1、 基于國內(nèi)證券法律體系研究及對策分析論文關(guān)鍵詞：證券法律體系 證券法律體系 內(nèi)幕交易 行政制裁 法律模式 論文摘要：中國證券法律存在許多法律和制度問題，因而是我們的證券市場的發(fā)展衍生放多難題，導(dǎo)致了證券市場發(fā)展的委摩，因此有效的證券責(zé)任實現(xiàn)的前提和保證。我們對比國外及中國香港先進(jìn)成熟的證券法律體系，主要來自于英國的普通法和衡平法體系，證券市場的運(yùn)行機(jī)制比較健全，并處于法律的嚴(yán)密監(jiān)管之下，相比之下，內(nèi)地的證券法律體系仍有待完善。 一證券法律責(zé)任概述。目前我國已經(jīng)形成了由法律、法規(guī)和部門規(guī)章等構(gòu)成的數(shù)量達(dá)三百多種的規(guī)范證券市場的法律體系。因此，調(diào)整證券法律責(zé)任的證券法是廣義上的。證券法律責(zé)任是指證

2、券市場行為主體對其違反證券法行為以及違約行為所應(yīng)承擔(dān)的某種不利的法律后果。證券法律責(zé)任是法律責(zé)任的一種，因此，它具備法律責(zé)任的一般特征，但證券法律責(zé)任也有以下獨特的特征。(一)證券法律責(zé)任主要是財產(chǎn)責(zé)任。無論對行為人進(jìn)行行政罰款，還是要求其承擔(dān)民事賠償責(zé)任，其責(zé)任必然以財產(chǎn)為主要內(nèi)容。證券法律責(zé)任按照法律性質(zhì)可以劃分為證券民事責(zé)任、證券行政責(zé)任和證券刑事責(zé)任。按照主體不同可以劃分為證券發(fā)行人的法律責(zé)任、證券公司的法律責(zé)任、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任、證券交易所于證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任以及其他主體的法律責(zé)任。(二)證券法律責(zé)任常常具有職務(wù)責(zé)任和個人責(zé)任并存的特點。

3、證券發(fā)行人、證券公司、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、證券交易所以及證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的工作人員在履行職務(wù)過程中違反法律規(guī)定導(dǎo)致承擔(dān)法律責(zé)任時，其所在單位要承擔(dān)有關(guān)賠償?shù)蓉?zé)任，其負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人也要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。lOCalhOst(三)證券法律責(zé)任是與有價證券相關(guān)的一種具有綜合性特點的法律責(zé)任，既具有公法責(zé)任的性質(zhì)，也具有私法責(zé)任的性質(zhì)。 二、中國證券法律體系存在的問題。第一，較高層次的法律法規(guī)較少，主要是規(guī)章和規(guī)則。從現(xiàn)行證券法律法規(guī)體系的構(gòu)成來看，全國人大常委會的證券立法雖然有3部，但因為調(diào)整范圍較窄，如證券法僅調(diào)整股票和債券；投資基金法僅調(diào)整公募基金。國務(wù)院的行政法規(guī)也不多

4、，證券市場急需的證券法配套法規(guī)如證券違法行為處罰辦法、證券公司管理條例、上市公司監(jiān)管條例等法規(guī)一直沒有出臺。現(xiàn)行體系中主要是證監(jiān)會的部門規(guī)章和證券交易所的規(guī)則。較高層次的法律法規(guī)較少，嚴(yán)重影響了證券法律法規(guī)的有效實施。第二，實踐中法律規(guī)則的作用較大，自律陛規(guī)則或合同規(guī)則的作用較弱。通常將證券監(jiān)管體制分為法定型和自律型兩種，但不管哪一種監(jiān)管體制，都離不開自律。我們將基于公權(quán)制定的規(guī)則稱為法律規(guī)則，基于私權(quán)、并通過合同對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的規(guī)則稱為自律性規(guī)則或合同規(guī)則。在證券法律法規(guī)體系中，自律型規(guī)則是重要的組成部分。但是，在現(xiàn)行的證券法律法規(guī)體系中，證券交易所和證券業(yè)協(xié)會制定的規(guī)則不僅數(shù)量相對較少

5、，作用也沒有充分發(fā)揮。尤其是，法律規(guī)則和合同規(guī)則的適用范圍沒有明確的區(qū)分，導(dǎo)致合同規(guī)則基本上沒有獨立發(fā)揮作用的空間。第三，部門規(guī)章在立法形式上不夠規(guī)范，在內(nèi)容上存在重疊、交叉甚至沖突。根據(jù)2000年3月頒布的立法法的要求，部門規(guī)章的制定應(yīng)當(dāng)遵循一定的程序，并以中國證監(jiān)會令的形式發(fā)布實施。中國證監(jiān)會的其他規(guī)范性文件不具有行政規(guī)章的法律效力。但立法法頒布以后，證監(jiān)會以證監(jiān)會令形式頒布的規(guī)章只有26件，大量的是其他規(guī)范性文件，在立法形式上不夠規(guī)范。而證監(jiān)會頒布的數(shù)以百計的規(guī)范陛文件中，在內(nèi)容上存在重疊、交叉甚至沖突的現(xiàn)象，需要及時清理，進(jìn)行廢止或修改。第四，有些證券法律機(jī)制的構(gòu)造不夠合理，甚至?xí)斐?/p>

6、實施上的障礙。法律本質(zhì)上是政策的反映，許多法律問題的討論其實涉及政策問題，但法律機(jī)制本身也有一個是否合理的問題。如證券法規(guī)定的股票審核制度。股票發(fā)行審核委員會作為證監(jiān)會內(nèi)設(shè)的獨立機(jī)構(gòu)，它所行使的審核和證監(jiān)會核準(zhǔn)權(quán)之間的關(guān)系，在法律上是不夠明確的。第五，證券市場本身存在的嚴(yán)重不規(guī)范現(xiàn)象，影響了證券法律法規(guī)的有效實施。如市場結(jié)構(gòu)、股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司治理結(jié)構(gòu)不夠規(guī)范，導(dǎo)致法律法規(guī)無法有效實施。如上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中，存在流通股和非流通股的區(qū)別，而(證券法關(guān)于上市公司收購、信息披露、股票交易的規(guī)定，沒有根據(jù)這種不規(guī)范的實際情況制定，這樣，就出現(xiàn)了法律法規(guī)在實際執(zhí)行中的困惑和困難。第六，制度成本過高。健全、明

7、確、透明的法律法規(guī)體系固然是證券市場發(fā)展的客觀要求，但是，如果法律制度的設(shè)計不科學(xué)，不僅發(fā)揮不了促進(jìn)市場發(fā)展的應(yīng)有作用，還有可能大大增加市場成本。例如，在制度設(shè)計中，動輒要求出具審計報告、法律意見書，就會增加市場成本。這方面的問題比較多。此外，現(xiàn)行法律法規(guī)從總體上說還存在審比覘定多、監(jiān)管覘定少的問題。 三、國內(nèi)外法律對比。中國香港特別行政區(qū)證券法律責(zé)任由于香港的法律制度長期受英國的影響，因此，以判例為主的普通法成為香港法律的一個特點。香港沒有綜合性的證券法，有關(guān)政權(quán)的法律主要包括條例、附屬法例、規(guī)則及一系列守則，如：公司條例、證券條例、證券(內(nèi)幕交易)條例、保障投資者條例、證券(公開權(quán)益)條例

8、)、證券(在交易所上市)規(guī)則。除了以上法律法規(guī)之外，還有香港公司收購及合并守則、(香港公司購回本身股份守則和香港等法律。(一)證券民事責(zé)任制度在證券條例、公司條例、保障投資者條例、證券及期貨條例、失實陳述條例等中規(guī)定違反信息公開義務(wù)的民事責(zé)任主要是：賠償金支付、撤銷合同、恢復(fù)原狀。1990年頒布的證券(內(nèi)幕交易)條例對內(nèi)幕交易所發(fā)生的民事責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。可分為對公司的責(zé)任和對股東或其他人的責(zé)任。前者是公司可要求內(nèi)幕人士歸還通過內(nèi)幕交易而獲得的利益；后者則是將公司成員的整體利益作考慮。香港證券條例第135條、第136條、第137條規(guī)定了市場操縱行為：制造虛假交易、制造虛假市場、不涉及是以擁有權(quán)轉(zhuǎn)

9、變的證券交易、流傳或散播資料、使用使用欺詐或欺騙手段、證券價格的限制。第141條對違反這幾條規(guī)定的人做出了民事?lián)p害賠償?shù)囊?guī)定。(二)證券行政責(zé)任制度。1、不符合條件上市。在某種證券不滿足理事會規(guī)定的上市條件或委員會處于保持有秩序的香港市場的目的而認(rèn)為有必要的情況下，取消其在香港聯(lián)合交易所的上市資格。2、違法經(jīng)營股票市場。任何人不得在香港聯(lián)合交易所之外零星建立或經(jīng)營股票市場，不得有意協(xié)助經(jīng)營香港聯(lián)合交易所之外的股票市場。否則，可被處50萬港元的罰款。3、擅自使用“股票交易所”、“聯(lián)合股票交易所”、“聯(lián)營交易所”或“聯(lián)營股票交易所”等名稱。 否則，可被判處10萬港元的罰款。如不悔改，可在其繼續(xù)犯法

10、的期間以其處以每月5000港元的罰款。(三)證券法律刑事責(zé)任制度。證券條例第138條及于2003年4b1日修訂生效的證券及期條例都規(guī)定了違反虛假或誤導(dǎo)陳述責(zé)任的刑罰處罰。證券條例第13條的規(guī)定了操縱證券交易價格的技術(shù)犯罪，處5萬港元以下的罰款或兩年以下的監(jiān)禁。香港證券條例第80條的規(guī)定了證券賣空交易的責(zé)任。通過兩地證券法律責(zé)任制度的比較，可以看出，香港的證券法律責(zé)任制度是比較完善的。主要表現(xiàn)在：1、香港有完善的證券民事責(zé)任制度的規(guī)定。我國的證券法僅有1o條關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，而股票香港發(fā)行和交易暫行條例和禁止證券欺詐行為暫行辦法也各只有一條原則性規(guī)定，使我國的證券法律責(zé)任制度中的民事責(zé)任非常落

11、后。2、香港對有關(guān)證券法律責(zé)任的規(guī)定詳細(xì)具體，切實可行。而內(nèi)地證券法律責(zé)任的大量規(guī)定不夠明確。具體表現(xiàn)在：一是對一些證券違法行為未作規(guī)定；二是監(jiān)督管理主體的地位、職責(zé)不是很明確；三是對證券法律責(zé)任的追究缺少程序方面的規(guī)定等。因此有些規(guī)定過于原則缺乏可操作性。這也反映出內(nèi)地投資者，特別是中小投資的合法權(quán)益的保護(hù)機(jī)制的不完善。3、香港的責(zé)任承擔(dān)上很明顯的帶有金錢懲罰性質(zhì)，即民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任中有很多是通過金錢賠償、行政罰款與罰金來實現(xiàn)的。并且對違反證券交易規(guī)則的行為一般處罰較重。而內(nèi)地對證券違法行為所規(guī)定的罰款金額偏小，處罰條款過少，執(zhí)法、司法力度不夠，很難適應(yīng)今后形勢發(fā)展的需要。尤其

12、是當(dāng)前違法犯罪行為不斷加劇，涉及金額愈來愈大，現(xiàn)行法律中規(guī)定的罰款金額顯然懲罰偏輕，不能有效打擊證券違法犯罪行為。 四完善中國證券法律體系的幾點建議。第一、全面清理現(xiàn)行證券法律法規(guī)體系，重新設(shè)計一個科學(xué)合理的證券法律法規(guī)體系。如前所述，現(xiàn)行體系存在的問題很大一部分是由于“應(yīng)急立法”造成的，本質(zhì)上還是一個缺乏預(yù)先規(guī)劃、科學(xué)設(shè)計的問題。 因此，應(yīng)當(dāng)重新審視現(xiàn)行證券法律法規(guī)體系，深入研究現(xiàn)行體系的框架和內(nèi)容，在全面清理現(xiàn)行法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，根據(jù)中國證券市場發(fā)展的實際情況，設(shè)計一個科學(xué)合理的新的證券法律法規(guī)體系，徹底改變以危機(jī)為導(dǎo)向立法模式，以創(chuàng)新為導(dǎo)向來構(gòu)建現(xiàn)代化的證券法律法規(guī)體系。在新體系的設(shè)計中

13、，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題：一是科學(xué)構(gòu)建證券法律法規(guī)的結(jié)構(gòu)，嚴(yán)格劃分立法權(quán)限，尤其是明確法律規(guī)則和合同規(guī)則的界限；二是法律的穩(wěn)定性和靈活性相結(jié)合，如何協(xié)調(diào)這兩個表面上互相矛盾的兩方面，是新體系的重要任務(wù)；三是建立制度化的檢t楫日創(chuàng)新機(jī)制，使現(xiàn)行法律法規(guī)能不斷完善，新的法律法規(guī)能及時制定。第二、促進(jìn)證券立法的市場化和國際化進(jìn)程，降低制度的經(jīng)濟(jì)成本。市場化和國際化從總體上說中國證券市場發(fā)展的基本目標(biāo)，也是中國證券法律體系的基本目標(biāo)。證券立法的市場化和國際化事實上包括兩方面的含義，一是立法過程的市場化和國際化；二是立法內(nèi)容的市場化和國際化。要充分借鑒成熟市場的成功經(jīng)驗，在證券立法中盡可能采用國際慣例。證券市場投資者所有成本最終都要由投資者承擔(dān)，在證券法律制度的設(shè)計中，有必要對制度的經(jīng)濟(jì)成本作一個全面的評估，盡可能降低制度成本。第三、嚴(yán)格執(zhí)行立法法的規(guī)定，提高證券法律法規(guī)的透明度。在新體系的建設(shè)中，要嚴(yán)格執(zhí)行立法法，明確立法權(quán)限，規(guī)范立法程序，減少和消除“依文件治市”的現(xiàn)象，盡可能采用法規(guī)、規(guī)章的形式，一般不要采用法規(guī)l生文件和規(guī)章性文件的形式，提高法規(guī)、規(guī)章本身的規(guī)范化程度，加強(qiáng)法規(guī)、