1、物流業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險和防范上海第二工業(yè)大學(xué)副教授上海盈通律師事務(wù)所律師周艷軍前言 法律和業(yè)務(wù)在實踐中存在著一個矛盾，從我們律師的角度看，當(dāng)然是希望合同越完備越詳細(xì)，越對自己的當(dāng)事人有利越好。但是，如果真正按照律師的意見去簽訂合同或者在實踐中進(jìn)行操作，除了大公司或一方當(dāng)事的法律地位特別好之外，可能大部分的買賣都作不成。 但“法律不是萬能的，沒有法律意識萬萬不能的”但是如果當(dāng)事人只顧作生意，對于保護(hù)自己的利益一點(diǎn)都不注意，則可能是話干了不少，但錢卻沒賺到。在當(dāng)前大部分物流業(yè)務(wù)還是比較低端，利潤水平不高的情況下，一筆較大的費(fèi)用收不回來，就可能給企業(yè)的生存造成巨大的困難。或者牽涉到一場曠日持久的官司中，

2、給企業(yè)的正常生效經(jīng)營造成巨大的困難。 前言 鑒于上述情況，我認(rèn)為，作為律師，既要保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，又要使生意能夠作成，在商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險中尋找一個平衡點(diǎn)。這就需要你們的律師對業(yè)務(wù)和相關(guān)的法律規(guī)定清楚和了解。 你們作為業(yè)務(wù)第一線的高級管理人員，理應(yīng)對自己的業(yè)務(wù)比較了解，對相關(guān)的法律風(fēng)險和防范有適當(dāng)?shù)牧私?。另外，你們?yīng)清楚自己所處的法律地位，根據(jù)自己的實際情況來選擇適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)方式，同時注意應(yīng)該在合適的時機(jī)提出適當(dāng)?shù)囊?。講座內(nèi)容結(jié)構(gòu)1、物流服務(wù)合同的法律風(fēng)險與防范2、貨物包裝的法律風(fēng)險與防范3、貨物裝卸的法律風(fēng)險與防范 4、貨物儲存的法律風(fēng)險與防范 5、物流加工的法律風(fēng)險與防范6、貨物運(yùn)輸?shù)姆?/p>

3、風(fēng)險與防范 第一部分物流服務(wù)合同的法律風(fēng)險與防范一、合同主體的法律風(fēng)險及防范 1、代理人及法律風(fēng)險 根據(jù)法律規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義進(jìn)行民事活動，由被代理人直接承受其法律后果。代理人從事交易活動常見的法律風(fēng)險有：（1）無權(quán)代理的法律風(fēng)險。（2）超越權(quán)限代理的法律風(fēng)險。 （3）代理人的法律風(fēng)險。一、合同主體的法律風(fēng)險及防范2、代表人及法律風(fēng)險 （1）授權(quán)缺陷的法律風(fēng)險。我國法律規(guī)定了法定代表人制度，除此之外企業(yè)其它人員對外簽訂合同，必須具有授權(quán)委托。（2）公司章程限制的法律風(fēng)險。一、合同主體的法律風(fēng)險及防范3、合同主體欺詐的法律風(fēng)險 （1）有限責(zé)任的惡意利用及法律風(fēng)險 公司法第

4、二十條第三款規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。” 。（2）虛構(gòu)合同主體及法律風(fēng)險 A利用注冊要求差異虛擬合同主體。B利用掛靠等方式虛擬合同主體。一、合同主體的法律風(fēng)險及防范4、主體變更的不當(dāng)利用及法律風(fēng)險 （1）合同轉(zhuǎn)讓的主體變更法律風(fēng)險。（2）公司分立或合并的主體變更法律風(fēng)險。 一、合同主體的法律風(fēng)險及防范5、主體不適格及法律風(fēng)險 （1）無權(quán)處分人。（2）不具有法定的資格。（3）返反法律禁止性規(guī)定。（4）合同義務(wù)部分為第三人才能履行。一、合同主體的法律風(fēng)險及防范主體法律風(fēng)險的防范： 1、審查對方當(dāng)事人的情況 若

5、對方當(dāng)事人為自然人，審查主要針對當(dāng)事人是否具有完全民事行為能力。若對方當(dāng)事人為法人，包括企業(yè)單位、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、社團(tuán)等，需要審查其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。若對方當(dāng)事人為其它組織，如獨(dú)資企業(yè)、合伙人、企業(yè)分支機(jī)構(gòu)等，無獨(dú)立法人資格，要審查其營業(yè)執(zhí)照，對于分支機(jī)構(gòu)還需要審查其總公司的相關(guān)情況。 對于特殊行業(yè)的當(dāng)事人，從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營，法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營許可證或相應(yīng)的資質(zhì)。在這種情況下，確定合同主體資格合法性的時候，還應(yīng)要求對方出示相應(yīng)的證明。 一、合同主體的法律風(fēng)險及防范2、調(diào)查合同主體履約能力審查對方的合同履約能力同樣重要，如資信情況、商業(yè)信譽(yù)、歷史履

6、約情況等。 一般來說，對當(dāng)事人履約能力狀況調(diào)查應(yīng)包括以下內(nèi)容： （1）對方的經(jīng)營狀況：企業(yè)的性質(zhì)。企業(yè)的產(chǎn)品。企業(yè)所在的地區(qū)是否交易方面的傳統(tǒng)。企業(yè)的人員構(gòu)成、營業(yè)額。（2）注冊資本和凈資產(chǎn)。一、合同主體的法律風(fēng)險及防范（3）法定地址，它是合同當(dāng)事人經(jīng)營活動的中心，有無法定地址往往能反映當(dāng)事人其它方面的情況，而能為其它方面的調(diào)查工作提供線索。而且一旦發(fā)生糾紛，法定地址也是送達(dá)法律文件的確定標(biāo)準(zhǔn)。（4）公司賬號，是保障企業(yè)在發(fā)生糾紛時，確定對方資產(chǎn)的最有效的途徑。一、合同主體的法律風(fēng)險及防范3、審查對方簽約人的資格合同法規(guī)定，合同經(jīng)法定代表人簽字或加蓋單位公章生效。因此，這類人員簽訂合同無需另外

7、授權(quán)，并且其超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，該合同是有效的。但并不能因為是法定代表人簽訂合同就可以掉以輕心，應(yīng)要求其出示身份證件，與營業(yè)執(zhí)照上的姓名相核對。當(dāng)簽約人為委托代理人時，應(yīng)審查是否有授權(quán)委托書或單位介紹信，審查時注意授權(quán)是否清楚，權(quán)限的范圍及是否已失效。二、合同內(nèi)容的法律風(fēng)險及防范 1、條款不完備或者不一致的法律風(fēng)險常見的錯誤有：當(dāng)事人名稱不一致、不完全、錯誤或矛盾，合同名稱與實質(zhì)內(nèi)容不符、時間簽署前后不一樣，地址、法定代表人錯誤等。2、用詞不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險3、免責(zé)條款的法律風(fēng)險4、合同有效性的法律風(fēng)險二、合同內(nèi)容的法律風(fēng)險及防范1、采用改良過的示范合同、注意合同條款應(yīng)合法

8、、完備 格式條款、運(yùn)單遵守法律規(guī)定：如公路運(yùn)輸應(yīng)該遵守的一系列法律規(guī)范有：公路法、合同法汽車貨物運(yùn)輸規(guī)則、道路貨物運(yùn)輸服務(wù)業(yè)管理辦法、高速公路交通管理辦法、道路交通管理條例、城市道路管理條例、道路零擔(dān)貨物運(yùn)輸管理辦法二、合同內(nèi)容的法律風(fēng)險及防范一般來說，運(yùn)輸合同應(yīng)包含以下基本內(nèi)容：托運(yùn)人、收貨人和承運(yùn)人的名稱（姓名）、地址（住所）、電話、郵政編碼；貨物名稱、性質(zhì)、重量、數(shù)量、體積；裝貨地點(diǎn)、卸貨地點(diǎn)、運(yùn)距；貨物的包裝方式；承運(yùn)日期和運(yùn)到期限；運(yùn)輸質(zhì)量；裝卸責(zé)任；貨物價值，是否保價、保險；運(yùn)輸費(fèi)用的結(jié)算方式；違約責(zé)任；解決爭議的方法等等。 二、合同內(nèi)容的法律風(fēng)險及防范2、應(yīng)注意合同的有效性 判斷

9、合同的有效性，注意我國民法通則第五十八條的規(guī)定和我國合同法第五十二條的規(guī)定。除了上述規(guī)定外，還要注意一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。只要不違背我國法律法規(guī)強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，合同的有效性就得到了保障。關(guān)于合同有效性問題，事實上包括三個方面的問題，一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當(dāng)，三是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法。二、合同內(nèi)容的法律風(fēng)險及防范3、應(yīng)注意合同的可操作性 實踐中，大量合同缺乏可操作性，具體表現(xiàn)在：對合同各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象原則，對合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確不具體，或雖對各方的義務(wù)作了詳細(xì)規(guī)定但沒有違約責(zé)任條款或?qū)Υ艘?guī)定不清，合同雖規(guī)定了損失賠償?shù)珱]有計算依據(jù)，整個交易程序不清晰，

10、合同用語不確切等等。公司不能礙于情面，不愿意提及違約責(zé)任，或?qū)Υ溯p描淡寫，必須明確具體規(guī)定違約責(zé)任。合同用詞不宜使用如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良的”、 “合理的”等形容詞，盡量避免使用“大約”、“相當(dāng)”等模棱兩可的詞語，標(biāo)點(diǎn)符號亦不可輕視。三、合同形式的法律風(fēng)險和防范 我國合同法規(guī)定:合同的形式應(yīng)當(dāng)符合要求。 當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 如果法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 四、合同履行的法律風(fēng)險和防范法律風(fēng)險1、防盜、防搶、防損等意外事故 2、接貨時，貨物數(shù)量及質(zhì)量的疏忽風(fēng)險3、誤交付的風(fēng)險四、合同履行的法律風(fēng)險和防范防范：1、加強(qiáng)公司內(nèi)外部管理

11、2、接貨時須認(rèn)真核對接收貨物的名稱、數(shù)量、現(xiàn)狀是否與合同一致 3、交貨時必須嚴(yán)格核對收貨人的身份是否與合同上的收貨人一致 第二部分貨物包裝的法律風(fēng)險與防范一、貨物包裝不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險與防范風(fēng)險1、包裝不當(dāng)使商品受到損壞2、包裝不當(dāng)對運(yùn)輸工具造成損害3、包裝不當(dāng)降低工作效率4、包裝檢疫不合格案例：CT機(jī)的木質(zhì)和紙質(zhì)包裝二、貨物包裝破損的風(fēng)險1、運(yùn)輸中托運(yùn)方包裝不善導(dǎo)致貨物受損 2、不按包裝標(biāo)志處置貨物導(dǎo)致受損案例：申通快遞怨顧客包裝不當(dāng) 拒絕不賠保險貨物在運(yùn)輸途中遭磨損，是否屬貨運(yùn)險理賠范圍？三、危險貨物包裝風(fēng)險 1、把危險貨物當(dāng)作普通貨物包裝2、新技術(shù)條件導(dǎo)致的風(fēng)險3、包裝中未考慮到應(yīng)急條件下產(chǎn)生的

12、危害案例：危險貨物包裝不當(dāng)造成損失的責(zé)任承擔(dān) 危貨因包裝瑕疵發(fā)生泄漏托運(yùn)人自擔(dān)貨損責(zé)任 爭議焦點(diǎn)是包裝桶的螺旋蓋未適當(dāng)關(guān)閉是誰的過錯 托運(yùn)人的包裝義務(wù)，承認(rèn)人簽發(fā)了清潔提單并不能證明貨物包裝完好 四、貨物包裝的風(fēng)險防范1、重視合同，規(guī)范操作包裝規(guī)定明確具體，不宜采用“海運(yùn)包裝”、“習(xí)慣包裝按包裝法規(guī)要求規(guī)范操作”2、充分考慮商品特點(diǎn)和不同運(yùn)輸方式的要求3、科學(xué)管理、注意細(xì)節(jié)4、嚴(yán)格按照危險品貨物的要求操作切勿不報、漏報、錯報、瞞報加強(qiáng)對危險品的實時檢驗和監(jiān)控第三部分貨物裝卸的法律風(fēng)險與防范 一、貨物裝卸的風(fēng)險 1、裝卸貨物損害賠償風(fēng)險 2、裝卸安全事故賠償風(fēng)險案例：承運(yùn)人駕駛特種運(yùn)輸工具應(yīng)負(fù)協(xié)

13、助裝卸義務(wù)司機(jī)幫忙裝貨出意外公司包裝不當(dāng)擔(dān)責(zé)任 二、貨物裝卸的風(fēng)險防范1、注意合同約定裝卸風(fēng)險的劃分2、規(guī)范操作，加強(qiáng)事故安全管理3、注意吸收經(jīng)驗、加強(qiáng)員工安全培訓(xùn)第四部分貨物儲存的法律風(fēng)險與防范 貨物儲存的法律風(fēng)險 1、不能按時提供倉儲的風(fēng)險2、未認(rèn)真驗收貨物導(dǎo)致貨損賠償?shù)娘L(fēng)險3、未提供相應(yīng)儲存條件引發(fā)貨物損失的風(fēng)險 貨物儲存的法律風(fēng)險4、儲存過程中保管不當(dāng)導(dǎo)致貨損賠償5、發(fā)現(xiàn)貨物異狀未及時通知貨主的風(fēng)險6、不按規(guī)定出貨的風(fēng)險7、存貨人未能及時交付或不交付貨物的風(fēng)險8、倉單風(fēng)險貨物儲存的法律風(fēng)險防范1、制訂好倉儲合同2、制訂良好的倉庫收發(fā)貨、存貨制度3、細(xì)化操作、依法維權(quán)4、嚴(yán)格執(zhí)行貨物質(zhì)量

14、檢驗制度第五部分物流加工的法律風(fēng)險與防范 一、 加工的法律風(fēng)險1、定做人騙取質(zhì)保金2、未經(jīng)定做人同意擅自轉(zhuǎn)加工3、不能依約保證承攬人質(zhì)量不合格的連帶賠償責(zé)任 一、 加工的法律風(fēng)險4、承攬人不具備履約能力5、定做人單方毀約6、承攬合同與雇傭合同的區(qū)分及風(fēng)險承擔(dān)7、加工侵犯知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險案例：貼牌加工生產(chǎn)經(jīng)營模式，涉及到的委托方和受托方共同侵權(quán)問題。 二、 加工法律風(fēng)險的防范1、慎重簽訂書面合同，質(zhì)量、時間等條款必須明確具體。 2、原材料提供及風(fēng)險負(fù)擔(dān)約定明確。 3、注意留置權(quán)的約定。 4、明確交貨方式 ：倉庫提貨或者指定的地點(diǎn)。 5、承攬方應(yīng)在訂立合同時合理的預(yù)見“定作方依法隨時解除承攬合同”、

15、“中途變更承攬要求”所帶來的損失及評估，在此基礎(chǔ)上合理安排人力及設(shè)備組織加工。 6、定作方應(yīng)對自己提供給承攬方的圖紙或技術(shù)方案予以認(rèn)真審議。 第六部分貨物配送的法律風(fēng)險與防范一、 配送的法律風(fēng)險1、因遲延配送和延遲收貨承擔(dān)賠償風(fēng)險2、不適當(dāng)配送導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)賠償3、貨物侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險一、 配送的法律風(fēng)險4、貨物質(zhì)量引發(fā)的法律風(fēng)險5、誤交付導(dǎo)致第三人損壞貨物的風(fēng)險6、經(jīng)營配送標(biāo)的物為違禁品、危險品的風(fēng)險 二、 配送法律風(fēng)險的防范1、強(qiáng)化合同觀念，明確雙方義務(wù) 2、規(guī)范操作3、加強(qiáng)管理，第七部分運(yùn)輸?shù)姆娠L(fēng)險與防范一、接貨的風(fēng)險1、貨運(yùn)單填寫不明 托運(yùn)單一字之差 45萬元貨物打水漂 2、貨物數(shù)量、質(zhì)

16、量的疏忽風(fēng)險（已前述）一、接貨的風(fēng)險運(yùn)單填寫要求： （1）準(zhǔn)確表明托運(yùn)人和收貨人的名稱(姓名)和地址(住所)、電話、郵政編碼； （2）準(zhǔn)確表明貨物的名稱、性質(zhì)、件數(shù)、重量、體積以及包裝方式； （3）準(zhǔn)確表明運(yùn)單中的其他有關(guān)事項； （4）一張運(yùn)單托運(yùn)的貨物，必須是同一托運(yùn)人、收貨人； 一、接貨的風(fēng)險 （5）危險貨物與普通貨物以及性質(zhì)相互抵觸的貨物不能用一張運(yùn)單； （6）托運(yùn)人要求自行裝卸的貨物，經(jīng)承運(yùn)人確認(rèn)后，在運(yùn)單內(nèi)注明； （7）應(yīng)使用鋼筆或圓珠筆填寫，字跡清楚，內(nèi)容準(zhǔn)確，需要更改時，必須在更改處簽字蓋章。托運(yùn)的貨物品種不能在一張運(yùn)單內(nèi)逐一填寫的，還應(yīng)填寫“貨物清單”二、運(yùn)輸途中風(fēng)險1、合同變

17、更的法律風(fēng)險2、不可抗力的法律風(fēng)險3、交通事故的法律風(fēng)險二、運(yùn)輸途中風(fēng)險防范：1、注意運(yùn)輸合同的簽署2、加強(qiáng)安全事故的預(yù)防措施3、利用投保轉(zhuǎn)移風(fēng)險三、貨物交付風(fēng)險與防范風(fēng)險1、標(biāo)識不清導(dǎo)致誤投2、貨主指示作為延伸的法律風(fēng)險3、延期運(yùn)送引發(fā)的法律風(fēng)險防范加強(qiáng)管理四、貨物運(yùn)輸?shù)拿赓r責(zé)任風(fēng)險與防范風(fēng)險：1、不可抗力導(dǎo)致貨損2、貨物的自然性質(zhì)或合理損耗導(dǎo)致貨損3、托運(yùn)人、收貨人的過錯導(dǎo)致貨損防范：充分收集和保存證據(jù)、合理抗辯申通快遞怨顧客包裝不當(dāng) 拒絕不賠快遞件中裝6包珍珠粉和一本書外包裝破損退回。可退回來，珍珠粉沒有見到，就剩下一本書。 公司規(guī)定：“由于托運(yùn)人事先未經(jīng)聲明或因包裝不當(dāng)造成的損失概不賠

18、償。” 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法有關(guān)規(guī)定，“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告事等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，格式合同、通知、聲明、店堂告事等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效”。危險貨物包裝不當(dāng)造成損失的責(zé)任承擔(dān) 一、貨物泄漏的原因及責(zé)任；本院對檢驗報告的證明力予以確認(rèn)。該報告的檢驗結(jié)論為“桶的質(zhì)量和 /或貨物本身重量的壓力應(yīng)當(dāng)是引起泄漏的原因”。“桶的質(zhì)量”系包裝容器方面的原因。鑒定結(jié)果單顯示，貨物包裝容器在出運(yùn)時經(jīng)相關(guān)部門抽樣檢驗，但只能證明檢驗當(dāng)時（2005年2月3月）抽樣部分的包裝容器是符合要求的，不能證明包裝容器在經(jīng)過出運(yùn)、裝卸、堆存、回運(yùn)等過程后仍舊符合要求。危險貨物包裝不當(dāng)造成損失的責(zé)任承擔(dān)涉案部分包裝容器經(jīng)長時間運(yùn)輸仍完好無損，而另一部分則桶體凹陷，恰恰說明這部分桶體凹陷的包裝容器在同等運(yùn)輸條件下可能存在質(zhì)量問題。因此，鑒定結(jié)果單不能推翻檢驗報告的結(jié)論，即包裝容器的質(zhì)量是貨物泄漏的原因或原因之一。貨物的包裝容器由被告提供，被告作為托運(yùn)人，負(fù)有妥善包裝的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對容器的質(zhì)量負(fù)