1、挪用公款罪司法解釋中存在的問題一、追訴時效司法解釋中存在的問題的追訴期限如何計算，最高人民法院2003 年關于挪用公款罪如何計算追訴時效期限問題的批復中專門作了規(guī)定，即 挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，犯罪的追訴期限從挪用行為實施完畢之日起計算 ;挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還的， 犯罪的追訴期限從挪用公款罪成立之日起計算。挪用公款行為有連續(xù)狀態(tài)的， 犯罪的追訴期限應當從最后一次挪用行為實施完畢之日或者挪用成立之日起計算。 這個規(guī)定存在以下問題：兩個都是挪用公款數(shù)額較大、超過三個月以后才歸還，離挪用時剛好超過 5 年被發(fā)現(xiàn)的案件，其中一個因為是進行非

2、法活動或者營利活動而過了追訴期限， 未受到司法追究， 另外一個因為不是進行非法活動或者營利活動， 是用于其他活動而未過追訴期限要受到司法追究。這樣使立法本身對挪用公款進行非法活動或者進行營利活動加以從重打擊的效果難以實現(xiàn) ;同時，對犯罪情節(jié)相對較輕，進行其他活動的挪用公款行為進行追究， 。因此筆者認為：挪用公款罪的追訴期限應當統(tǒng)一從挪用公款歸還之日起計算， 挪用公款未還的不受追訴期限的限制。理由是：挪用公款罪侵犯的是公款的、使用、收益1權，并不損害公款的， 如果被挪用的公款未歸還， 那么該公款的占有、使用和收益權一直被侵犯， 挪用公款的危害并未消除， 仍然處于一種繼續(xù)狀態(tài)，等到公款歸還時，損害

3、公款的行為才終了。有人認為挪用公款罪是即成犯，無論是挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動，還是挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，一經(jīng)實施終了，即完全具備挪用公款罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成既遂，它不具有時間持續(xù)性的特征，所以最高人民法院對挪用公款犯罪的追訴期限是以犯罪成立之日起計算。筆者認為，挪用公款罪屬于繼續(xù)犯而不是即成犯。繼續(xù)犯是指犯罪行為自著手實施之時直至其構(gòu)成既遂， 且通常在既遂之后至犯罪行為終了的一段時間內(nèi)，該犯罪行為及其所引起的不法狀態(tài)同時處于持續(xù)過程中的犯罪狀態(tài)。挪用公款罪完全符合上述特征。 挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行

4、營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大、 超過三個月未還的， 通常在公款挪用既遂之后至犯罪行為終了公款歸還的一段時間內(nèi)， 該犯罪行為及其所引起的不法狀態(tài)同時處于持續(xù)狀態(tài)，被挪用的公款在未歸還前，公款的占有、使用、收益權仍然被實質(zhì)侵害。根據(jù)我國第89 條規(guī)定：追訴期限從犯罪之日起計算 ;犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。由于挪用公款犯罪行為有繼續(xù)狀態(tài)， 應當從犯罪行為終了之日起計算，故挪用公款罪的追訴期限應當統(tǒng)一從挪用公款歸還之日起計2算，挪用公款未還的不受追訴期限的限制。二、多次挪用司法解釋中存在的問題(一)多次挪用公款數(shù)額如何計算問題對于多次挪用公款數(shù)額如何計算的問題，1998

5、 年施行的最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋 (以下簡稱解釋 )第 4 條規(guī)定： 多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計計算 ;多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定。 然而，從目前司法實踐來看，這一司法解釋不但無法適應實際需要， 而且產(chǎn)生了難以解決的沖突。具體而言：1、解釋對多次挪用公款的情形只列舉了多次挪用公款不還和 多次挪用公款、以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款兩種情形，沒有窮盡多次挪用公款的所有情形。實踐中，除了上述兩種情形外，還存在多次挪用公款、每次均分別歸還和 多次挪用公款，在3前次挪用的公款部分歸還的情況下

6、又挪用公款 的情形，因此這兩種多次挪用公款情形下的數(shù)額認定問題司法解釋沒有涉及， 實踐中仍無法解決。2 、對于多次挪用公款、 以后次挪用公款歸還前次挪用公款的情形，如果以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定， 則實踐中對于多次挪用公款并每次以后次挪用公款歸還前次挪用公款， 但案發(fā)時已全部歸還情形下的數(shù)額認定問題難以處理。 因為這時挪用公款的數(shù)額已為 零 。以此可以推斷，挪用公款不論多少次，也不管數(shù)額大小及其用途，只要在案發(fā)前歸還了，就不構(gòu)成挪用公款罪。如果能這樣理解，那么則與解釋第 2 條關于 挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個人使用，數(shù)額較大， 超過三個月但在案發(fā)前全部歸還本金的，可以從輕處罰或者免

7、除處罰。挪用公款數(shù)額巨大，超過三個月，案發(fā)前全部歸還的，可以酌情從輕處罰。 挪用公款數(shù)額較大，歸個人進行營利活動的，構(gòu)成挪用公款罪，不受挪用時間和是否歸還的限制。在案發(fā)前部分或者全部歸還本息的，可以從輕處罰 ;情節(jié)輕微的，可以免除處罰的規(guī)定相沖突。3 、可能導致罪刑失衡。例如，某甲每次挪用公款 10 萬元用于個人進行營利活動，一年內(nèi)共挪用了 5 次，每次均是歸還后再挪用，4至案發(fā)前尚有 10 萬元未還，此案根據(jù)解釋第 2 條規(guī)定應當認定甲挪用 40 萬元。而某乙，同樣是挪用公款 10 萬元歸個人進行營利活動，連續(xù) 4 次挪用分別用于歸還前次挪用的公款，至案發(fā)前有 10 萬元未還，此案的挪用數(shù)額

8、卻只能認定為 10 萬元。就兩案的社會危害性而言，某乙行為的社會危害性絕不小于某甲的行為， 可是處理結(jié)果卻大相徑庭，可見司法解釋中的數(shù)額認定有悖于罪刑相適應原則。那么，對于多次挪用公款的數(shù)額究竟如何認定呢 ?筆者認為，在數(shù)額認定時應當結(jié)合挪用公款的犯罪構(gòu)成， 同時兼顧幾種具體構(gòu)成類型加以區(qū)別對待。 第一，非法活動型挪用公款因為不要求數(shù)額和時間的限制，行為人挪用公款數(shù)額的大小以及挪用時間均不影響犯罪的成立，多次挪用公款后公款是否歸還以及是否以后次歸還前次等案發(fā)前的歸還情況，公款的使用權以及該罪的其他保護法益均已被實質(zhì)侵害，因此應當將數(shù)額累計計算， 至于歸還與否的事實可以作為量刑的酌定情節(jié)。第二，

9、營利活動型的挪用公款因為要求數(shù)額較大才能構(gòu)成犯罪，當行為人多次挪用的數(shù)額均達到較大的標準時， 類似于非法活動型的挪用，不管是多次挪用不歸還， 還是以后次挪用歸還前次挪用，法益侵害的實質(zhì)體現(xiàn)在數(shù)額的累計上， 因此應當累計計算， 而不是以案發(fā)時實際未還的數(shù)額為準。第三，超期未還型的挪用公款，要求每次挪用數(shù)額較大、時間必須是超過三個月未還方可構(gòu)成犯罪，所以，對于超期未還型的多次挪用的行為， 必須是以挪用公款超過三個月未5還的數(shù)額來認定。如果是多次挪用公款用于非法活動和營利活動以外的個人生活消費，后次挪用的公款在前次尚未超過三個月即歸還的，前次不構(gòu)成犯罪， 但如前后挪用數(shù)額均達到數(shù)額較大的， 時間上應當累計計算，如前次挪用數(shù)額未達到數(shù)額較大的，時間就不累計計算，后次在案發(fā)時如果超過三個月的，以案發(fā)時實際未還的數(shù)額認定;如果挪用到案發(fā)時，時間累計尚未超過三個月的，則認定為無罪 ;如果每次挪用均符合法定條件超過三