1、 從訴訟調(diào)解到“消失中的審判”【摘要】美國著名法社會學(xué)家marc galanter教授從1980年代到2002年的三篇實(shí)證研究，通過大量數(shù)據(jù)和經(jīng)驗(yàn)性資料對這一時(shí)期美國民事審判的動態(tài)發(fā)展做出了一種全景式的描述，其研究和分析表明，在案件管理的背景下，和解和調(diào)解越來越受到法官的認(rèn)同，并帶來了司法理念和模式的轉(zhuǎn)變，司法逐步融入多元化糾紛解決機(jī)制之中，以致審判結(jié)案率和訴訟率整體持續(xù)下降，訴訟在當(dāng)代法治和法律發(fā)展中的作用開始降低。由此，有關(guān)訴訟爆炸的神話、傳統(tǒng)的對抗性訴訟程序及其價(jià)值受到挑戰(zhàn)，同時(shí)也帶來了司法改革及功能轉(zhuǎn)變的契機(jī)。當(dāng)前，這種發(fā)展本身并未終結(jié)，也不意味著“審判的消失”將成為一種普適性規(guī)律，但

2、這一歷程以及格蘭特教授的研究方法，無疑能對我國法律界有關(guān)司法、訴訟和調(diào)解的研究提供極有價(jià)值的啟示。 【關(guān)鍵詞】訴訟調(diào)解；民事司法；審判 【英文摘要】from the 1980s to 2002，american law professor marc galanter wrote three empirical researcharticleshe through a large amount of data and empirical materials，take a panoramic view of the descriptionon the dynamic development of

3、united states civil trial during that periodthis research and the analysis indicates that，in the context of case management，settlement and mediation got more and more recognition by judges，and that has brought to a changing of judicial philosophy and the pattern of civil justice，the justice graduall

4、y diversified into the diversified dispute resolution mechanism，the trial and litigation continuous decline，and the role of litigation in contemporary development of the rule of law and law began to decreasethus，themyth of the litigation explosion，the traditional adversarial proceedings and its valu

5、e was being challenged，butit also brings the opportunity of judicial reform and the function changeat present，such a development itselfis not the end，nor does it mean that“the vanishing trial”will become a universal vend，but this phenomenon and developing course，as well as professor grants research

6、method，can undoubtedly provide us muchvaluable insight about the judicial，litigation an mediation 【英文關(guān)鍵詞】judicial mediation；civil justice；trail 眾所周知，訴訟調(diào)解是中國司法模式特有的產(chǎn)物，不僅具有悠久的歷史和文化淵源，而且反映著社會轉(zhuǎn)型期的時(shí)代特點(diǎn)。LOCAlHoSt而與此相對，20世紀(jì)中期以后，在素?zé)o調(diào)解傳統(tǒng)的美國民事司法的對抗訴訟模式中，逐漸生成發(fā)展出一種調(diào)解與和解的文化，乃至于已開始影響到司法的利用率和功能。在當(dāng)代語境下對美中兩國的訴訟調(diào)解加以比

7、較，無疑會給我們帶來一些新鮮的啟迪。筆者此前對中國的訴訟調(diào)解已做過若干實(shí)證研究，1在此基礎(chǔ)上，選取美國著名法社會學(xué)家marc galanter教授從1980年代到2002年對美國民事審判的三篇實(shí)證研究，在對其內(nèi)容和結(jié)論進(jìn)行解讀的同時(shí)，結(jié)合我國訴訟調(diào)解及糾紛解決機(jī)制的相關(guān)問題，作一比較分析。 一 marc galanter，美國芝加哥大學(xué)哲學(xué)碩士和法學(xué)博士，曾先后在芝加哥大學(xué)、哥倫比亞大學(xué)、斯坦福大學(xué)、印度德里大學(xué)、紐約州立大學(xué)布法羅分校等校任教，現(xiàn)任威斯康星大學(xué)麥迪遜分校法學(xué)教授及英國倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授。同時(shí)他也擔(dān)任美國法與社會評論主編、美國法與社會研究會主席、國際民間法與法律多元委員會主席

8、等學(xué)術(shù)職務(wù)，也是美國藝術(shù)與科學(xué)學(xué)院等若干著名學(xué)術(shù)團(tuán)體的成員。格蘭特教授迄今已出版著作十余部，發(fā)表論文數(shù)十篇，其研究涉及比較法學(xué)、法社會學(xué)、民事訴訟法、司法制度、糾紛解決、法與社會、法律文化等領(lǐng)域。因其對印度和南亞法律文化所進(jìn)行的深入研究，至今被認(rèn)為是美國印度法研究的領(lǐng)袖；而他對美國司法制度、訴訟和糾紛解決所作的實(shí)證研究則以前瞻性和批判風(fēng)格著稱，具有廣泛的影響和高引用率；同時(shí)，他在比較法和法社會學(xué)方面亦享有很高的國際聲譽(yù)。 對中國的讀者來說，marc galanter的名字未必耳熟能詳，但如果列舉他已被譯為中文的一些名篇，法學(xué)界對他的名字應(yīng)并不陌生。galanter教授1985年的論文民事訴訟中

9、法官調(diào)解的出現(xiàn)曾被譯介到我國；1朱景文教授在現(xiàn)代西方法社會學(xué)12345678下一頁 一書中介紹過他的文章：為什么“有產(chǎn)者”占便宜，2并在此后的比較法：社會學(xué)的框架和方法一書介紹過他的研究；此外，在比較民訴法名著福利國家與接近正義一書中收入了其論文不同情況下的正義。2這些譯作已為中國法學(xué)界廣為引用，而它們不過是galanter教授諸多研究領(lǐng)域和成果中的一小部分。 二 在galanter教授對美國司法制度的研究中，有關(guān)聯(lián)邦和州法院民事審判中調(diào)解、和解及審判的實(shí)證研究占有重要的地位，其中三篇與調(diào)解有關(guān)的論文：“和解法官而不是審判法官”：美國的司法調(diào)解，3民事訴訟中法官調(diào)解的出現(xiàn)4和消失中的審判：對美

10、國聯(lián)邦和州法院審判及相關(guān)問題的考察，5研究時(shí)間跨度近20年，以1980年代美國法院民事訴訟中調(diào)解與和解的快速增長為起點(diǎn)，截至本世紀(jì)最近的數(shù)據(jù)，通過定量分析、調(diào)研訪談等經(jīng)驗(yàn)實(shí)證研究方法，客觀地描述了法官對調(diào)解的認(rèn)識及和解促進(jìn)行為，分析揭示了和解運(yùn)動發(fā)展的社會背景和制度原因，并預(yù)測了其發(fā)展動向。這一長期的動態(tài)性研究已經(jīng)接受了時(shí)間和實(shí)踐的檢驗(yàn)，具有較高的實(shí)證性和科學(xué)性，為研究當(dāng)代美國乃至世界司法和糾紛解決機(jī)制的發(fā)展提供了不可多得的資料。 論文和解法官發(fā)表于1985年，法官調(diào)解的初稿作為研究報(bào)告首發(fā)于1984年威斯康星大學(xué)糾紛解決項(xiàng)目研討會，后于1986年正式發(fā)表。也就是說，這兩篇論文是同時(shí)創(chuàng)作并相互

11、聯(lián)系的。和解法官一文旨在揭示和解與調(diào)解在訴訟中的作用，作者開宗明義地指出，盡管和解未受到法學(xué)界足夠的關(guān)注，但是，在今天美國的民事訴訟中，協(xié)商與訴訟已不再是兩種截然分明的程序，而是同處于一個由審判法官解決糾紛的過程中，將其稱之為訴訟和解或許更為貼切。傳統(tǒng)普通法是反對妥協(xié)的：司法決定是“要么全有、要么全無”和“勝者通吃”。但是今天，大多數(shù)訴諸法院的糾紛卻并非是由法院判決解決的?！霸诜傻年幱跋抡勁小背蔀槊绹ㄔ航鉀Q民事案件的主導(dǎo)手段，只有不到10的案件以判決結(jié)案。典型的和解談判應(yīng)該是由當(dāng)事人自己協(xié)商，但是目前在很多情況下，協(xié)商是在法官的鼓勵、中介斡旋或積極調(diào)解下實(shí)現(xiàn)的。大多數(shù)美國法官至少在他們處理

12、的某些案件中，在某種程度上參與了協(xié)商和解的過程，而這已經(jīng)成為司法工作中值得期待、甚至是備受推崇的特點(diǎn)。 論文指出，和解作用的增加肇始于1938年，聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則將審前會議引進(jìn)了聯(lián)邦法院，盡管其作用本來是為了給審判做準(zhǔn)備，但不期之中和解卻成為其最重要的副產(chǎn)品。到了1960年代，司法和解的作用開始受到重視和強(qiáng)調(diào)。時(shí)至1970年代，聯(lián)邦法院法官的認(rèn)識已發(fā)生明顯轉(zhuǎn)變，越來越多的法官開始直接和熱心地促進(jìn)和解。 法官調(diào)解一文的重點(diǎn)是研究法官對和解的認(rèn)識及其調(diào)解行為。作者通過對聯(lián)邦和州法院法官的實(shí)證調(diào)研說明，美國民事訴訟中正在出現(xiàn)一個重大轉(zhuǎn)變，即從反對和解轉(zhuǎn)向支持，法官不僅開始積極支持和解，而且本身已經(jīng)開

13、始作為調(diào)解人參與到促成和解的活動中。論文指出：積極促進(jìn)訴訟和解現(xiàn)在無疑已是聯(lián)邦司法系統(tǒng)中的既定制度。1983年，向司法積極主義的轉(zhuǎn)化獲得了法律的正式許可，聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則第16條得到了修改，允許法官就關(guān)于訴訟和解的可能性給予考慮并采取行動，或在審判前準(zhǔn)備會議上使用特殊司法程序來解決紛爭。今天似乎有更多的法官正在積極參與安排訴訟和解，他們更大膽、富于創(chuàng)造性，他們把和解看成他們審判工作中有機(jī)的一部分。過去可能由雙方律師談判解決的案件，在今天卻似乎是在法官的參與下解決了。我們已經(jīng)從二元的談判走到了有居中調(diào)解的談判。與過去的調(diào)解不同，今日調(diào)解的范圍不僅包括不值得對抗的邊緣案件和小額訴訟，也包括大量

14、常見的訴訟；它不是在法院之外，遠(yuǎn)離法官和法學(xué)家，而是在審判的壁壘之內(nèi)；它不再被看作是從判決中分離出來的一部分，而被認(rèn)為是判決過程中的一部分；談判與對抗不再被看成性質(zhì)截然不同的東西，而被認(rèn)為是前后相連的兩個階段；最后，今日的司法調(diào)解比以往任何時(shí)候應(yīng)用更廣并被牢固地制度化了。總之，今日的調(diào)解已穩(wěn)穩(wěn)地步入了司法形象和審判過程之中。1 從格蘭特教授的分析可以看出，促進(jìn)和解本身是法院管理運(yùn)動的產(chǎn)物，具有行政化的特色，并受到司法積極主義的影響，其中固然有追求司法效益的動因，但對其發(fā)展而言，最重要的是出于法官對和解優(yōu)越性的認(rèn)同。他在兩篇論文中均援引了一份對法官的調(diào)研報(bào)告，指出，法官之所以認(rèn)同和解，是因?yàn)樗麄?/p>

15、認(rèn)為：在大多數(shù)爭執(zhí)、大多數(shù)案件中，司法質(zhì)量最高的并非那種從審判中獲得的“要么全有、要么全無”或非黑即白的結(jié)果，而是在一種灰色的領(lǐng)域之中對大多數(shù)案件而言，通過自由協(xié)商談判達(dá)成和解的司法質(zhì)量比審判更高，同時(shí)費(fèi)時(shí)更少，成本更低。3 作為分析背景，在此不能不提到美國耶魯大學(xué)教授歐文費(fèi)斯1984年發(fā)表的反對和解一文，6中國法學(xué)界對于這篇反對調(diào)解的經(jīng)典論文可能更為熟悉。面對方興未艾的adr和法院和解的熱潮，費(fèi)斯教授站在傳統(tǒng)法治主義捍衛(wèi)者的立場，堅(jiān)決地反對各種形式的和解。認(rèn)為和解是對審判制度的一種沖擊，只能達(dá)到一種二流正義，是“對大眾社會的投降，它既不應(yīng)當(dāng)鼓勵也不應(yīng)當(dāng)稱贊?！庇捎诋?dāng)事人雙方力量不平衡，作為和

16、解基礎(chǔ)的合意經(jīng)常是被強(qiáng)迫的，而且和解缺乏法律依據(jù)和司法審查，因此和解的正當(dāng)性值得懷疑。同時(shí)，費(fèi)斯教授堅(jiān)持訴訟中心主義，提出審判的價(jià)值不僅僅在于解決私人的糾紛，更重要的是通過解釋法律來實(shí)現(xiàn)法律自身的價(jià)值。由于和解剝奪了司法發(fā)現(xiàn)事實(shí)和進(jìn)行法律解釋及法律處理的機(jī)會，雖然解決了糾紛，卻不一定能夠?qū)崿F(xiàn)正義，甚至可能會破壞一些公共價(jià)值和法治的制度安排。 不可否認(rèn)，在費(fèi)斯教授對和解的激烈批判中存在許多有價(jià)值的觀點(diǎn)，提出的警戒也不乏合理之處，但由于其固守傳統(tǒng)法學(xué)的價(jià)值觀，一方面過高估計(jì)司法能力和訴訟功能，完全忽略了社會需求、司法訴訟自身的局限性以及司法理念與政策的轉(zhuǎn)變和法治的發(fā)展；另一方面，僅從邏輯推斷來判斷

17、和解的作用和價(jià)值，片面夸大其弊端及危害，有意識地貶低調(diào)解給社會、法治和司法制度可能帶來的積極作用。由于這些危言聳聽的批判及其預(yù)見與此后和解及adr發(fā)展的主流趨勢和結(jié)果大相徑庭，事實(shí)和實(shí)踐已充分證明了其理論的偏狹。相比之下，galanter教授在其論文中并未從自身偏好或價(jià)值觀出發(fā)論證和解的優(yōu)勢，而是以一種現(xiàn)實(shí)主義的立場和經(jīng)驗(yàn)實(shí)證方法，調(diào)查了法官的調(diào)解行為及和解的實(shí)際作用，客觀揭示了法官對調(diào)解的積極認(rèn)同，分析了訴訟和解發(fā)生發(fā)展的制度原因、社會背景，從而準(zhǔn)確地預(yù)見了美國民事訴訟和解和adr運(yùn)動的發(fā)展趨勢，而此后和解與調(diào)解的發(fā)展及民事司法改革的趨勢本身則證明了其結(jié)論的客觀性和科學(xué)性。在這一意義上，兩種

18、觀點(diǎn)的優(yōu)劣不言自明。 三 眾所周知，從1980年代后期至世紀(jì)之交，美國乃至世界各國都在持續(xù)進(jìn)行民事司法改革，其中一個共同趨勢就是大力推動訴訟調(diào)解及替代性糾紛解決機(jī)制，而在這一過程中，司法與審判的模式、功能也發(fā)生了潛移默化的變化。時(shí)隔近17年，galanter教授在2002年發(fā)表了消失中的審判，這是一篇長達(dá)110多頁的研究報(bào)告，這篇論文并非專門闡述調(diào)解與和解問題，而是以這一時(shí)期美國司法與審判演變的現(xiàn)實(shí)和全景為研究對象，在分析審判逐步減少的趨勢及原因的同時(shí)，兼及訴訟調(diào)解、和解和adr的作用。 論文首先追溯了美國法院審判結(jié)案率下降以及訴訟案件絕對數(shù)量下降的現(xiàn)象及發(fā)展歷程。作者通過大量的數(shù)據(jù)分別展示了

19、聯(lián)邦法院和州法院民刑事案件數(shù)量、審判結(jié)案率、陪審團(tuán)審判率、各種案件類型所占比例，從而詳盡地揭示出審判結(jié)案率和收案數(shù)量下降的事實(shí)和趨勢。數(shù)據(jù)表明，聯(lián)邦法院民事案件審判結(jié)案率從1962年的115到2002年的18，持續(xù)了一種歷史性的下降。更令人吃驚的是，法院受理的訴訟案件絕對數(shù)也在持續(xù)下降，從1980年代中期以后下降了60；其中聯(lián)邦民事審判比1962年減少了20。民事審判案件的構(gòu)成從侵權(quán)案件占優(yōu)勢轉(zhuǎn)向民權(quán)案件占優(yōu)勢，但每一種類型案件中審判的比例都在下降。審判比例和案件絕對數(shù)的下降也出現(xiàn)在刑事案件和破產(chǎn)案件中。而且，不僅聯(lián)邦法院，在州法院中占審判案件主體的民事和刑事領(lǐng)域，同樣出現(xiàn)了類似的審判結(jié)案率和

20、訴訟量的普遍下降。 在揭示審判結(jié)案率和案件絕對數(shù)下降的事實(shí)及其普遍性的同時(shí)，galanter教授更關(guān)注分析導(dǎo)致這種下降的原因并對趨勢作出預(yù)測。4他繼而針對幾種解釋性觀點(diǎn)分別進(jìn)行了辨析： 第一種解釋：需求減少說，即當(dāng)事人已經(jīng)不再將法院視為首要的解紛機(jī)構(gòu)。從州法院的數(shù)據(jù)可以看到，確實(shí)有部分當(dāng)事人因訴訟費(fèi)用等原因而轉(zhuǎn)向選擇其他解紛方式，不過這種理由難以說明何以審判結(jié)案率會下降，即當(dāng)事人為何在訴訟中選擇和解。而事實(shí)上，法院立案數(shù)量下降的比例小于審判結(jié)案率的下降。而且，這種解釋對于聯(lián)邦法院并不適用。 第二種解釋：糾紛解決方式轉(zhuǎn)移說，即案件向adr分流。有關(guān)數(shù)據(jù)表明，這種原因確實(shí)具有實(shí)質(zhì)性。毫無疑問，ad

21、r不僅可以分流審判案件，而且對于促進(jìn)訴訟案件的和解也具有重要作用。此外，除了一般制度性adr之外，還應(yīng)該充分考慮到經(jīng)常被忽視的各種機(jī)構(gòu)組織內(nèi)部的糾紛解決機(jī)制的作用。但是，adr的繁榮與審判的減少之間也存在很多不確定的聯(lián)系，特別是，僅從數(shù)據(jù)的對應(yīng)上至少還不足以解釋審判結(jié)案率和收案數(shù)量下降的全部原因。5 第三種解釋：經(jīng)濟(jì)論，認(rèn)為是由于訴訟特有的高技術(shù)性和復(fù)雜性，以及包括用于律師和陪審團(tuán)方面的費(fèi)用和訴訟成本日益提高，使得和解成為當(dāng)事人針對訴訟高成本而采取的一種理性評估和應(yīng)對策略。訴訟的投入產(chǎn)出比會形成一種激勵機(jī)制，當(dāng)事人只有對訴訟的收益和風(fēng)險(xiǎn)作出理性判斷時(shí)才會提起訴訟。針對這一解釋，格蘭特教授指出，

22、事實(shí)上，媒體仍在不斷傳播一些獲得高收益的訴訟案件和陪審團(tuán)作出的高額懲罰性賠償，以及“訴訟爆炸”的神話，仍在過高估計(jì)訴訟案件數(shù)量和審判的作用，而并未意識到二者均已下降的事實(shí)，不僅諸多受眾受此影響，很多法學(xué)界人士也對此深信不疑。由此可見，所謂訴訟理性并不是導(dǎo)致訴訟審判下降的根本原因。 第四種解釋：法院資源短缺說，認(rèn)為由于法院自身缺乏及時(shí)對全部案件作出審判的能力和資源，包括人力和經(jīng)費(fèi)方面的不足，而導(dǎo)致消極審判。然而實(shí)際上，法院的經(jīng)費(fèi)和工作人員始終在持續(xù)增加，因此，法院資源短缺導(dǎo)致審判與訴訟下降的解釋是值得懷疑的。 在辨析上述論證的基礎(chǔ)上，格蘭特教授分析認(rèn)為，審判和訴訟下降的原因在于多種因素的交錯。

23、首先，adr的分流無疑具有重要意義。它不僅為當(dāng)事人提供了多種選擇，為法院訴訟案件的和解提供了輔助性力量，而且也成為促使社會糾紛解決文化轉(zhuǎn)變的重要因素。當(dāng)事人的理性判斷和效益分析，以及各種替代性機(jī)制在糾紛解決方式的多元化選擇和訴訟分流中均起到了重要作用。 其次，另一個決定性的因素，是律師和法官的訴訟理念和行為的轉(zhuǎn)變。法官的審判活動與其前輩相比只占很小比例，但他們作為管理型法官在訴訟早期積極介人案件的同時(shí)，也在以調(diào)解人的身份積極鼓勵和促進(jìn)和解。促成這種轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵是1983年對聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第16條的修改以及1990年國會通過的民事司法改革法案。由于傳統(tǒng)司法理念與制度的限制，以往法院和法官對調(diào)解及

24、和解態(tài)度消極甚至抵觸，這兩個法律文件消除了各種法律上的障礙，對司法理念、政策和法官觀念轉(zhuǎn)變起到了至關(guān)重要的作用，這些內(nèi)部因素與adr及其他社會因素共同作用，促使美國的糾紛解決和司法文化發(fā)生持續(xù)的變化。 第三，審判和訴訟的下降并非僅取決于法院的案件管理及司法行為，而且與社會人口和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)模息息相關(guān)。從1962年到2002年，每百萬人平均獲得聯(lián)邦法院審判的比例下降了49，從1976年至2002年，有22個州法院司法案件下降了33。同時(shí)，與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相比較，每億美元的國民生產(chǎn)總值與審判案件數(shù)量之比下降更加持久和急速。2002年每億美元的國民生產(chǎn)總值與聯(lián)邦民事審判之比例比1962年下降了近四分之一，

25、盡管同期法律費(fèi)用在gdp中所占的份額仍在增長。這說明，以往關(guān)于訴訟與經(jīng)濟(jì)及人口同步增長的斷言是不能成立的；但社會經(jīng)濟(jì)制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)行無疑會對訴訟與審判的格局產(chǎn)生決定性的作用。經(jīng)濟(jì)社會因素與上述其他因素的交互作用，共同導(dǎo)致了審判和訴訟的下降，但其中的規(guī)律性則是非常復(fù)雜的。 四 那么，審判結(jié)案率和訴訟率下降的事實(shí)究竟說明了什么？審判的減少與和解的增加為當(dāng)代社會和法治帶來何種結(jié)果？根據(jù)galanter教授提供的數(shù)據(jù)和分析，我們可以從中歸納出以下幾個方面6： 首先，這種現(xiàn)象客觀上開始糾正相當(dāng)流行的“訴訟爆炸”的神話，促使人們反思法律與訴訟之間的關(guān)聯(lián)。所謂“訴訟爆炸”的神話，即將訴訟增長與法律增長簡單等

26、同，將訴訟視為促進(jìn)當(dāng)代法律發(fā)展和社會進(jìn)步的基本力量，以訴訟率作為權(quán)利保護(hù)和法律意識程度的表征，將adr的應(yīng)用簡單歸結(jié)為訴訟爆炸的產(chǎn)物。而事實(shí)則是，在審判和訴訟減少的同時(shí)，成文法、規(guī)章、判例法、法學(xué)家和律師人數(shù)、法律開支、法律出版物等都在持續(xù)增長，執(zhí)法機(jī)構(gòu)、官員和執(zhí)法費(fèi)用也越來越多，其發(fā)展速度甚至超過了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。可見，訴訟并不能代表法律的數(shù)量和質(zhì)量，法律的增長并不必然導(dǎo)致訴訟的無限增長或爆炸，而審判和訴訟的減少也并不意味著法律及其作用的貶值。事實(shí)表明：今天，審判雖然絕不會消亡，但其作用確實(shí)降低了，由此，司法和審判對于普通法的貢獻(xiàn)和意義也在逐步降低。7勞倫斯弗里德曼教授很早就通過實(shí)證研究指出

27、，審判從來不是解決民事案件的典型方式。7盡管傳統(tǒng)普通法程序?qū)徟芯脑O(shè)計(jì)為一種司法儀式，但審前準(zhǔn)司法活動已經(jīng)廣泛地替代了審判程序，糾紛解決和法律的發(fā)展，更多地是依靠其他方式而主要不是依靠審判實(shí)現(xiàn)的。 其次，和解比例的提高使得訴訟的分配格局得以調(diào)整，訴訟的價(jià)值及程序功能從對抗向協(xié)作、從法律判定向促進(jìn)合意轉(zhuǎn)化，法律在實(shí)體和程序方面的作用已發(fā)生變化。在追求和平地解決糾紛的訴訟過程中，和解和調(diào)解具有更重要的價(jià)值和功能，當(dāng)事人可能由此獲得雙贏結(jié)果和更合理的解決。和解被稱為“法律陰影下的交易”，法律的影響和作用仍然是顯見的，但這種作用會通過當(dāng)事人在糾紛解決中對費(fèi)用、延遲、公開性和機(jī)密、證據(jù)的狀況、證人作證

28、的便利性和作用，以及其他超越實(shí)體法規(guī)則的偶然因素等綜合發(fā)揮作用。因此，在這種糾紛解決過程中，法律的作用是廣義的、甚至是間接的，但不是絕對確定和直接的。8 第三，審判的減少及和解的增加表明，法院的職能進(jìn)一步向具有行政性的案件管理機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)化；同時(shí)糾紛解決機(jī)制也更加多元化。隨著案件數(shù)量和判決率的降低，正式的司法審判主要用以處理少數(shù)高端和疑難案件；法院則通過發(fā)揮司法能動性和社會責(zé)任，積極促進(jìn)adr與和解，為解決糾紛做出更積極的貢獻(xiàn)。9與此同時(shí)，一些類似審判或準(zhǔn)司法方式也在進(jìn)入行政機(jī)構(gòu)、社會法庭和民間adr，使得公與私，司法、行政和社會解紛機(jī)制之間的融合與多元化糾紛解決機(jī)制更加合理。實(shí)際上，當(dāng)代法律職業(yè)的

29、主流觀念、業(yè)務(wù)范圍和行為方式已開始適應(yīng)這種轉(zhuǎn)變，法學(xué)研究與法律教育也已做出呼應(yīng)。 第四，美國法院訴訟調(diào)解的發(fā)展并非英美法當(dāng)事人主義和對抗制訴訟模式的自發(fā)產(chǎn)物，而是案件管理運(yùn)動和司法改革的結(jié)果既是法律制度、司法政策和法官觀念與行為不斷適應(yīng)當(dāng)代社會需求所進(jìn)行的變革，也受到了大陸法系的某種影響。當(dāng)代世界各國司法改革的實(shí)踐顯示，訴訟和解本質(zhì)上是職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的結(jié)合，注重訴訟調(diào)解已成為當(dāng)代世界各國民事訴訟的共同特點(diǎn)和基本趨勢。今天，傳統(tǒng)民事訴訟理論所主張的嚴(yán)格“調(diào)審分立”以及對訴訟調(diào)解的諸多限制和禁忌已被打破，不論何種法系和司法模式，訴訟調(diào)解在各國的民事訴訟中均已生根。10 最后，當(dāng)代社會的司法與

30、糾紛解決機(jī)制始終處在不斷調(diào)整和反思的過程中，其發(fā)展并不會就此終止。一方面，“訴訟爆炸”的神話影響?yīng)q存，和解的增多和審判的減少尚未被主流媒體、法學(xué)界和社會準(zhǔn)確感知和認(rèn)同。另一方面，這種趨勢始終伴隨著種種疑慮，例如質(zhì)疑訴訟調(diào)解中不可避免的“強(qiáng)制”因素，擔(dān)心隨著通過審判產(chǎn)出的公共產(chǎn)品不斷減少，司法開始脫離法治預(yù)期的軌道，社會的糾紛解決也會脫離法律的規(guī)制。盡管目前尚無證據(jù)表明這些危險(xiǎn)必然成為現(xiàn)實(shí)。但是，在肯定和解以及司法的功能轉(zhuǎn)變帶來的積極和合理因素的同時(shí)，確實(shí)有必要對其潛在問題加以充分關(guān)注和持續(xù)的觀察。正如格蘭特教授指出的那樣，審判結(jié)案和訴訟下降，和解與調(diào)解的發(fā)展的后果及其對法律體系和社會的長遠(yuǎn)影響

31、是我們目前所無法準(zhǔn)確預(yù)知的，仍需要繼續(xù)這種動態(tài)和深入的觀察和探究。這種研究的目的并非是為了阻止其發(fā)展，而是為避免和減少各種不利后果并提出建設(shè)性的制度建構(gòu)方案。 五 格蘭特教授的三篇論文秉承了作者一貫的研究風(fēng)格：注重經(jīng)驗(yàn)實(shí)證研究，客觀描述實(shí)際情況與現(xiàn)象，根據(jù)事實(shí)依據(jù)分析原因，預(yù)測發(fā)展趨勢，這些實(shí)證研究既可把握司法實(shí)踐的動態(tài)發(fā)展，又具有前瞻性，但其論證既非出自任何先驗(yàn)性價(jià)值判斷，結(jié)論中也并未歸結(jié)出普適性規(guī)律。毫無疑問，我們無需將其所揭示的現(xiàn)象及原因推定為當(dāng)代世界各國司法的必然歸宿。然而，其結(jié)論在一定程度上已被司法實(shí)踐和諸多研究成果所印證，對于分析我國司法與糾紛解決機(jī)制具有重要的啟示。 首先，盡管當(dāng)

32、代世界各國在糾紛解決中面對的問題和采取的對策各有不同，但社會公眾和法律界已基本消除對于調(diào)解與和解的顧慮，對其認(rèn)同越來越趨于一致。這種理念的轉(zhuǎn)變對我們重新認(rèn)識訴訟調(diào)解的功能和價(jià)值具有重要的啟示。眾所周知，由于傳統(tǒng)與現(xiàn)代進(jìn)程的特殊性，我國司法制度建構(gòu)和改革與西方的司法改革有著不同的目標(biāo)、方向和進(jìn)路。隨著司法理念從理想主義向現(xiàn)實(shí)主義的回歸，我國民事訴訟調(diào)解，在最近的20年間出現(xiàn)了一個否定之否定的過程。11目前由于各地發(fā)展程度、司法環(huán)境以及法院和法官差異較大，不僅調(diào)解的運(yùn)行狀況和效果良莠不齊，而且調(diào)解與審判的關(guān)系也很難一概而論。面對訴訟調(diào)解乃至社會“大調(diào)解”等新的發(fā)展格局，一些法學(xué)家迄今仍在以一些傳統(tǒng)

33、理論或普適性價(jià)值觀質(zhì)疑調(diào)解的正當(dāng)性，斷言調(diào)解是欠發(fā)達(dá)社會的制度或者人治和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，將調(diào)解與審判和司法調(diào)解與民間調(diào)解絕對對立起來，推定法院對調(diào)解的鼓勵完全出于自身利益并必然導(dǎo)向?qū)Ξ?dāng)事人的強(qiáng)制。12另有一些學(xué)者則認(rèn)為，調(diào)解的復(fù)興受到西方adr思潮影響，具有盲目性，并以運(yùn)行中存在的實(shí)際問題質(zhì)疑調(diào)解政策本身的合理性。13而格蘭特教授關(guān)于美國調(diào)解與訴訟近20年發(fā)展歷程的實(shí)證研究表明，現(xiàn)實(shí)主義的司法理念、政策與社會需求和當(dāng)事人的選擇已形成了一種互動，其結(jié)果很難通過價(jià)值判斷和主觀愿望加以限制，而只能因勢利導(dǎo)。借助經(jīng)驗(yàn)實(shí)證方法獲得的事實(shí)依據(jù)，既可以為反思普適性原理提供一種新鮮思路，也可以準(zhǔn)確把握調(diào)解實(shí)際

34、存在的問題及原因，并發(fā)現(xiàn)對策。14 不言而喻，調(diào)解與和解的發(fā)展并不意味著其運(yùn)行中不存在問題和負(fù)面作用，15研究者和實(shí)務(wù)界也決不應(yīng)忽略這些問題。然而，我們既不能僅根據(jù)價(jià)值判斷和邏輯推論評價(jià)訴訟調(diào)解的合理性，也不能因其存在缺陷和不足就輕易加以否定，而只能依據(jù)其實(shí)際效果和社會需求等多種因素進(jìn)行權(quán)衡和比較，進(jìn)行合理的制度建構(gòu)。毫無疑問，筆者無意否定訴訟的價(jià)值和司法的功能，但社會的糾紛解決實(shí)踐并不是僅由人的主觀愿望和價(jià)值取向所能控制的。即使社會主流思潮高度崇尚訴訟與審判，對訴訟與審判在促進(jìn)公共利益方面的作用寄予極高的期待，但是司法資源短缺、制度能力以及訴訟程序與生俱來的局限性和特點(diǎn)，仍會使這種期待落空。

35、世界各國紛至沓來的“司法危機(jī)”不僅已然證明這一點(diǎn)，而且社會現(xiàn)實(shí)的解紛需求以及所有克服這種危機(jī)的努力，最終均導(dǎo)向多元化的目標(biāo)。17在這個意義上，無論調(diào)解與和解有多少潛在的問題，其作用都不可替代，其不可遏止的發(fā)展無疑來源于社會的實(shí)踐理性。不可否認(rèn)，法院和法官在支持和參與調(diào)解中確有自身的利益和立場，但其為推進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制所做的積極努力是值得肯定的。對此，研究者與其痛心疾首地指責(zé)或杞人憂天地憂慮，不如從真實(shí)的問題切入，根據(jù)事實(shí)分析原因和解決途徑，為建構(gòu)合理的制度、達(dá)到相對合理的結(jié)果提供建設(shè)性的意見。 其次，采用定量分析方法對于訴訟率及其原因的分析無疑是重要和有益的，但是，由于我國法制和社會發(fā)展中

36、的變動因素過于復(fù)雜，目前訴訟率和各種統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)本身尚不具備準(zhǔn)確衡量、判斷法治現(xiàn)狀和規(guī)律的功能。例如，當(dāng)一些中心城市已經(jīng)開始成功通過多元化糾紛解決機(jī)制分流部分訴訟、降低立案率的同時(shí)，一些欠發(fā)達(dá)地區(qū)的法院還在依靠訴訟案件獲取資源、提升政績；盡管各級政府開始擴(kuò)大對民間調(diào)解的資源投入以分流訴訟，但各種新的立法和制度建構(gòu)也在導(dǎo)致訴訟案由和類型持續(xù)增加；協(xié)商調(diào)解在理念上獲得了正當(dāng)性，但實(shí)際難度卻在增大，同時(shí)訴訟收費(fèi)辦法又在通過降低小額訴訟成本的方式吸引此類糾紛進(jìn)入法院，等等。同樣，各地法院訴訟率的實(shí)際變動及原因乃至效果往往截然不同。因此，需要慎重對待各種數(shù)據(jù)，不宜輕易據(jù)此得出簡單化的結(jié)論。18現(xiàn)有的經(jīng)驗(yàn)性資

37、料顯示，就整體而言，我國當(dāng)代社會理念及立法和制度建構(gòu)的主流傾向與美國媒體與社會的反應(yīng)相似，仍在執(zhí)著地將法律的實(shí)施、糾紛解決和正義的實(shí)現(xiàn)主要寄托于正式的司法訴訟制度，社會和媒體在營造一種司法和訴訟萬能的迷信的同時(shí)，也正在努力制造一種“訴訟爆炸”的神話，19糾紛解決機(jī)制則在向國家法律和司法大一統(tǒng)和單一化的目標(biāo)努力，許多以往行之有效的非訴訟機(jī)制甚至被取消或弱化。在這一背景下，美國和其他西方國家的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，對我們在建設(shè)法治社會的時(shí)候，對訴訟迷信和法律神話“除魅”以及在立法和制度建構(gòu)中少走彎路應(yīng)有所教益。 最后，今天在社會現(xiàn)實(shí)需求及構(gòu)建和諧社會的口號下，調(diào)解和非訴訟機(jī)制已日益得到社會和法學(xué)界的認(rèn)同，評

38、價(jià)機(jī)制和宣傳角度也發(fā)生了相應(yīng)的變化。然而，許多依據(jù)、論證和做法仍值得商榷。例如：將“訴訟爆炸”視為法治與社會發(fā)展的必然結(jié)果，將司法訴訟的擴(kuò)大作為權(quán)利保護(hù)和法律作用提高的標(biāo)志，僅僅承認(rèn)非訴訟機(jī)制在減輕法院壓力和節(jié)約司法資源等“量”方面的作用，而對訴訟本身的局限以及調(diào)解的“質(zhì)”的優(yōu)越性則并未充分認(rèn)同。將調(diào)解協(xié)商寄托于“和為貴”和“厭訟”之類的傳統(tǒng)文化或習(xí)慣之上，而無視現(xiàn)實(shí)社會生活中糾紛的多發(fā)性和高度對抗性，以及道德與自律的缺失。將法律視為唯一正當(dāng)?shù)慕饧娨罁?jù)，在推崇訴訟至上的同時(shí)，忽視民間機(jī)制和社會自治的作用，或者簡單根據(jù)數(shù)量統(tǒng)計(jì)低估民間調(diào)解組織的作用和效益，或者試圖以單一的法律化路徑和制度化、標(biāo)準(zhǔn)

39、化統(tǒng)合各種非訴訟解紛機(jī)制。缺乏整體的理性建構(gòu)，各種解紛程序之間存在一定程度的無序競爭和市場爭奪，忽視費(fèi)用等激勵機(jī)制的調(diào)節(jié)作用，缺少將公益性、營利性等多種性質(zhì)和功能的解紛機(jī)制構(gòu)建或統(tǒng)合為協(xié)調(diào)互補(bǔ)的多元化機(jī)制的整體思路和發(fā)展戰(zhàn)略。 總之，從糾紛解決的視角審視，在立法決策、社會觀念和制度設(shè)計(jì)方面，值得反思之處還有很多。今天，訴訟調(diào)解已得到復(fù)興，但為什么我國調(diào)解與訴訟和解的比例遠(yuǎn)低于美國？歷史經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐理性告訴我們，如欲使司法成為社會正義的最后守望者，首先要減少社會公眾在日常糾紛解決中對訴訟的依賴，理性的法治秩序最終不可能僅依靠訴訟與判決的維系，更需要社會的誠信、協(xié)商和自治。一味追求規(guī)范化、職業(yè)化、程

40、序化，不僅會增加民間調(diào)解等非訴訟機(jī)制運(yùn)作和發(fā)展的難度，降低其利用的便利，而且也會戕害非正式制度自身的靈活性和協(xié)商優(yōu)勢。盡管應(yīng)對訴訟壓力，提高審判效率確實(shí)是法院推動調(diào)解的重要動因，但是調(diào)解有助于當(dāng)事人未來利益最大化和良好社會效果則更是其正當(dāng)性所在，如何調(diào)動當(dāng)事人和社會的認(rèn)同和呼應(yīng)才是調(diào)解成功的根本。顯而易見，無論是文化傳統(tǒng)還是政治意識形態(tài)，無論是社會自治還是司法中心，任何單一化的因素和理由都不足以構(gòu)成多元化糾紛解決機(jī)制的理念支撐，只有綜合權(quán)衡多元化的價(jià)值、評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、解紛機(jī)制的功能和當(dāng)事人的需求，才能實(shí)現(xiàn)合理的制度建構(gòu)。而社會主體的實(shí)踐和實(shí)際效果則是檢驗(yàn)這種理念及制度的最好試金石。 當(dāng)上世紀(jì)30年

41、代末美國通過聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則建立審前準(zhǔn)備程序時(shí)，并沒有人預(yù)見到從此開創(chuàng)了一個司法的新時(shí)代。實(shí)際上，這一立法和制度只是提供了一種契機(jī)和可能，某些預(yù)期的結(jié)果并未實(shí)現(xiàn)，真正促使訴訟調(diào)解及和解得到發(fā)展并導(dǎo)致司法轉(zhuǎn)型的，是司法理念和實(shí)踐與社會需求持續(xù)互動的結(jié)果，法院、社會各界和當(dāng)事人均為這種變革作出了積極貢獻(xiàn)，1983年的相關(guān)修訂則為其奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。相對而言，法學(xué)和社會觀念的轉(zhuǎn)變稍顯滯后。半個世紀(jì)之后，正值中國民事司法開始現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型之際，西方國家的現(xiàn)代經(jīng)典訴訟模式正在經(jīng)歷從危機(jī)到反思與革新的過程。毫無疑問，我們不應(yīng)也不可能超越所有現(xiàn)代化的課題，但是社會的高速發(fā)展也不能允許司法按部就班地步西方之后塵。

42、今天，我們有可能在法制的發(fā)展中，更理性地結(jié)合本土資源和他人經(jīng)驗(yàn)，建構(gòu)適合社會需要的理念和制度。面對社會轉(zhuǎn)型期復(fù)雜的解紛需求和嚴(yán)峻態(tài)勢，訴訟調(diào)解和多元化糾紛解決機(jī)制正處在一個建構(gòu)與發(fā)展的最佳時(shí)機(jī)，能否把握這個時(shí)機(jī)仍是一個問題。 【注釋】 基金項(xiàng)目：教育部重大攻關(guān)項(xiàng)目“多元化糾紛解決機(jī)制與和諧社會的建構(gòu)” 1參見范愉：調(diào)解的重構(gòu)以法院調(diào)解改革為重點(diǎn)，法制與社會發(fā)展2004年第2、3期；范愉：關(guān)于法院調(diào)解的實(shí)證研究，載王亞新等：法律程序運(yùn)作的實(shí)證分析，法律出版社2005年版；范愉：客觀、全面地認(rèn)識和對待調(diào)解，河北學(xué)刊2006年第6期；范愉：訴前調(diào)解與法院的社會責(zé)任從司法社會化到司法能動主義，法律適用

43、2007年第6期；范愉：非訴訟糾紛解決機(jī)制研究，中國人民大學(xué)出版社2000年版；范愉：糾紛解決的理論與實(shí)踐，清華大學(xué)出版社2007年版。 2最新中譯文參見馬克格蘭特：為什么“強(qiáng)勢者”優(yōu)先：法律變革限度的推測，彭小龍譯，載馮玉軍主編：美國法律思想經(jīng)典，法律出版社2008年版。 3原文參見flanders：case management in federal courts：sore controversies and score result，justic system journal4，p147，p150 4格蘭特教授采用的定量分析方法并不僅僅是從數(shù)據(jù)、比例及其趨勢直接得出分析意見和結(jié)論，還借助

44、大量文獻(xiàn)資料、訪談和經(jīng)驗(yàn)性研究成果加以佐證，這種方法更好地彌補(bǔ)了定量分析的局限性，增加了對數(shù)據(jù)的深度理解和結(jié)論的說服力。 5在有關(guān)訴訟率的定量研究中，非訴訟機(jī)制對訴訟的分流是最難準(zhǔn)確把握的。正如格蘭特教授指出的，大量現(xiàn)實(shí)存在并發(fā)揮重要作用的adr，尤其是各種社區(qū)、共同體、單位內(nèi)部的解紛機(jī)制，以及各種非制度化的斡旋調(diào)解和自主協(xié)商很難進(jìn)入官方的統(tǒng)計(jì)，而且，這些機(jī)制在糾紛的預(yù)防和早期介入方面的功能和效果也難以計(jì)量。分析我國解紛機(jī)制同樣如此，例如僅憑人民調(diào)解組織、調(diào)解人員及其調(diào)解案件的數(shù)量，遠(yuǎn)不足以說明我國民間調(diào)解的整體情況，包括大量民間組織的調(diào)解及當(dāng)事人協(xié)商等，而且，社區(qū)調(diào)解的功能也不能根據(jù)調(diào)解糾紛

45、的數(shù)量判斷，其社區(qū)組織、糾紛預(yù)防、早期介入及各種社會功能甚至更為重要。因此，僅根據(jù)定量分析說明人民調(diào)解及其與訴訟之間的關(guān)系是不夠準(zhǔn)確的。有關(guān)民間調(diào)解的作用及有關(guān)立法思路，參見范愉：有關(guān)調(diào)解法制定的若干問題中國司法2005年第10期；范愉：有關(guān)調(diào)解法制定的若干問題中國司法2005年第11期；范愉：糾紛解決的理論與實(shí)踐，清華大學(xué)出版社2007年版，第468577頁。 6本小節(jié)的基本觀點(diǎn)和結(jié)論均來自格蘭特教授的論文，筆者作了提煉和少量的闡發(fā)。 7各種經(jīng)驗(yàn)性研究表明，訴訟及司法利用率與司法的公正性和公信力并不必然成正相關(guān)關(guān)系：在司法腐敗和濫用訴權(quán)的情況下，訴訟往往會被部分當(dāng)事人頻繁利用；而在司法正常運(yùn)

46、行的條件下，誠信和理性都可能成為當(dāng)事人規(guī)避訴訟、協(xié)商解決的促成因素。在當(dāng)事人別無選擇的情況下，司法公正并非其提起訴訟的理由。有關(guān)濫用訴權(quán)的研究參見白清：司法不能承受之重濫用訴權(quán)的考察與規(guī)制，載萬鄂湘主編：司法解決糾紛的對策與機(jī)制，人民法院出版社2007年版；胡昌明：司法資源是如何被濫用的以民事審判中被濫用的四項(xiàng)訴訟權(quán)利為例，載萬鄂湘主編：司法解決糾紛的對策與機(jī)制，人民法院出版社2007年版。 8這也是所謂協(xié)商性司法和恢復(fù)性司法的背景之一，即綜合考量法律規(guī)則、社會效果及當(dāng)事人利益，在法律的基本框架中作出合理的變通。 9從比較法學(xué)的視角可以看到，司法能動主義實(shí)際上并非一個確定的概念或只有一種理解，

47、實(shí)際上可以進(jìn)行多元的劃分或解釋。至少包括：審判權(quán)及判決所作用的范圍及其社會功能上的能動主義；國家通過司法權(quán)對社會進(jìn)行干預(yù)、實(shí)施社會政策和政治功能的工具性能動主義；案件管轄方面的能動主義；庭審風(fēng)格中的司法能動主義；司法機(jī)關(guān)以審判外的方式參與社會治理、對社會機(jī)制進(jìn)行管理和促進(jìn)，承擔(dān)社會責(zé)任的能動主義。據(jù)此，在世界各國的司法體制和訴訟模式中均可以看到能動主義的因素及其演變；能動主義與消極主義亦可能相輔相成地共存于某一司法體系中。能動主義是相對于消極主義而言的，并且與司法制度、程序設(shè)計(jì)和司法政策與實(shí)踐相互配合，在存在某種具有相對穩(wěn)定性和普適性的基點(diǎn)上，時(shí)時(shí)會隨政治動向、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會思潮、觀念和價(jià)值觀

48、變化而不斷進(jìn)行調(diào)整。例如，在訴訟模式方面，傳統(tǒng)的司法消極主義不僅怠于職權(quán)管理，而且曾將訴訟調(diào)解活動視為大忌，但隨著時(shí)代和司法理念的轉(zhuǎn)變，職權(quán)管理和法官調(diào)解在各國司法實(shí)踐中已得到普遍認(rèn)同、甚至成為司法改革的目標(biāo)。參見范愉：訴前調(diào)解與法院的社會責(zé)任從司法社會化到司法能動主義，法律適用2007年第6期。美國審判結(jié)案率和訴訟率的整體降低，在一定意義上顯示出法院在追求參與公共決策方面的司法能動主義開始消退，而在訴訟管理和促進(jìn)和解方面的能動主義和社會責(zé)任則在增強(qiáng)。 10“削弱當(dāng)事人及其律師的自我利益只能靠能動的司法來守護(hù)，由法官來指揮訴訟過程更能夠避免敗壞訴訟策略。美國法一直在普通法國家引領(lǐng)著這一趨勢，現(xiàn)

49、在管理型法官文化已經(jīng)在那里站穩(wěn)腳跟?！眳⒁娭炜寺骶帲何C(jī)中的民事司法，傅郁林等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第4142頁。這種認(rèn)識已經(jīng)形成一種“全球性認(rèn)同”。世紀(jì)之交，英國在沃爾夫勛爵領(lǐng)導(dǎo)下所進(jìn)行的民事司法改革直接提出減少訴訟的目標(biāo)，通過廣泛征求民意基礎(chǔ)上的理性建構(gòu)實(shí)現(xiàn)了更為徹底的訴訟文化的變革。參見范愉：糾紛解決的理論與實(shí)踐，清華大學(xué)出版社2007年版，第138290頁。 11具體參見范愉：調(diào)解的重構(gòu)以法院調(diào)解改革為重點(diǎn)，法制與社會發(fā)展2004年第2、3期；范愉：關(guān)于法院調(diào)解的實(shí)證研究，載王亞新等：法律程序運(yùn)作的實(shí)證分析，法律出版社2005年版。 12具體的論證參見周永坤：警惕調(diào)解的

50、濫用和強(qiáng)制趨勢，河北法學(xué)2006年第6期；周安平：訴訟調(diào)解與法制理念的悖論，河北法學(xué)2006年第6期。 13參見張衛(wèi)平：訴訟調(diào)解：時(shí)下態(tài)勢的分析與思考，法學(xué)2007年第5期；李杰：“調(diào)解熱”的冷思考對“調(diào)解率與和諧正相關(guān)”命題的分析，載萬鄂湘主編：司法解決糾紛的對策與機(jī)制，人民法院出版社2007年版；李西川成本引起的沖突和協(xié)調(diào)對訴訟調(diào)解案件的經(jīng)濟(jì)學(xué)實(shí)證分析，載萬鄂湘主編：司法解決糾紛的對策與機(jī)制，人民法院出版社2007年版。毫無疑問，這些作者看到的問題是客觀存在的，對媒體宣傳和政策偏向提起質(zhì)疑也具有重要意義。但需要看到，實(shí)際上，全國法院民事訴訟調(diào)解率上升緩慢，每年整體上升不過一個百分點(diǎn)而已：2

51、003年30，2004年31，2005年321，2006年331。調(diào)解是在法院、法律和當(dāng)事人等多重因素的作用和制約下進(jìn)行的，而中國法官不具有美國法官那樣大的裁量權(quán)，在調(diào)解中的作為是有限的。素以“和”為標(biāo)榜的中國，今天調(diào)解、和解結(jié)案率遠(yuǎn)低于美國。強(qiáng)調(diào)調(diào)解率確有種種弊端，但由于上述制約，調(diào)解本身并不必然導(dǎo)致濫用和強(qiáng)制。至于所謂“調(diào)解萬能”更是莫須有的假想敵。兩位來自法院的作者的觀點(diǎn)恰恰清晰地表明法官自身對調(diào)解的作用和規(guī)范既有理性警覺，也有本能的抵制。 14我國法學(xué)界已開始積極應(yīng)用經(jīng)驗(yàn)實(shí)證方法對基層司法和糾紛解決實(shí)際進(jìn)行研究，如左衛(wèi)民等：變革時(shí)代的糾紛解決，北大學(xué)出版社2007年版。另外很多學(xué)者對我國基層司法、法律服務(wù)和“大調(diào)解”等也做了實(shí)證研究。遺憾的是，目前優(yōu)秀成果還不多， 15包括法院和其他解紛機(jī)構(gòu)基于自我利益的不當(dāng)競爭，強(qiáng)制、誘導(dǎo)和抵效的調(diào)解，當(dāng)事人惡意利用等等，也包括單一化和標(biāo)準(zhǔn)化帶來的實(shí)際利用的困難等。參見羅小平：試論民事訴訟中的惡意調(diào)解及其規(guī)制，載范愉：非訴訟糾紛解決機(jī)制研究，中國人民大學(xué)出版社2000年版。 16費(fèi)斯教授認(rèn)為：像美國這樣以公共的觀點(diǎn)來看待民事訴訟可能是獨(dú)一無二的。美國式的裁判并非我們好斗的反應(yīng)，而