1、論我國基因工程專利庇護(hù)的需要性及其立法停滯與對策內(nèi)容提要：基因工程具有極其深遠(yuǎn)的科學(xué)意義和社會心義，以致基因已被各國視為一項緊張的戰(zhàn)略資源，并被某些國度被加以專利庇護(hù)。我國具有富厚的基因資源，為了有效地庇護(hù)我國的基因資源，立法者有需要對實在施專利庇護(hù)。然而，當(dāng)前我國在基因?qū)＠幼o(hù)方面還存在著一些立法停滯。本文闡發(fā)了這些停滯，并提出了去除這些停滯的一些相應(yīng)對策。關(guān)鍵詞：基因工程，專利庇護(hù)，立法停滯，對策弁言：基因工程是比年來生物科學(xué)界所鼎力大舉研究和積極探究的一個極其緊張的新范疇。在今世社會，基因工程具有極其深遠(yuǎn)的科學(xué)意義和社會心義，利用基因的根本原理，可以大范圍地消費(fèi)生物分子，超量合成某些生物

2、體內(nèi)含量極微但卻具有較高經(jīng)濟(jì)代價的生化物質(zhì)；可以方案構(gòu)建新物種；還可通過征采、分散和界定生物體尤其是人體內(nèi)的遺傳信息資源，運(yùn)用基因診斷和基因療法根治種種遺傳性疾病進(jìn)步生命的質(zhì)量等等。由于基因工程影響深遠(yuǎn)、意義龐大，因此，對此中的某些技能舉行專利庇護(hù)便顯得極為需要。然而，在我國現(xiàn)行的專利執(zhí)法制度的框架內(nèi)，基因?qū)＠幼o(hù)尚存在必然的立法停滯。本文擬從闡發(fā)基因?qū)＠幼o(hù)的需要性入手，探究基因?qū)＠幼o(hù)在我國立法中的制度停滯，并鉆營對這些停滯的去除提出一些有代價的參考意見。一基因工程、基因及其實際意義：基因?qū)＠幼o(hù)的需要性基因工程GenetiEngineering，原稱遺傳工程，是“應(yīng)用DNA重組技能，根據(jù)

3、人們的意愿，在基因程度上改變生物遺傳性，制造新生物物種，通過工程化為人類提供有效產(chǎn)物及辦事的技能.“基因工程的本質(zhì)是根據(jù)人們的方案范疇，將生物體內(nèi)操縱性狀的基因舉行優(yōu)化重組，并使其不變遺傳和表達(dá)，普通一點(diǎn)來說，基因工程的本質(zhì)就是要幫助人們熟悉基因、相識基因，以此來造福全人類。而基因那么是基因工程的基點(diǎn)。因此，基因工程的專利庇護(hù)說到底實際上也就是基因的專利庇護(hù)。基因，即遺傳因子，是生物體內(nèi)決定生物遺傳特性的一個緊張單元。它作為近當(dāng)代生物學(xué)上的一個緊張觀點(diǎn)，最初是由孟德爾endel于140多年前起首創(chuàng)造并由摩爾根rgen于近半個世紀(jì)后正式確定的。根據(jù)分子遺傳學(xué)的研究，基因是一個化學(xué)實體，是具有遺傳

4、效應(yīng)的DNA分子中的必然的核苷酸挨次?；蚴沁z傳信息通報、表達(dá)、性狀分化發(fā)育的根據(jù).基因具有多方面的緊張代價。它是一種資源和財產(chǎn)，其暗碼一旦被破譯，便可被普及應(yīng)用于農(nóng)牧業(yè)、食品產(chǎn)業(yè)、醫(yī)藥衛(wèi)生、遺傳斷定等社會公益范疇，并會產(chǎn)生宏大的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和社會效應(yīng)。以其經(jīng)濟(jì)代價為例，一個胖胖基因的轉(zhuǎn)讓費(fèi)就要1.4億美元；到場免疫調(diào)治的生長激素的基因代價那么為10億美元.正由于云云，基因已成為各國尤其是各生長中國度的一種不成輕估的戰(zhàn)略資源。各國乃至已在在環(huán)球范疇內(nèi)開展了一場以劫掠基因資源為目的大戰(zhàn)。很多國度為了更好的搶占基因技能這塊陣地，都接納了授予基因以專利的方法，以實現(xiàn)對新創(chuàng)造基因的獨(dú)占利用權(quán)。比年來，科學(xué)

5、家成認(rèn)的與人類疾病相干的約莫5000個基因，約有1500個已被分散和確認(rèn)并容許了專利。從1981年1995年的幾年中，西歐已經(jīng)容許的人類基因?qū)＠训竭_(dá)1175項.這表白，隨著基因代價漸漸為人們所熟悉和器重以及越來越多的人類基因被分散和確定，基因的執(zhí)法庇護(hù)題目已提上了各國的立法議程，利用知識產(chǎn)權(quán)法尤其是專利法，給予基因以專利，以實現(xiàn)對相干基因技能的獨(dú)占性利用，已成為很多國度在庇護(hù)基因題目上所傾向接納的一種緊張計謀。我國事一個擁有56個民族和十三億生齒以及極其富厚的動植物資源的生長中大國，與其他國度比擬有著更為富厚的基因資源。正式基于這一點(diǎn)，比來幾年，西方一些自私自利的基因研究者和販子，開始把目光

6、投向了我國，妄圖打劫我國的基因資源，并通過在本國舉行專利注冊，據(jù)為己有，然后再將消費(fèi)出來的相干基因產(chǎn)物如基因治療藥物等高價賣給我國。鑒于此，我國出臺了一個庇護(hù)基因的專項法例，劃定任何機(jī)構(gòu)或公司都不克不及把我國的人類遺傳資料包羅相干血清、細(xì)胞、骨髓或DNA標(biāo)本送到外洋。然而，在信息技能高度興隆、信息通報難于操縱的本日，打劫者完全不必要帶任何有關(guān)的標(biāo)本出國，他們只必要發(fā)送E-ail或 ，將有代價的數(shù)據(jù)傳送出去即可。這種環(huán)境已經(jīng)導(dǎo)致了我國基因資源的大量外流。因此，在基因庇護(hù)這一題目上，鑒戒西歐國度的做法，利用專利法對基因資源舉行庇護(hù)才是一劑真正良方！二我國基因工程專利庇護(hù)的立法停滯一樣平常以為，當(dāng)代

7、意義上的“專利有三種寄義。一是指“專利技能，即依法得到專利法庇護(hù)的技能自己；二是指“專利權(quán)，即專利權(quán)人依法得到的一種獨(dú)斷性的權(quán)利；三是指“專利證書，亦即由專利授權(quán)構(gòu)造依法定步伐公布的、旨在授予申請人必然權(quán)利使其得以獨(dú)享某種創(chuàng)造制造所帶來的長處的授權(quán)證書及其他紀(jì)錄該項技能的文獻(xiàn)的總稱。本文所提及的基因工程的專利庇護(hù)顯然也應(yīng)具有這三個方面的內(nèi)容。如前所述，基因工程是一項緊張的生物科學(xué)技能，隨著包羅人類在內(nèi)的種種生物基因的終極確定并分散，其所帶來極其宏大的經(jīng)濟(jì)代價和社會效益已越來越為人們所器重。因此，在當(dāng)宿天下各國紛紛開展基因爭取戰(zhàn)的情勢下，對基因?qū)嵭袑＠幼o(hù)對我國具有非常緊張的意義。但另一方面，我

8、們還必需看到，在我國如今的執(zhí)法框架下，基因?qū)＠幼o(hù)還存在較大的立法停滯。這是由于，我國現(xiàn)行的?專利法?沒有為基因庇護(hù)提供直接執(zhí)法的根據(jù)。我們知道，一項技能可否成為專利將重要應(yīng)取決于兩個方面的因素，一是該項技能具備專利法例定的可獲專利技能所應(yīng)具備檢察條件；二是該項技能在專利法例定的可獵取專利的范疇之內(nèi)。起首，就第一個條件來看，根據(jù)執(zhí)法對專利檢察的劃定來看，一項創(chuàng)造應(yīng)否被授予專利重要取決于該項創(chuàng)造是否具備以下三個要件：其一是新奇性，即在申請日建立前，沒有同樣的創(chuàng)造在國表里出書物上公然頒發(fā)過，在海內(nèi)公然利用過大概以其他方法為民眾所知，也沒有同樣的創(chuàng)造由別人向?qū)＠跈?quán)構(gòu)造提出過專利申請且已被載在申請日

9、后宣布的申請文件中；其二是技能的先輩性，即同申請日前已有的技能比擬，該申請的創(chuàng)造有本色性特點(diǎn)和進(jìn)步；其三是有用性，這是指該申請的創(chuàng)造可以或許被用于某一行業(yè)并可以或許產(chǎn)生積極的結(jié)果?；蚝茱@著是切合上述三個條件的。因此，只要執(zhí)法在范疇大將基因納入可得到專利的范疇之列，那么基因就可以成為專利法上專利權(quán)的客體，基因就可依法得到我國專利法的庇護(hù)。但我國專利法是否已經(jīng)將基因列入可獲專利技能范疇之列了呢？從條文的直接劃定來看，很顯著還沒有。這是由于，嚴(yán)酷從性子上來講，基因是一種科學(xué)創(chuàng)造而不是創(chuàng)造，而我國專利法沒有將創(chuàng)造也作為專利權(quán)的客體。當(dāng)前，為了推促科技的生長，擴(kuò)大的各國間的技能交換，很多國度在本國專利

10、法中都對可在本國得到專利的范疇做了較為寬松的劃定。如美國?專利法?第101條劃定，豈論任何人，創(chuàng)造或創(chuàng)造任何新的、有效的要領(lǐng)、呆板、產(chǎn)物大概物質(zhì)的組合，大概對前述各項所為的任何新的、有效的革新，均可依本法例定的條件與要求獲得專利權(quán)。這說明，美國專利法并沒有對可得到專利的范疇加以限定。而有關(guān)國際條約也沒有對上述范疇做出過于嚴(yán)苛的限定性要求，如TRIPS協(xié)議第二十七條第一款就劃定，除本條第二款與第三款劃定的情況外，專利庇護(hù)應(yīng)及于統(tǒng)統(tǒng)技能范疇內(nèi)的任何創(chuàng)造，豈論其為產(chǎn)物或要領(lǐng)。在我國，?專利法?也沒有直接提及可獲專利權(quán)的范疇范疇題目，但我國?專利法?及實在施細(xì)那么實際上卻對這一范疇作了限定性的說明。以

11、創(chuàng)造為例，根據(jù)我國?專利法?及實在施細(xì)那么，專利法所稱的創(chuàng)造是指對產(chǎn)物、要領(lǐng)大概其革新所提出的新的技能方案。該劃定表白，在我國，創(chuàng)造僅僅是指產(chǎn)物創(chuàng)造、要領(lǐng)創(chuàng)造和革新創(chuàng)造三種環(huán)境。而在其他國度如美國、日本國度的專利法中，一樣平常都將大概受到專利法庇護(hù)的全部工具最大限度地納入創(chuàng)造的范疇。這說明，“中國專利法所稱的創(chuàng)造，僅指的是大概受專利法庇護(hù)的工具的一部門，其范疇的界定顯著過于局促。為此，筆者以為，專利法對專利權(quán)客體范疇的這種限定性界定是基因?qū)＠幼o(hù)在我國碰到立法停滯的泉源。為了降服專利法上的這一停滯，有些學(xué)者主張參照我國專利法對付微生物的做法，成認(rèn)其為創(chuàng)造.只管這一發(fā)起具有很強(qiáng)的可參考性，但筆者

12、以為，在我國現(xiàn)行專利執(zhí)法制度的框架下，其可行性照舊有待商討的。這是由于，只管基因與微生物存在很多相雷同的地方，但基因終究不是微生物，從性子上來說，它是一種化學(xué)物質(zhì)，在專利申請的要件及檢察條件等方面，二者都是難以參照的。以是，要真正降服這一停滯，另有報酬尋求其他途徑。除此之外，我國?專利法?對動植物新品種的劃定也會攔阻其對我國基因資源的庇護(hù)。我國?專利法?第二十五條劃定，“對以下各項，不授予專利：一、科學(xué)創(chuàng)造；四、動物和植物品種；。這說明，我國現(xiàn)行?專利法?是不合錯誤動植物品種舉行專利庇護(hù)的。隨著基因工程的漸漸希望，科技職員可以利用基因培養(yǎng)出大量的具有極大經(jīng)濟(jì)代價或科學(xué)代價的動植物新品種，這對付

13、鞭策我國的經(jīng)濟(jì)技能進(jìn)步無疑有著不成過量的意義。而為了更好地庇護(hù)利用這種技能所孕育的新的動植物資源，將這些動植物新品種也納入我國?專利法?的庇護(hù)范疇，其意義便顯得尤為突出。但如今，我國?專利法?卻將動植物新品種明白地拒于自身庇護(hù)的大門之外，這對付我國動植物基因資源的庇護(hù)無疑是一大缺憾！三對策發(fā)起針對基因工程專利庇護(hù)在我國的上述立法停滯，筆者以為，為了更好的庇護(hù)我國的基因資源，有需要對我國現(xiàn)行的專利執(zhí)法制度舉行需要修正。在詳細(xì)做法上，可接納借助立法說明的情勢，擴(kuò)大我國專利法中庇護(hù)工具的范疇，將基因以及通過基因技能所得到的動植物新品種等也明白納入我國專利執(zhí)法制度庇護(hù)的范疇之內(nèi)；比及以后機(jī)遇成熟之后，

14、再思量對?專利法?作出相應(yīng)修改。在這里，筆者之以是主張通過運(yùn)用立法說明擴(kuò)大專利法中庇護(hù)工具的范疇這一計謀來庇護(hù)基因，而不主張立即或在近期內(nèi)對現(xiàn)行?專利法?舉行修改，重要是基于以下思量：其一是出于維護(hù)我國?專利法?權(quán)力巨子的必要。從法理上來說，一部執(zhí)法要保持其應(yīng)有的權(quán)力巨子，就必必要包管其內(nèi)容的相對不變性，不然，執(zhí)法朝令夕改、頻仍變更，會極大的損害執(zhí)法的聲譽(yù)，造成民眾對其信奉的損抑。我國?專利法?自1984年公布實行以來，已經(jīng)別離于1992年和2000年舉行了兩次修改，在這一條件配景下，倘假設(shè)近期內(nèi)對其再行修改，那么不但在終究上直接表露了我國專利立法質(zhì)量的低下，且勢必會影響其權(quán)力巨子性，倒霉于我國專利執(zhí)法制度的長遠(yuǎn)生長。其二，這一發(fā)起也是出于如今我國對基因工程研究近況的思量。由于基因工程在我國起步未久，研究尚不深化，理論方面的很多題目都還沒有終極確定，假設(shè)如今就修改?專利法?，并在該法中劃定基因?qū)＠幼o(hù)的詳細(xì)內(nèi)容，那么勢必會因理論上的短缺而引發(fā)各方面的題目，這無疑是有悖立法的初志的。同時，我們還必需明白，執(zhí)法是人類舉動的界碑，它一方面不該攔阻