則必須貫徹罪刑相當?shù)膽椃ㄔ瓌t23，刑罰制度必須建立在罪犯也是享有權(quán)利的公民的觀念之上24，等等?？傊谭ㄒ矊崿F(xiàn)了全面的憲法化。 行政法的憲法化：

4、從“憲法消逝，行政法長存”到行政法作為“具體化的憲法” 行政法和憲法之間的關(guān)系，更是經(jīng)歷了戲劇性變革。1924年，奧托？梅耶的教科書德國行政法第三版出版。自其第二版出版以來，歷史風云變幻，德國人民經(jīng)歷了第一次世界大戰(zhàn)中戰(zhàn)敗、取消君主制、進行了革命，并且制定了魏瑪憲法。盡管發(fā)生了這么大的變化，作者卻寫道：“從1914年、1917年以來，并沒有什么重大的新情況。憲法消逝，行政法長存；這種情況向來如此?！边@種看法體現(xiàn)了當時的行政法學者對于憲法的看法：無論憲法如何變化，它對行政法基本上沒有什么影響。 在基本法確立的憲政體制之下，情況發(fā)生了根本性的變化。行政權(quán)遵守憲法的義務，是不言而喻的。就基本權(quán)利而言

5、，基本法第1條第3款還直接規(guī)定了立法、行政、司法都受其約束。因此，在行政法領(lǐng)域，無論是立法還是法律解釋，都受到聯(lián)邦憲法法院判決的影響。憲法的約束不僅意味著立法和行政不得違反憲法，還意味著它們必須盡量促進憲法規(guī)范的實現(xiàn)。25從這個角度來看，1959年時任聯(lián)邦行政法院的院長提出行政法是“具體化的憲法”26，是完全正確的。27出于這一原因，如果一個行政法規(guī)范具有多種解釋，則應當采取合憲解釋。28由此可見，或許是出于同屬于公法的原因，相對于民法和刑法，行政法的憲法化更加明顯，在此無須贅述。 三、德國理論的啟示上文表明，在德國，在私法、刑法和行政法領(lǐng)域，都必須遵守憲法原則和基本權(quán)利，在這種意義上，各個法

6、律部門實現(xiàn)了全面的憲法化。反思我國各法律部門和憲法之間的關(guān)系，或許德國的經(jīng)驗能夠給我們?nèi)缦聠⑹尽?合憲解釋的理論基礎 1、憲法原則的效力及于各個法律部門在德國，包括社會國家原則、法治國原則在內(nèi)的憲法原則當然地在各個法律部門都具有效力。對此，聯(lián)邦憲法法院并沒有提出什么理由，換言之，這在德國被認為是一個無需論證、顯而易見的問題。理論上，憲法作為一個國家法律體系內(nèi)部的最高規(guī)范，無疑具有最高效力，因此，憲法原則當然拘束各個法律部門。在我國，憲法作為具有最高法律效力的根本大法，其規(guī)定的原則也應當適用于各個法律領(lǐng)域，因此法官的法律解釋應當符合憲法原則。 2、基本權(quán)利在私法關(guān)系中的效力傳統(tǒng)上，基本權(quán)利的功能

7、在于對抗國家侵害，因此，原則上不能對抗來自第三人的侵犯。要肯定基本權(quán)利的第三人效力，存在一定的理論障礙。對此，德國聯(lián)邦憲法法院在呂特案中援引斯門德的理論，認為基本權(quán)利構(gòu)建了憲法上的價值體系，這些價值能夠指導各個法律部門。因此，對于法律的解釋，特別是對不確定法律概念和抽象條款的解釋，應當符合基本權(quán)利所體現(xiàn)的精神。通過這一方式，基本權(quán)利也就取得了間接的對第三人效力。 在我國，法官在審判中是否應當遵守基本權(quán)利，或者說他們在解釋法律的時候是否應當符合基本權(quán)利條款，取決于我們是否接受基本權(quán)利為憲法價值的觀點。所謂價值，也就是被認為重要的事物。我國憲法規(guī)定基本權(quán)利，正是因為基本權(quán)利具有重要性。從這個角度來

8、看，我國憲法上的基本權(quán)利也構(gòu)成了憲法上的價值，否則就很難解釋為什么需要在憲法上花費筆墨去規(guī)定這些基本權(quán)利。因此，初步看來，在我國的語境下，基本權(quán)利作為憲法上的價值是可以證成的。如果這一點能夠為學術(shù)界接受，則法官對于法律的解釋，當然也應當與基本權(quán)利所體現(xiàn)的價值保持一致。 合憲解釋的現(xiàn)實可行性如果法律的解釋必須符合憲法，那么，對于在實踐中解釋法律的民事、刑事和行政法官而言，他們的權(quán)限無疑受到了一定的限制。在德國，合憲解釋的背后，實際上涉及普通法官和憲法法官之間的關(guān)系：由于憲法法官對憲法的解釋具有最后的發(fā)言權(quán)，合憲解釋也就意味著憲123下一頁 法法官能夠以普通法官對法律的解釋不符合憲法為由，否定普通

9、法官的裁判?？梢韵胂?，這一點無疑會遭到普通法官的強烈反對。事實上，不僅普通法官、甚至部門法的學者都具有排斥憲法的傾向。然而，在德國建立聯(lián)邦憲法法院之初，該法院中的很多法官之前都是納粹的反對者，與希特勒進行堅決的斗爭。相比之下，其他法院的運行不得不依賴原有的法官，而這些法官在第三帝國時期對于納粹的抵制和反抗，遠遠不如憲法法官那么堅決，甚至這些法官中不乏與納粹政權(quán)合作者。在這一背景之下，聯(lián)邦憲法法院在公共生活中具有崇高的威望，聯(lián)邦憲法法院的觀點在社會中也就具有很高的威信，其他法院無法不予以重視、遵從，否則會面臨巨大的社會輿論和道義壓力。29 相比之下，中國目前的情況非常棘手。即使我們明顯能夠在理論

10、上證成法律解釋應當合憲，但是，我國并沒有一個類似于德國聯(lián)邦憲法法院的機構(gòu)來監(jiān)督、審查普通法院對于法律的解釋是否合憲。換言之，中國憲法缺少一個制度層面的代言人。當然，在尚未建立違憲審查機構(gòu)的情況下30，憲法學者也可以對憲法進行解釋，然而，這種解釋即使再有說服力，它對于普通法院的約束力只是一種軟性的約束。也就是說，憲法學者對于憲法的解釋即使能夠得到法律共同體、甚至社會上大多數(shù)人的認同，普通法院違反這一解釋的話，只是違背多數(shù)人對于憲法的理解，但是在制度層面并不會被確認為違反憲法。當然，普通法院在裁判的時候，不可能不考慮到多數(shù)人對于憲法的理解，否則其判決的說服力、在社會上被接受的程度就會打折扣。然而，

11、其不利后果，也就僅限于此，有關(guān)判決不可能在制度上被認為違憲。而且，在目前法院判決基本不對社會公開的情況下，除了引起媒體關(guān)注的案件以外，大部分案件都無法進入公眾視野，從而并不接受這一強度很小的公眾輿論監(jiān)督，這就更是使得法院在裁判的時候無需顧及其裁判是否符合社會大眾所理解的憲法。 結(jié)論：理論和現(xiàn)實的緊張關(guān)系通過以上分析可知，法官對于憲法的解釋應當符合憲法，或者說法官應當對法律進行合憲解釋，這在一個將憲法作為最高規(guī)范的國家制度之下，是理所當然的做法，在理論上沒有任何困難。然而，在現(xiàn)實中，并不存在任何保障法律解釋合憲的制度。此外，要求法律的解釋必須合憲，意味著在法律的解釋中，憲法學者就合憲性問題而享有

12、發(fā)言權(quán)，相對于法官在審判中、部門法學者在學理上壟斷法律解釋的現(xiàn)狀，無疑是對法官和部門法學者不利的，因此，從學術(shù)政治的角度來看，合憲解釋的主張也會遭遇強烈抵制。在這一背景之下，目前一些憲法學者在憲法司法化希望渺茫的情況下，轉(zhuǎn)而主張合憲解釋，認為其構(gòu)成了目前可行的憲法實施方式，用心良苦，但是未免顯得一廂情愿、不切實際。 注釋:1張翔：兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響，中國法學2008年第3期，頁110以下。2上官丕亮：當下中國憲法司法化的路徑與方法，現(xiàn)代法學2008年第2期，頁3以下。3姚國建，另辟蹊徑還是舍本逐末？也論合憲性解釋對憲法實施的意義，法哲學與法社會學論叢第14期，北京

13、大學出版社2009年版，頁215以下。4rudolfsmend，verfassungundverfassungsrecht(1928).5826werineinergegendiegutensittenversto？endenweiseeinemanderenvors？tzlichschadenzufgt，istdemanderenzumersatzdesschadensverpflichtet.6bverfge7，198，205。7bverfge3，225ff.8bverfge3，225，239.9bverfge3，225，239f.10bverfge3，225，242.11bverfge3

14、，225，243.12bverfge3，225，243f.13bverfge22，180，204.14bverfge81，242ff.15bverfge81，242，255.16bverfge20，323ff.17bverfge20，323，324f.18bverfge20，323，332.19bverfge20，323，331.20bverfge1，14，leitsatz28.21，89，92；7，194，196；4，52，58.22bverfge20，323，330.23bverfge20，323，331.24bverfge33，1，1.25dirkehlers，verwaltungund

15、verwaltungsrechtimdemokratischenundsozialenrechtsstaat，in：hans-uweerichsen/dirkehlers(hrsg.)，allgemeinesverwaltungsrecht，26fritzwerner，verwaltungsrechtalskonkretisiertesverfassungsrecht，dvbl1959，527ff.27dirkehlers，28ebenda.29brun-ottobryde，fundamentalrightsasguidelinesandinspiration：germanconstitutionalismininternationalperspective，in：25wisconsininternationallawjournal194.30值得一提的是，即使中國有朝一日建立了憲法法院，也不一定意味著中國的違憲審查制度就能夠良好運行。德國聯(lián)邦憲法法院制度的成功，一方面固然歸功于德國的守法傳統(tǒng)