精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上專心---專注---專業(yè)專心---專注---專業(yè)精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上專心---專注---專業(yè)建設(shè)工程法律法規(guī)制度建設(shè)工程法律制度是規(guī)范工程建設(shè)活動的法律、法規(guī)及規(guī)章的集合。縱向涵蓋了建設(shè)工程項目的全過程管理，橫向包含了項目管理的主要內(nèi)容。這些與工程建設(shè)相關(guān)的法律、法規(guī)既是參與主體進行工程建設(shè)的行為準則，也是其維護自身合法權(quán)益，以獲得最大經(jīng)濟利益和社會效益的有力武器。為能依法進行工程建設(shè)，有效運用法律武器維護建筑企業(yè)的權(quán)益，應(yīng)深入理解以下內(nèi)容：(1)建造師管理制度；(2)法律體系和法的形式；(3)民法；(4)建筑法；(5)招標(biāo)投標(biāo)法；(6)安全生產(chǎn)法；(7)建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例(8)安全生產(chǎn)許可證條例；(9)建設(shè)工程質(zhì)量管理條例；(10)標(biāo)準化法；(11)環(huán)境保護法；(12)節(jié)約能源法；(13)消防法；(14)勞動法；(15)檔案法；(16)稅法；(17)建設(shè)工程法律責(zé)任。建造師管理制度建造師執(zhí)業(yè)資格制度起源于1834年的英國，至今已有170多年的歷史。目前，世界上許多國家均建立起這項制度，建造師執(zhí)業(yè)資格證書已經(jīng)逐漸被越來越多的國家視為從事建設(shè)工程管理工作的必備條件。人事部、建設(shè)部于2002年12月5日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)<建造師執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定>的通知》，對建設(shè)工程項目總承包及施工管理的專業(yè)技術(shù)人員實行建造師執(zhí)業(yè)資格制度。該《暫行規(guī)定》為我國推行建造師制度提供了法律保障，成為我國確立建造師制度的標(biāo)志。2007年3月1日起施行的《注冊建造師管理規(guī)定》，為注冊建造師的注冊、執(zhí)業(yè)、繼續(xù)教育和監(jiān)督管理提出了具體的規(guī)定。建造師分為一級建造師和二級建造師。本書主要介紹關(guān)于二級建造師的注冊、管理執(zhí)業(yè)的有關(guān)規(guī)定。掌握注冊管理注冊建造師，是指通過考核認定或考試合格取得中華人民共和國建造師資格證書(以下簡稱資格證書)，并按照本規(guī)定注冊，取得中華人民共和國注冊建造師注冊執(zhí)業(yè)證書(以下簡稱注冊證書)和執(zhí)業(yè)印章，擔(dān)任施工單位項目負責(zé)人及從事相關(guān)活動的專業(yè)技術(shù)人員。未取得注冊證書和執(zhí)業(yè)印章的，不得擔(dān)任大中型建設(shè)工程項目的施工單位項目負責(zé)人，不得以注冊建造師的名義從事相關(guān)活動。一、注冊申請取得二級建造師資格證書的人員申請注冊，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)主管部門負責(zé)受理和審批，具體審批程序由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)主管部門依法確定。對批準注冊的，核發(fā)由國務(wù)院建設(shè)主管部門統(tǒng)一樣式的《中華人民共和國二級建造師注冊證書》和執(zhí)業(yè)印章，并在核發(fā)證書后30H內(nèi)報國務(wù)院建設(shè)主管部門備案。1．初始注冊申請初始注冊時應(yīng)當(dāng)具備以下條件：(1)經(jīng)考核認定或考試合格取得資格證書；(2)受聘于一個相關(guān)單位；(3)達到繼續(xù)教育要求；(4)沒有明確規(guī)定不予注冊的情形。初始注冊者，可自資格證書簽發(fā)之日起3年內(nèi)提出申請業(yè)繼續(xù)教育的要求后方可申請初始注冊。申請初始注冊需要提交下列材料：(1)注冊建造師初始注冊申請表；(2)資格證書、學(xué)歷證書和身份證明復(fù)印件；逾期未申請者，須符合本專(3)申請人與聘用單位簽訂的聘用勞動合同復(fù)印件或其他有效證明文件；(4)逾期申請初始注冊的，應(yīng)當(dāng)提供達到繼續(xù)教育要求的證明材料。2．延續(xù)注冊注冊有效期滿需繼續(xù)執(zhí)業(yè)的，應(yīng)當(dāng)在注冊有效期屆滿30H前，按照規(guī)定申請延續(xù)注冊。延續(xù)注冊的，有效期為3年。申請延續(xù)注冊的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：(1)注冊建造師延續(xù)注冊申請表；(2)原注冊證書；(3)申請人與聘用單位簽訂的聘用勞動合同復(fù)印件或其他有效證明文件；(4)申請人注冊有效期內(nèi)達到繼續(xù)教育要求的證明材料。3．變更注冊在注冊有效期內(nèi)，注冊建造師變更執(zhí)業(yè)單位，應(yīng)當(dāng)與原聘用單位解除勞動關(guān)系照規(guī)定辦理變更注冊手續(xù)，變更注冊后仍延續(xù)原注冊有效期。建設(shè)工程法律制度申請變更注冊的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：(1)注冊建造師變更注冊申請表；(2)注冊證書和執(zhí)業(yè)印章；(3)申請人與新聘用單位簽訂的聘用合同復(fù)印件或有效證明文件；(4)工作調(diào)動證明(與原聘用單位解除聘用合同或聘用合同到期的證明文件、退休人員的退休證明)。4．增項注冊注冊建造師需要增加執(zhí)業(yè)專業(yè)的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定申請專業(yè)增項注冊，并提供相應(yīng)的資格證明。二、不予注冊的情形申請人有下列情形之一的，不予注冊：1．不具有完全民事行為能力的；2．申請在兩個或者兩個以上單位注冊的；3．未達到注冊建造師繼續(xù)教育要求的．；4．受到刑事處罰，刑事處罰尚未執(zhí)行完畢的；5．因執(zhí)業(yè)活動受到刑事處罰，自刑事處罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿5年的；6．因前項規(guī)定以外的原因受到刑事處罰，自處罰決定之日起至申請注冊之日止不滿3年7．被吊銷注冊證書，自處罰決定之日起至申請注冊之日止不滿2年的；，8．在申請注冊之日前3年內(nèi)擔(dān)任項目經(jīng)理期間，所負責(zé)項目發(fā)生過重大質(zhì)量和安全事故的；9．申請人的聘用單位不符合注冊單位要求的；10．年齡超過65周歲的；11．法律、法規(guī)規(guī)定不予注冊的其他情形。三、注冊證書和執(zhí)業(yè)印章失效的情形注冊建造師有下列情形之一的，其注冊證書和執(zhí)業(yè)印章失效：1、聘用單位破產(chǎn)的；2．聘用單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照的；3．聘用單位被吊銷或者撤回資質(zhì)證書的；4．已與聘用單位解除聘用合同關(guān)系的；5．注冊有效期滿且未延續(xù)注冊的；6．年齡超過65周歲的；7．死亡或不具有完全民事行為能力的；8．其他導(dǎo)致注冊失效的情形。四、收回注冊證書和執(zhí)業(yè)印章的情形有下列情形之一的，由注冊機關(guān)辦理注銷手續(xù)，收回注冊證書和執(zhí)業(yè)印章或者公告其注冊證書和執(zhí)業(yè)印章作廢：1、有本規(guī)定的印章失效情形發(fā)生的；2．依法被撤銷注冊的；3．依法被吊銷注冊證書的；4．受到刑事處罰的；5．法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)注銷注冊的其他情形。掌握執(zhí)業(yè)管理執(zhí)業(yè)范圍(一)原則性規(guī)定建造師經(jīng)注冊后，有權(quán)以建造師名義擔(dān)任建設(shè)工程項目施工的項目經(jīng)理及從事其他施工活動的管理。根據(jù)《建造師執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》，建造師的執(zhí)業(yè)范圍包括：(1)擔(dān)任建設(shè)工程項目施工的項目經(jīng)理；(2)從事其他施工活動的管理工作；(3)法律、行政法規(guī)或國務(wù)院建設(shè)行政主管部門規(guī)定的其他業(yè)務(wù)。按照建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準》，一級建造師可以擔(dān)任特級、一級建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的建設(shè)工程項目施工的項目經(jīng)理；二級建造師可以擔(dān)任二級及以下建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的建設(shè)工程項目施工的項目經(jīng)理。(二)具體規(guī)定注冊建造師管理規(guī)定》對建造師執(zhí)業(yè)范圍作出了進一步規(guī)定：(1)對受聘單位的規(guī)定取得資格證書的人員應(yīng)當(dāng)受聘于一個具有建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、招標(biāo)代理、造價咨詢等一項或者多項資質(zhì)的單位，經(jīng)注冊后方可從事相應(yīng)的執(zhí)業(yè)活動。擔(dān)任施工單位項目負責(zé)人的，應(yīng)受聘并注冊于一個具有施工資質(zhì)的企業(yè)。(2)對崗位的規(guī)定注冊建造師不得同時在兩個及兩個以上的建設(shè)工程項目上擔(dān)任施工單位項目負責(zé)人。注冊建造師可以從事建設(shè)工程項目總承包管理或施工管理，建設(shè)工程項目管理服務(wù)，建設(shè)工程技術(shù)經(jīng)濟咨詢，以及法律、行政法規(guī)和國務(wù)院建設(shè)主管部門規(guī)定的其他業(yè)務(wù)。建設(shè)工程施工活動中形成的有關(guān)工程施工管理文件，應(yīng)當(dāng)由注冊建造師簽字并加蓋執(zhí)業(yè)印章。施工單位簽署質(zhì)量合格的文件上，必須有注冊建造師的簽字蓋章?！蹲越ㄔ鞄煿芾硪?guī)定》第21條同時指出，注冊建造師的具體執(zhí)業(yè)范圍按照《注冊建造師執(zhí)業(yè)工程規(guī)模標(biāo)準》執(zhí)行。二、權(quán)利與義務(wù)(一)權(quán)利注冊建造師享有下列權(quán)利：1．使用注冊建造師名稱；2．在規(guī)定范圍內(nèi)從事執(zhí)業(yè)活動；3．在本人執(zhí)業(yè)活動中形成的文件上簽字并加蓋執(zhí)業(yè)印章；4．保管和使用本人注冊證書、執(zhí)業(yè)印章；5．對本人執(zhí)業(yè)活動進行解釋和辯護；6．接受繼續(xù)教育；7．獲得相應(yīng)的勞動報酬；8．對侵犯本人權(quán)利的行為進行申述。(二)義務(wù)注冊建造師應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：1、遵守法律、法規(guī)和有關(guān)管理規(guī)定，恪守職業(yè)道德；2．執(zhí)行技術(shù)標(biāo)準、規(guī)范和規(guī)程；3．保證執(zhí)業(yè)成果的質(zhì)量，并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；4．接受繼續(xù)教育，努力提高執(zhí)業(yè)水準；5．保守在執(zhí)業(yè)中知悉的國家秘密和他人的商業(yè)6．與當(dāng)事人有利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)主動回避；7．協(xié)助注冊管理機關(guān)完成相關(guān)工作。注冊建造師不得有下列行為：1．不履行注冊建造師義務(wù)；2在執(zhí)業(yè)過程中，索賄、受賄或者謀取合同約定費用外的其他利3．在執(zhí)業(yè)過程中實施商業(yè)賄賂；4．簽署有虛假記載等不合格的文件；5．允許他人以自己的名義從事執(zhí)業(yè)活動；6．同時在兩個或者兩個以上單位受聘或者執(zhí)業(yè)；7．涂改、倒賣、出租、出借、復(fù)制或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓資格證書、注冊證書和執(zhí)業(yè)印章；8．超出執(zhí)業(yè)范圍和聘用單位業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事執(zhí)業(yè)活動；9．法律、法規(guī)、規(guī)章禁止的其他行為。掌握執(zhí)業(yè)工程規(guī)模標(biāo)準2003年2月27日，《國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》(國發(fā)[2003]5號)規(guī)定：“取消建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)核準，由注冊建造師代替，并設(shè)立過渡期”。2003年4月23日，建設(shè)部發(fā)布了《關(guān)于建筑業(yè)企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理制度向建造師執(zhí)業(yè)資格制度過渡有關(guān)問題的通知》，確定了建筑業(yè)企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理制度向建造師執(zhí)業(yè)資格制度過渡的時間定為5年，即從國發(fā)[2003]5號文印發(fā)之日起至2008年2月27日止。過渡期滿后，大、中型工程項目施工的項目經(jīng)理必須由取得建造師注冊證書的人員擔(dān)任。《注冊建造師執(zhí)業(yè)工程規(guī)模標(biāo)準》以不同專業(yè)為標(biāo)準分為：房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、通信與廣電工程、民航機場工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工程、礦山工程、冶煉工程、石油化工工程、市政公用工程、機電安裝工程、裝飾裝修工程共14個專業(yè)的工程規(guī)模標(biāo)準。這些專業(yè)又分別分為了數(shù)目不等的工程類別。不同的工程類別又進一步細分為不同的項目。這些項目依據(jù)相應(yīng)的、不同的計量單位分為大型、中型、小型項目。對于這14個專業(yè)工程規(guī)模標(biāo)準的具體劃分，參見《注冊建造師執(zhí)業(yè)工程規(guī)模標(biāo)準》6建設(shè)工程法律制度掌握監(jiān)督管理一、管理部門國務(wù)院建設(shè)主管部門對全國注冊建造師的注冊、執(zhí)業(yè)活動實施統(tǒng)一監(jiān)督管理；國務(wù)院鐵路、交通、水利、信息產(chǎn)業(yè)、民航等有關(guān)部門按照國務(wù)院規(guī)定的職責(zé)分工，對全國有關(guān)專業(yè)工程注冊建造師的執(zhí)業(yè)活動實施監(jiān)督管理?？h級以上地方人民政府建設(shè)主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)的注冊建造師的注冊、執(zhí)業(yè)活動實施監(jiān)督管理；縣級以上地方人民政府交通、水利、通信等有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)，對本行政區(qū)域內(nèi)有關(guān)專業(yè)工程注冊建造師的執(zhí)業(yè)活動實施監(jiān)督管理。國務(wù)院建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)將注冊建造師注冊信息告知省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)主管部門。省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)將注冊建造師注冊信息告知本行政區(qū)域內(nèi)市、縣、市轄區(qū)人民政府建設(shè)主管部門?？h級以上人民政府建設(shè)主管部門和有關(guān)部門履行監(jiān)督檢查職責(zé)時，有權(quán)采取下列措施：1.要求被檢查人員出示注冊證書；2.要求被檢查人員所在聘用單位提供有關(guān)人員簽署的文件及相關(guān)業(yè)務(wù)文檔；3.就有關(guān)問題詢問簽署文件的人員；4.糾正違反有關(guān)法律、法規(guī)、本規(guī)定及工程標(biāo)準規(guī)范的行為。二、管理措施(一)撤銷注冊注冊建造師違法從事相關(guān)活動的，違法行為發(fā)生地縣級以上地方人民政府建設(shè)主管部門或者其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法查處，并將違法事實、處理結(jié)果告知該注冊建造師的注冊機關(guān)。依法應(yīng)當(dāng)撤銷注冊的，違法行為發(fā)生地縣級以上地方人民政府建設(shè)主管部門或者其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)將違法事實、處理建議及有關(guān)材料及時報告該注冊建造師的注冊機關(guān)。有下列情形之一的，注冊機關(guān)依據(jù)職權(quán)或者根據(jù)利害關(guān)系人的請求，可以撤銷注冊建造師的注冊：1．注冊機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準予注冊許可的；2．超越法定職權(quán)作出準予注冊許可的；3．違反法定程序作出準予注冊許可的；4．對不符合法定條件的申請人頒發(fā)注冊證書和執(zhí)業(yè)印章的；5．依法可以撤銷注冊的其他情形。申請人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段獲準注冊的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。(二)建造師信用檔案管理注冊建造師及其聘用單位應(yīng)當(dāng)按照要求，向注冊機關(guān)提供真實、準確、完整的注冊建造師信用檔案信息。注冊建造師信用檔案應(yīng)當(dāng)包括注冊建造師的基本情況、業(yè)績、良好行為、不良行為等內(nèi)容。違法違規(guī)行為、被投訴舉報處理、行政處罰等情況應(yīng)當(dāng)作為注冊建造師的不良行為記人其信用檔案。注冊建造師信用檔案信息按照有關(guān)規(guī)定向社會公示，公眾有權(quán)查閱。7法律體系和法的形式與工程建設(shè)相關(guān)的法律有很多，這些法律盡管有著各自的主要調(diào)整范圍，但是也經(jīng)?；ハ喟l(fā)生作用。因此，在學(xué)習(xí)建設(shè)法規(guī)之前需要掌握我國的法律體系，以便形成規(guī)范工程建設(shè)行為的整體法律框架。廣義上的法律不局限于全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件，還包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等。不同法律的效力是不同的，掌握其相對效力的高低將有助于當(dāng)事人正確選擇適用的法律。掌握法律體系法律體系(也稱為部門法體系)，是指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照則，劃分為不同的法律部門而形成的內(nèi)部和諧一致、有機聯(lián)系的整體。我國的法律體系通常包括下列部門：一、憲法憲法是整個法律體系的基礎(chǔ)，主要表現(xiàn)形式是《中華人民共和國憲法》。此外，憲法部門還包括主要國家機關(guān)組織法、選舉法、民族區(qū)域自治法、特別行政區(qū)基本法、授權(quán)法、立法法、國籍法等附屬的低層次的法律。二、民法民法是調(diào)整作為平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，主要由《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)和單行民事法律組成，單行法律主要包括合同法、擔(dān)保法、專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、婚姻法等。三、商法商法是調(diào)整平等主體之間的商事關(guān)系或商事行為的法律，主要包括公司法、證券法、保險法、票據(jù)法、企業(yè)破產(chǎn)法、海商法等。我國實行“民商合一”的原則，商法雖然是一個相對獨立的法律部門，但民法的許多概念、規(guī)則和原則也通用于商法。四、經(jīng)濟法經(jīng)濟法是調(diào)整國家在經(jīng)濟管理中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律，包括建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法、稅法等。五、行政法行政法是調(diào)整國家行政管理活動中各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。主要包括行政處罰法、行政復(fù)議法、行政監(jiān)察法、治安管理處罰法等。六、勞動法與社會保障法勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系的法律，主要包括《中華人民共和國勞動法》；社會保障法是調(diào)整有關(guān)社會保障、社會福利的法律，包括安全生產(chǎn)法、消防法等。七、自然資源與環(huán)境保護法’自然資源與環(huán)境保護法是關(guān)于保護環(huán)境和自然資源、防治污染和其他公害的法律。自然資源法主要包括土地管理法、節(jié)約能源法等；環(huán)境保護方面的法律主要包括環(huán)境保護法、環(huán)境影響評價法、噪聲污染環(huán)境防治法等。8建設(shè)工程法律制度刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的法律，主要是《中華人民共和國刑法》。一些單行法律、法規(guī)的有關(guān)條款也可能規(guī)定刑法規(guī)范。訴訟法（又稱訴訟程序法）是有關(guān)各種訴訟活動的法律，其作用在于從程序上保證實體法律的正確實施。訴訟法主要包括民事訴訟法、行政訴訟法。仲裁法、律師法、法官法、檢察官法等法律的內(nèi)容也大體屬于該法律部門。熟悉法的形式根據(jù)《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國立法法》(下稱《立法法》)及有關(guān)規(guī)定，我國法的形式主要包括：一、憲法當(dāng)代中國法的淵源是主要以憲法為核心的各種制定法。憲法是每一個民主國家最根本的法的淵源，其法律地位和效力是最高的。我國的憲法是由我國的最高權(quán)力機關(guān)——全國人民代表大會制定和修改的，一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得與憲法相抵觸。二、法律法律包括廣義的法律和狹義的法律。廣義上的法律，泛指《立法法》調(diào)整的各類法的規(guī)范性文件；狹義上的法律，僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。在這里，我們僅指狹義上的法律。法律的效力低于憲法，但高于其他的法。三、行政法規(guī)行政法規(guī)是最高國家行政機關(guān)即國務(wù)院制定的規(guī)范性文件，如《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《安全生產(chǎn)許可證條例》和《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》等。行政法規(guī)的效力低于憲法和法律。四、地方性法規(guī)地方性法規(guī)是指省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民代表大會及其常委會，在其法定權(quán)限內(nèi)制定的法律規(guī)范性文件，苧《黑龍江省建筑市場管理條例》、《內(nèi)蒙古自治區(qū)建筑市場管理條例》、《北京市招標(biāo)投標(biāo)條例》、《深圳經(jīng)濟特區(qū)建設(shè)工程施工招標(biāo)投標(biāo)條例》等。地方性法規(guī)具有地方性，只在本轄區(qū)內(nèi)有效，其效力低于法律和行政法規(guī)。五、行政規(guī)章行政規(guī)章是由國家行政機關(guān)制定的法律規(guī)范性文件，包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。部門規(guī)章是由國務(wù)院各部、委制定的法律規(guī)范性文件，如《工程建設(shè)項目施I招標(biāo)投標(biāo)辦法》(2003年3月8日國家發(fā)改委等7部委30號令)、《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》(2001年7月5日國家發(fā)改委等7部委令第12號發(fā)布)、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》(2001年4月18日建設(shè)部令第87號發(fā)布)等。部門規(guī)章的效力低于法律、行政法規(guī)。地方政府規(guī)章是由省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和國務(wù)院批準的較大的市的人民政府所制定的法律規(guī)范性文件。地方政府規(guī)章的效力低于法律、行政法規(guī)，低于同級或上級地方性法規(guī)。六、最高人民法院司法解釋規(guī)范性文件最高人民法院對于法律的系統(tǒng)性解釋文件和對法律適用的說明，對法院審判有約束力，具有法律規(guī)范的性質(zhì)，在司法實踐中具有重要的地位和作用。在民事領(lǐng)域，最高人民法院制定的司法解釋文件有很多，例如：《關(guān)于貫徹執(zhí)行{中華人民共和國民法通則}若干問題的意見(試行)》、《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等。七、國際條約國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結(jié)的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件，如《建筑業(yè)安全衛(wèi)生公約》等。國際條約是我國法的一種形式，對所有國家機關(guān)、社會組織和公民都具有法律效力。此外，自治條例和單行條例、特別行政區(qū)法律等，也屬于我國法的形式。民法民法，是我國法律體系中最基本和最重要的法律部門之一。民法包括的范圍很廣，此處僅主要介紹《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》、《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)、《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)、《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)、《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)的部分內(nèi)容?！睹穹ㄍ▌t》于1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過，1987年1月1日起施行?！睹穹ㄍ▌t》的立法目的在于保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》共分為9章，156條。本書僅就與工程建設(shè)密切相關(guān)的部分內(nèi)容進行介紹?！段餀?quán)法》于2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過，2007年10月1日起施行?！段餀?quán)法》的立法目的是維護國家基本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權(quán)利人的物權(quán)?！段餀?quán)法》共分為19章247條。本書僅就與工程建設(shè)密切相關(guān)的部分內(nèi)容進行介紹?！吨鳈?quán)法》、《專利法》、《商標(biāo)法》是保護知識產(chǎn)權(quán)的三部主要法律。本書僅就其與工程建設(shè)密切相關(guān)的部分內(nèi)容進行介紹。掌握民事法律關(guān)系一、民事法律關(guān)系的構(gòu)成民事法律關(guān)系是由民法規(guī)范調(diào)整的以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系，包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。法律關(guān)系都是由法律關(guān)系主體、法律關(guān)系客體和法律關(guān)系內(nèi)容三個要素構(gòu)成，缺少其中一個要素就不能構(gòu)成法律關(guān)系。由于三要素的內(nèi)涵不同，則組成不同的法律關(guān)系，諸如民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、勞動法律關(guān)系、經(jīng)濟法律關(guān)系等。(一)民事法律關(guān)系主體民事法律關(guān)系主體(簡稱民事主體)，是指民事法律關(guān)系中享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人和參與者，包括自然人、法人和其他組織。1．自然人自然人是依自然規(guī)律出生而取得民事主體資格的人。本來民法上只有人的概念，亦即指自然人，后來團體的法律地位被民法確認，產(chǎn)生了法人。為了區(qū)分人與法律擬制的“人”，遂出現(xiàn)了“自然人”這一稱謂。所以，自然人是與法人相對應(yīng)的概念。自然人包括公民、外國人和無國籍的人。自然人作為民事主體的一種，能否通過自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)，取決于其是否具有民事行為能力。所謂民事行為能力，是指民事主體通過自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力、無民事行為能力三種。（1）全民事行為能力完全民事行為能力人包括兩種：1)18周歲以上的公民是成年人，是完全民事行為能力人。具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，2)16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。(2)限制民事行為能力限制民事行為能力人包括兩種：10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人。這種人可以進行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動。2)不能完全辨認自己行為的精神病人。這種人可以進行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。(3)無民事行為能力無民事行為能力人包括兩種：1)不滿10周歲的未成年人。這種人由他的法定代理人代理民事活動。2)不能辨認自己行為的精神病人。這種人也由他的法定代理人代理民事活動。2．法人法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。根據(jù)《民法通則》第37條的規(guī)定，法人應(yīng)當(dāng)具備4個條件：(1)依法成立；(2)有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費；(3)有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所；(4)能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。法人也具有行為能力，法人的民事行為能力是法律賦予法人獨立進行民事活動的能力，其行為能力總是有限的，由其成立的宗旨和業(yè)務(wù)范圍所決定。法人的行為能力始于法人的成立而止于法人的撤銷。3．其他組織根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)及相關(guān)法律的規(guī)定，法人以外的其他組織也可以成為民事法律關(guān)系的主體，稱為非法人組織。(二)民事法律關(guān)系客體民法民事法律關(guān)系客體，是指民事法律關(guān)系之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。法律關(guān)系客體的種類包括：1．財財一般指資金及各種有價證券。在建設(shè)法律關(guān)系中表現(xiàn)為財?shù)目腕w主要是建設(shè)資金，如基本建設(shè)貸款合同的標(biāo)的，即一定數(shù)量的貨幣。2．物物是指法律關(guān)系主體支配的、在生產(chǎn)上和生活上所需要的客觀實體。例如，施工--中使用的各種建筑材料、施工機械就都屬于物的范圍。3．行為作為法律關(guān)系客體的行為是指義務(wù)人所要完成的能滿足權(quán)利人要求的結(jié)果。這種結(jié)果表現(xiàn)為兩種：物化的結(jié)果與非物化的結(jié)果。物化的結(jié)果指的是義務(wù)人的行為凝結(jié)于一定的物體，產(chǎn)生一定的物化產(chǎn)品。例如，房屋、道路等建設(shè)工程項目。非物化的結(jié)果即義務(wù)人的行為沒有轉(zhuǎn)化為物化實體，而僅表現(xiàn)為一定的行為過程，最終產(chǎn)生了權(quán)利人所期望的法律效果。例如，企業(yè)對員工的培訓(xùn)行為。4．智力成果智力成果是指通過某種物體或大腦記載下來并加以流傳的思維成果。例如，文學(xué)作品就是這種智力成果。智力成果屬于非物質(zhì)財富，也稱為精神產(chǎn)品。(三)民事法律關(guān)系內(nèi)容.民事法律關(guān)系內(nèi)容，是指法律關(guān)系主體之間的法律權(quán)利和法律義務(wù)。這種法律權(quán)利和法律義務(wù)的來源可以分為法定的權(quán)利、義務(wù)和約定的權(quán)利、義務(wù)。二、民事法律關(guān)系的變更構(gòu)成法律關(guān)系的三個要素如果發(fā)生變化，就會導(dǎo)致這個特定的法律關(guān)系發(fā)生變化，所以，法律關(guān)系的變更分為主體變更、客體變更和內(nèi)容變更。(一)主體變更主體變更有兩種表現(xiàn)形式：1．主體數(shù)目發(fā)生變化主體數(shù)目發(fā)生變化表現(xiàn)為主體的數(shù)目增加或者減少。例如總承包商將所承攬的工程進行了分包，就導(dǎo)致了主體數(shù)目的增加。2．主體的改變主體改變也稱為合同轉(zhuǎn)讓，由另一個新主體代替了原主體享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。(二)客體變更客體變更也有兩種表現(xiàn)形式：1．客體范圍的變更客體范圍的變更表現(xiàn)為客體的規(guī)模、數(shù)量發(fā)生了變化。例如，由于設(shè)計變更，將某分項工程的工程量由1000m3混凝土增加到了2000m3。2．客體性質(zhì)的變更客體性質(zhì)的變更表現(xiàn)為原有的客體已經(jīng)不復(fù)存在而由新的客體代替了原來的客體。例如，由于設(shè)計變更，將原合同中的小橋改成了涵洞(三)內(nèi)容變更內(nèi)容變更也有兩種表現(xiàn)形式：1．權(quán)利增加一方的權(quán)利增加，也就意味著另一方的義務(wù)的增加。例如，建設(shè)單位與施工單位之間經(jīng)過協(xié)商修改了原合同，由施工單位提供工程師的辦公場所。2．權(quán)利減少一方的權(quán)利減少，也就意味著另一方義務(wù)的減少。例如，建設(shè)單位與施工單位之間經(jīng)運協(xié)商約定，將原合同中的“定時支付工程款”修改為“達到一定工程量的前提下，定時支付工程款”。這就導(dǎo)致了施工單位請求工程款的權(quán)利減少。三、民事法律關(guān)系的終止民事法律關(guān)系的終止，是指民事法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)不復(fù)存在，彼此喪失了約束力。法律關(guān)系的終止可以分為自然終止、協(xié)議終止和違約終止。(一)自然終止民事法律關(guān)系自然終止，是指某類民事法律關(guān)系所規(guī)范的權(quán)利義務(wù)順利得到履行，取得了各自的利益，從而使該法律關(guān)系達到完結(jié)。例如，施工單位按時竣工，建設(shè)單位也依合同支付了工程款，他們的法律關(guān)系就終止了。這就是自然終止。(二)協(xié)議終止民事法律關(guān)系協(xié)議終止，是指民事法律關(guān)系主體之間協(xié)商解除某類建設(shè)法律關(guān)系規(guī)范的權(quán)利義務(wù)，致使該法律關(guān)系歸于消滅。協(xié)議終止有兩種表現(xiàn)形式：1．即時協(xié)商這種協(xié)議終止指的是當(dāng)事人雙方就終止法律關(guān)系事宜即時協(xié)商，達成了一致意見后終止了他們的法律關(guān)系。2．約定終止條件這種協(xié)議終止指的是雙方當(dāng)事人在簽訂合同的時候就約定了終半的條件，條件時，不需要與另一方當(dāng)事人協(xié)商，一方當(dāng)事人即可終止其法律關(guān)系。(三)違約終止民事法律關(guān)系違約終止，是指民事法律關(guān)系主體一方違約，或發(fā)生不可抗力，致使某類民事法律關(guān)系規(guī)范的權(quán)利不能實現(xiàn)。掌握民事法律行為的成立要件一、民事法律行為的概念民事法律行為，是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。二、要式法律行為和不要式法律行為(一)要式法律行為要式法律行為指法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用特定形式的民事法律行為?！睹穹ㄍ▌t》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定是特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！崩?，根據(jù)《合同法》第270條的規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。因此，訂立建設(shè)工程合同的行為，屬于要式法律行為。(二)不要式法律行為不要式法律行為指法律沒有規(guī)定特定形式，采用書面、口頭或其他任何形式均可成立的民事法律行為?！逗贤ā返?97條規(guī)定：“借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外?！边@個條款規(guī)定了自然人之間的借款屬于不要式法律行為，有沒有書面形式的合同均可。而非自然人之間的借款則屬于要式法律行為，必須采用書面形式。三、民事法律行為的成立要件根據(jù)《民法通則》第55條、第56條的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：1．法律行為主體具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力民事權(quán)利能力是法律確認的自然人享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人只有具備了民事權(quán)利能力，才能參加民事活動。《民法通則》第九條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！本哂忻袷聶?quán)利能力，是自然人獲得參與民事活動的資格，但能不能運用這一資格，還受自然人的理智、認識能力等主觀條件制約。有民事權(quán)利能力者，不一定具有民事行為能力。2．行為人意思表示真實意思表示真實指的是行為人內(nèi)心的效果意思與表示意思一致。也即不存在認識錯誤、欺詐、脅迫等外在因素而使得表示意思與效果意思不一致。但是，意思表示不真實的行為也不是必然的無效行為，因其導(dǎo)致意思不真實的原因不同，可能會發(fā)生無效或者被撤銷的法律后果。3．行為內(nèi)容合法根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，行為內(nèi)容合法表現(xiàn)為不違反法律和社會公共利益、社會公德。行為內(nèi)容合法首先不得與法律、行政法規(guī)的強制性或禁止性規(guī)范相抵觸。其次，行為內(nèi)容合法還包括行為人實施的民事行為不得違背社會公德，不得損害社會公共利益。4．行為形式合法民事法律行為的形式也就是行為人進行意思表示的形式。凡屬要式的民事法律行為，必須采用法律規(guī)定的特定形式才為合法，而不要式民事法律行為，則當(dāng)事人在法律允許范圍選擇口頭形式、書面形式或其他形式作為民事法律行為的形式皆為合法。一、代理的含義代理是代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義向第三人為意思表示或受領(lǐng)意思表示，該意思表示直接對本人生效的民事法律行為。公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。代理涉及三方當(dāng)事人，分別是被代理人、代理人和代理關(guān)系的第三人。二、代理的種類根據(jù)《民法通則》第64條第1款的規(guī)定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。(一)委托代理委托代理是代理人根據(jù)被代理人授權(quán)而進行的代理。民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明下列事項：1．代理人的姓名或者名稱；2．代理事項、權(quán)限和期間；3．委托人簽名或者蓋章。(二)法定代理法定代理是根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為了維護限制民事行為能力人或者無民事行為能力人的合法權(quán)益而設(shè)計的。法定代理不同于委托代理，屬于全權(quán)代理，法定代理人原則上應(yīng)代理被代理人的有關(guān)財產(chǎn)方面的一切民事法律行為和其他允許代理的行為。(三)指定代理，指定代理是根據(jù)人民法院或者有關(guān)機關(guān)的指定而產(chǎn)生的代理。例如，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第67條的規(guī)定，在訴訟中，如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人事先沒有確定監(jiān)護人，有監(jiān)護資格的人又協(xié)商不成的，由人民法院在他們之間指定的人擔(dān)任訴訟之中的代理人。指定代理在本質(zhì)上也屬于法定代理。其與法定代理的區(qū)別在于前者的代理勿需指定，而后者則需要有指定的過程。三、代理人與被代理人的責(zé)任承擔(dān)(一)授權(quán)不明確的責(zé)任承擔(dān)委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任(二)無權(quán)代理的責(zé)任承擔(dān)代理人負連帶責(zé)任。沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責(zé)任。(三)代理人不履行職責(zé)的責(zé)任承擔(dān)代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責(zé)任。(四)代理事項違法的責(zé)任承擔(dān)代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責(zé)任。(五)轉(zhuǎn)托他人代理的責(zé)任承擔(dān)委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。四、代理的終止(一)委托代理的終止有下列情形之一的，委托代理終止：1．代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成；2．被代理人取消委托或者代理人辭去委托；3．代理人死亡；4．代理人喪失民事行為能力；5．作為被代理人或者代理人的法人終止。(二)法定代理或指定代理的終止有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：1．被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力；2．被代理人或者代理人死亡；3．代理人喪失民事行為能力；4．指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；5．由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關(guān)系消滅掌握財產(chǎn)權(quán)制度財產(chǎn)權(quán)體系包括三個部分：以所有權(quán)為核心的有體財產(chǎn)權(quán)制度，以知識產(chǎn)權(quán)為主體的無體財產(chǎn)權(quán)制度，以債權(quán)、繼承權(quán)等為內(nèi)容的其他財產(chǎn)權(quán)制度。本文主要講述債權(quán)、物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)三部分內(nèi)容。一、債權(quán)(一)債的概念根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。例如，在建設(shè)工程合同關(guān)系中，承包人有請求發(fā)包人按照合同約定支付工程價款的權(quán)利，而發(fā)包人則相應(yīng)地有按照合同約定向承包人支付工程價款的義務(wù)。這些都是特定當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系，因此都是債的關(guān)系。(二)債的發(fā)生根據(jù)根據(jù)我國《民法通則》以及相關(guān)的法律規(guī)范的規(guī)定，能夠引起債的發(fā)生的法律事實，即債的發(fā)生根據(jù)，主要有：1．合同合同，是指民事主體之間關(guān)于設(shè)立、變更和終止民事關(guān)系的協(xié)議。合同是引起債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的最主要、最普遍的根據(jù)。當(dāng)事人之間通過訂立合同設(shè)立的以債權(quán)債務(wù)為內(nèi)容的民事法律關(guān)系，稱為合同之債。2．侵權(quán)行為侵權(quán)行為，是指行為人不法侵害他人的財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)的行為。因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債，在我國習(xí)慣上也稱之為“致人損害之債”。3．不當(dāng)?shù)美划?dāng)?shù)美?，是指沒有法律或合同根據(jù)，有損于他人而取得的利益。它可能表現(xiàn)為得利人財產(chǎn)的增加，致使他人不應(yīng)減少的財產(chǎn)減少了；也可能表現(xiàn)為得利人應(yīng)支付的費用沒有支付，致使他人應(yīng)當(dāng)增加的財產(chǎn)沒有增加。不當(dāng)?shù)美坏┌l(fā)生，不當(dāng)?shù)美素撚蟹颠€的義務(wù)。因而，這是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。4．無因管理無因管理，是指既未受人之托，也不負有法律規(guī)定的義務(wù)，而是自覺為他人管理事務(wù)的行為。無因管理行為一經(jīng)發(fā)生，便會在管理人和其事務(wù)被管理人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其事務(wù)被管理者負有賠償管理者在管理過程中所支付的合理的費用及直接損失的義務(wù)。5．債的其他發(fā)生根據(jù)債的發(fā)生根據(jù)除前述幾種外，(三)債的消滅遺贈、扶養(yǎng)、發(fā)現(xiàn)埋藏物等，也是債的發(fā)生根據(jù)。債，因一定的法律事實的出現(xiàn)而使既存的債權(quán)債務(wù)關(guān)系在客觀上不復(fù)存在，叫做債的消滅。債因以下事實而消滅：1．債因履行而消滅‘債務(wù)人履行了債務(wù)，債權(quán)人的利益得到了實現(xiàn)，債的關(guān)系也就自然消滅了。2．債因抵銷而消滅抵銷，是指同類已到履行期限的對等債務(wù)，因當(dāng)事人相互抵充其債務(wù)而同時消滅。用抵銷方法消滅債務(wù)應(yīng)符合下列的條件：必須是對等債務(wù)；必須是同一種類的給付之債；同類的對等之債都已到履行期限。3．債因提存而消滅提存，是指債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕接受履行或其下落不明，或數(shù)人就同一債權(quán)主張權(quán)利，債權(quán)人一時無法確定，致使債務(wù)人一時難以履行債務(wù)，經(jīng)公證機關(guān)證明或人民法院的裁決，債務(wù)人可以將履行的標(biāo)的物提交有關(guān)部門保存的行為。提存是債務(wù)履行的一種方式。如果超過法律規(guī)定的期限，債權(quán)人仍不領(lǐng)取提存標(biāo)的物的，應(yīng)收歸國庫所有。4．債因混同而消滅混同，是指某一具體之債的債權(quán)人和債務(wù)人合為一體。如兩個相互訂有合同的企業(yè)合并，則產(chǎn)生混同的法律效果。5．債因免除而消滅免除，是指債權(quán)人放棄債權(quán)，從而免除債務(wù)人所承擔(dān)的義務(wù)。債務(wù)人的債務(wù)一經(jīng)債權(quán)人解除，債的關(guān)系自行解除。6．債因當(dāng)事人死亡而解除債因當(dāng)事人死亡而解除僅指具有人身性質(zhì)的合同之債，因為人身關(guān)系是不可繼承和轉(zhuǎn)讓的，所以，凡屬委托合同的受托人、出版合同的約稿人等死亡時，其所簽訂的合同也隨之解除二、物權(quán)(一)物權(quán)的概念物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，通常包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。物主要包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，相應(yīng)的物權(quán)包括動產(chǎn)物權(quán)和不動產(chǎn)物權(quán)。通常情況下，記載于不動產(chǎn)登記簿的人是該不動產(chǎn)的權(quán)利人，動產(chǎn)的占有人是該動產(chǎn)的權(quán)利人(但有相反證據(jù)證明的除外)。(二)物權(quán)的種類物權(quán)的種類主要包括1．所有權(quán)所有權(quán)是指所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”。2．用益物權(quán)用益物權(quán)是指用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，享有占有、使用和收益的權(quán)利，主要包括土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、居住權(quán)等。3．擔(dān)保物權(quán)擔(dān)保物權(quán)是指為確保債權(quán)的實現(xiàn)，債權(quán)人對于擔(dān)保人提供的用于擔(dān)保的財產(chǎn)享有的用于補償缺欠債務(wù)的權(quán)利。(三)物權(quán)的保護物權(quán)受到侵害的，權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解等途徑解決，也可以依法向人民法院提起訴訟。物權(quán)的保護應(yīng)當(dāng)采取如下方式：1．因物權(quán)的歸屬和內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認權(quán)利。2．被無權(quán)占有人占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物；不能返還原物或者返還原物后仍有損失的，可以請求損害賠償。3．造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求恢復(fù)原狀；不能恢復(fù)原狀或者恢復(fù)原狀后仍有損失的，可以請求損害賠償。4．妨礙行使物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害。5．有可能危及行使物權(quán)的，權(quán)利人可以請求消除危險。6．侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償。上述物權(quán)保護方式，可以單獨適用，也可以根據(jù)權(quán)利被侵害的情形合并適用。三、知識產(chǎn)權(quán)(一)知識產(chǎn)權(quán)概述知識產(chǎn)權(quán)是指民事主體對智力成果依法享有的專有權(quán)利。《建筑法》第4條規(guī)定：“國家扶持建筑業(yè)的發(fā)展，支持建筑科學(xué)技術(shù)研究，提高房屋建筑設(shè)計水平，鼓勵’節(jié)約能源和保護環(huán)境，提倡采用先進技術(shù)、先進設(shè)備、先進工藝、新型建筑材料和現(xiàn)代管理方式?！敝R產(chǎn)權(quán)具有如下特征：1、具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重性質(zhì)人身權(quán)是指與民事主體的人身不可分離的，不具有直接財產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利。人身權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的對稱。財產(chǎn)權(quán)是指民事主體所享有的具有一定物質(zhì)內(nèi)容并直接體現(xiàn)為經(jīng)濟利益的權(quán)利。例如，作者的署名權(quán)即是人身權(quán)，而獲得稿費的權(quán)利即是財產(chǎn)權(quán)。2．專有性知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體依法享有獨占使用智力成果的權(quán)利，他人不得侵犯。例如，未經(jīng)專利權(quán)人許可不得使用其專利就表現(xiàn)了專利權(quán)的專有性。3．地域性知識產(chǎn)權(quán)只有在特定國家或地區(qū)的地域范圍內(nèi)有效，一國的知識產(chǎn)權(quán)要獲得他國的法律保護，必須依照有關(guān)國際條約、雙邊協(xié)議或按互惠原則辦理。4．時間性通常情況下，依法成立的知識產(chǎn)權(quán)只有在法律規(guī)定的期限內(nèi)有效，超過法定保護期后，該權(quán)利將不受法律保護。(二)著作權(quán)著作權(quán)，又稱版權(quán)，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的作者及其相關(guān)主體依法對作品所享有的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。著作權(quán)主要受《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)的調(diào)整。1．著作權(quán)的保護對象著作權(quán)法保護的對象是作品，即文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種形式復(fù)制的智力成果。根據(jù)《著作權(quán)法》及其實施條例的規(guī)定，作品的種類有很多種。其中，在工程建設(shè)領(lǐng)域較為常見的，除文字作品外，還主要包括：(1)美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。(2)建筑作品，是指以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品。(3)圖形作品，是指為施工、生產(chǎn)繪制的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、以及反映地理現(xiàn)象、說明事物原理或者結(jié)構(gòu)的地圖、示意圖等作品。(4)模型作品，是指為展示、試驗或者觀測等用途，根據(jù)物體的形式和結(jié)構(gòu)，按照一定比例制成的立體作品。2．著作權(quán)的內(nèi)容根據(jù)《著作權(quán)法》第10條的規(guī)定，著作權(quán)包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。(1)人身權(quán)著作人身權(quán)包括：1)發(fā)表權(quán)；2)署名權(quán)；3)修改權(quán)；4)保護作品完整權(quán)。(2)財產(chǎn)權(quán)著作財產(chǎn)權(quán)包括：1)使用權(quán)，是指以復(fù)制發(fā)行、出租、展覽、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、攝制、改編、翻譯、匯編以及其他方式使用作品的權(quán)利。2)許可使用權(quán)，是指著作權(quán)人可以許可他人使用著作財產(chǎn)權(quán)，并依法獲得報酬的權(quán)利。3)轉(zhuǎn)讓權(quán)，是指著作權(quán)人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓著作財產(chǎn)權(quán)，并依法獲得報酬的權(quán)利。4)獲得報酬權(quán)，是指著作權(quán)人依法享有的因作品的使用或轉(zhuǎn)讓而獲得報酬的權(quán)利。3．著作權(quán)的侵權(quán)及保護著作權(quán)的侵權(quán)行為，是指既未取得著作權(quán)人同意，又無法律根據(jù)，違法使用他人作品或行使著作權(quán)人專有權(quán)的行為，包括但不限于：未經(jīng)著作權(quán)人許可發(fā)表其作品；歪曲、篡改、剽竊他人作品；使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報酬而未支付等。有著作權(quán)侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；對于損害公共利益或情節(jié)嚴重的侵權(quán)行為，可以由著作權(quán)行政管理部門依法追究其行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。(三)專利權(quán)1．專利權(quán)的主體專利權(quán)主體即專利權(quán)人，是指依法享有專利權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的人。根據(jù)《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)及其實施細則，專利權(quán)主體主要包括以下幾種：·(1)發(fā)明人或設(shè)計人發(fā)明人或設(shè)計人，是指對發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點作出創(chuàng)造性貢獻的人。在完成發(fā)明創(chuàng)造過程中，只負責(zé)組織工作的人、為物質(zhì)技術(shù)條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發(fā)明人或者設(shè)計人。(2)發(fā)明人或者設(shè)計人的單位對于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，專利權(quán)的主體是發(fā)明人或者設(shè)計人所在的單位。根據(jù)《專利法》第6條第1款的規(guī)定，執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權(quán)人。但是，根據(jù)《專利法》第6條第3款的規(guī)定，利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定。(3)受讓人受讓人是指依法通過合同或其他合法方式而取得專利權(quán)的單位或個人。2．專利權(quán)的保護對象專利權(quán)的保護對象，是指依法應(yīng)授予專利的發(fā)明創(chuàng)造。根據(jù)《著作權(quán)法》及其實施細則的規(guī)定，包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。(1)發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。(2)實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于使用的新的技術(shù)方案。(3)外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。發(fā)明專利權(quán)的期限是20年，實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限是10年，均自申請日起計算。專利權(quán)期限屆滿后，專利權(quán)終止。3．專利權(quán)的客體專利權(quán)的客體，即專利權(quán)的保護對象，是指依法應(yīng)授予專利的發(fā)明創(chuàng)造。根據(jù)《著作權(quán)法》及其實施細則的規(guī)定，包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。(1)發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。(2)實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于使用的新的技術(shù)方案。(3)外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。發(fā)明專利權(quán)的期限是20年，實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限是10年，均自申請日起計算。專利權(quán)期限屆滿后，專利權(quán)終止。4．專利權(quán)的侵權(quán)及保護根據(jù)《著作權(quán)法》及其實施細則的有關(guān)規(guī)定，專利權(quán)的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為：(1)未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利；(2)假冒他人專利；(3)以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品；(4)侵奪發(fā)明人或者設(shè)計人的非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利申請權(quán)和其他相關(guān)合法權(quán)益尸生專利權(quán)侵權(quán)行為的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任或刑事責(zé)任。(四)商標(biāo)權(quán)根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)第3條第1款的規(guī)定，經(jīng)商標(biāo)局核準注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)；商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護。根據(jù)《商標(biāo)法》第52條的規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：1．未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；2．銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；3．偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；4．未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；5．給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。發(fā)生侵犯巳注冊商標(biāo)專用權(quán)的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任或刑事責(zé)任。掌握訴訟時效制度訴訟時效，是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)，未向人民法院提起訴訟請求保護其權(quán)利時，法律規(guī)定消滅其勝訴權(quán)的制度。一、超過訴訟時效期間的法律后果(一)勝訴權(quán)消滅勝訴權(quán)就是向人民法院請求保護民事權(quán)利的權(quán)利，勝訴權(quán)的存在，可以使得當(dāng)事人的民事權(quán)利得到保護。而超過了訴訟時效期間，法律消滅了當(dāng)事人的勝訴權(quán)，就意味著當(dāng)事人的民事權(quán)利已經(jīng)得不到法律的保護了。(二)實體權(quán)利不消滅《民法通則》第138條規(guī)定：“超過訴訟時效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時效限制?！睂嶓w權(quán)利并不因超過了訴訟時效而消滅，如果債務(wù)人在超過了訴訟時效的前提下自愿履行，債權(quán)人依然可以受領(lǐng)。債務(wù)人履行義務(wù)后，不得要求返還。二、訴訟時效期間的種類根據(jù)我國《民法通則》及有關(guān)法律的規(guī)定，訴訟時效期間通?？蓜澐譃樗念?。(一)普通訴訟時效向人民法院請求保護民事權(quán)利的期間。普通訴訟時效期間通常為2年。普通訴訟時效是相對于不普通的訴訟時效而言的，去除短期訴訟時效和特殊訴訟時效，余下的就都是普通訴訟時效了。(二)短期訴訟時效下列訴訟時效期間為1年：身體受到傷害要求賠償?shù)?；延付或拒付租金的出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；寄存財物被丟失或損毀的。(三)特殊訴訟時效特殊訴訟時效不是由民法規(guī)定的，而是由特別法規(guī)定的訴訟時效。例如,《合同法》第129條規(guī)定涉外合同期間為4年?！逗Ｉ谭ā返?57條規(guī)定，就海上貨物運輸向承運人要求賠償?shù)恼埱髾?quán)，時效期間為1年。(四)權(quán)利的最長保護期限訴訟時效期間從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。三、訴訟時效的中止和中斷(一)訴訟時效中止《民法通則》第139條規(guī)定，在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。中止訴訟時效的法定事由必須是發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月才能導(dǎo)致訴訟時效中止，法定事由如果發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月之前，只有該事件持續(xù)到最后6個月內(nèi)才產(chǎn)生中止時效的效果。(二)訴訟時效中斷《民法通則》第140條規(guī)定，訴訟時效因提起訴訟行當(dāng)事人一方提出要求或者同意履義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。重新計算的時間點可以依照下列不同的情形確定：1．因提起訴訟而中斷的情形雖然訴訟的本意是由法院代表國家行使審判權(quán)解決民事爭議的方式，但是此處的訴訟應(yīng)作廣義的理解，還應(yīng)該包括仲裁。因提起訴訟或仲裁中斷時效的，應(yīng)于訴訟終結(jié)或法院作出裁判時重新計算；權(quán)利人申請執(zhí)行程序的，應(yīng)以執(zhí)行程序完畢之時重新計算。2．因提出要求而中斷的情形提出要求即債權(quán)人表達出了請求債務(wù)人履行義務(wù)的要求。書面通知的，應(yīng)以書面通知到達相對人時重新開始；口頭通知的，應(yīng)以相對人了解通知內(nèi)容時重新開始。請求的相對人包括義務(wù)人、義務(wù)人的代理人、主債務(wù)的保證人。3．同意履行義務(wù)而中斷的情形同意履行義務(wù)是指義務(wù)人向權(quán)利人表示同意履行義務(wù)的意思。同意的方式，法律沒有限制。同意履行義務(wù)而導(dǎo)致訴訟時效中斷的，書面形式同意的，應(yīng)以書面通知到達債權(quán)人時重新開始；口頭形式同意的，應(yīng)以債權(quán)人了解通知內(nèi)容時重新開始。同意的相對人包括權(quán)利人、權(quán)利人的代理人。建筑法《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)于1997年11月1日由中華人民共和國第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過，于1997年11月1日發(fā)布，自1998年3月1日起施行?！督ㄖā返牧⒎康脑谟诩訌妼ㄖ顒拥谋O(jiān)督管理，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進建筑業(yè)健康發(fā)展。《建筑法》共包括85條，分別從建筑許可、建筑工程發(fā)包與承包、建筑工程監(jiān)理、建筑安全生產(chǎn)管理、建筑工程質(zhì)量管理等方面作出了規(guī)定。由于根據(jù)《建筑法》制定的《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》已經(jīng)分別對安全和質(zhì)量做出了更詳細的規(guī)定，這里就不再重復(fù)介紹了，僅就建筑許可、建筑工程發(fā)包與承包、建筑工程監(jiān)理的內(nèi)容進行闡述。掌握施工許可制度《建筑法》第7條規(guī)定：“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證。”這個規(guī)定確立了我國I程建設(shè)的施工許可制度。一、申請施工許可證的條件依據(jù)《建筑法》第8條，申請施工許可證應(yīng)當(dāng)具備以下條件：(一)已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù)根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)的有關(guān)規(guī)定，任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用土地。其中需要使用國有建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)向有批準權(quán)的土地行政主管部門申請，經(jīng)其審查，報本級人民政府批準。如果沒有辦理用地批準手續(xù)，意味著將沒有合法的土地使用權(quán)，自然是無法開工的，因此，不能頒發(fā)施工許可證。(二)在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證根據(jù)《中華人民共和國城市規(guī)劃法》(以下簡稱《城市規(guī)劃法》)的有關(guān)規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設(shè)需要申請用地的，建設(shè)單位在依法辦理用地批準手續(xù)之前，必須先取得該工程的建設(shè)用地規(guī)劃許可證；建設(shè)單位在申請辦理開工手續(xù)前，還必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件。如果沒有取得規(guī)劃許可證，意味著擬建的工程屬于違章建筑。這種情況下，自然不能頒發(fā)施工許可證。(三)需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求很多工程都涉及拆遷，如果拆遷工作進展不順利，就意味著后續(xù)工作無法進行。因此，開始修建工程之前，必須首先解決拆遷的問題。但是，解決拆遷的問題并不意味著必須要拆遷完畢才能施工，只要拆遷的進度能夠滿足后續(xù)施工的要求就可以了。這樣可以形成拆遷與施工的流水作業(yè)，縮短總工期。(四)已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)只有確定了建筑施工企業(yè)，才具有了開工的可能。如果建筑施工企業(yè)尚未確定，顯然就是沒有滿足開工的條件，自然不能頒發(fā)給施工許可證。(五)有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料施工單位的責(zé)任是按圖施工，如果沒有滿足施工需要的施工圖紙和技術(shù)資料，施工單位顯然是無法施工的?！督ㄖこ淌┕ぴS可管理辦法》第4條進一步規(guī)定，建設(shè)單位在申請領(lǐng)取施工許可證時，除了應(yīng)當(dāng)“有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料”，還應(yīng)滿足“施工圖設(shè)計文件已按規(guī)定進行了審查”。(六)有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第10條第1款也規(guī)定：“建設(shè)單位在領(lǐng)取施工許可證時，應(yīng)當(dāng)提供建設(shè)工程有關(guān)安全施工措施的資料?！钡?2條第1款規(guī)定：“建設(shè)行政主管部門在審核發(fā)放施工許可證時，應(yīng)當(dāng)對建設(shè)工程是否有安全措施進行審查，對沒有安全施工措施的，不得頒發(fā)施工許可證?！庇捎诠こ瘫O(jiān)理單位接受建設(shè)單位的委托代表建設(shè)單位去進行項目管理，因此，可以說委托監(jiān)理單位去進行監(jiān)理本身就是建設(shè)單位保證質(zhì)量和安全的一項具體措施。同時，監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中也是很多具體保證質(zhì)量和安全措施的執(zhí)行者，因此，《建筑工程施工許可管理辦法》對于申請施工許可證的條件又在《建筑法》的基礎(chǔ)上進一步延伸，規(guī)定了“按照規(guī)定應(yīng)該委托監(jiān)理的工程已委托監(jiān)理?！边@也是發(fā)給施工許可證的一個限制性條件。(七)建設(shè)資金已經(jīng)落實建筑活動需要較多的資金投入，建設(shè)單位在建筑工程施工過程中必須擁有足夠的建設(shè)資金。這是預(yù)防拖欠工程款，保證施工順利進行的基本經(jīng)濟保障。對此，《建筑：工程施工許可管理辦法》第4條進一步具體規(guī)定為：1．建設(shè)工期不足一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的50％，建設(shè)工期超過一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的30％。2．建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)提供銀行出具的到位資金證明，有條件的可以實行銀行付款保函或者其他第三方擔(dān)保。為推進建設(shè)領(lǐng)域擔(dān)保制度建設(shè)，2005年5月11日建設(shè)部制定了《工程擔(dān)保合同示范文本》為簽訂工程擔(dān)保合同提供了可供參考的模板，將有利于促進我國工程擔(dān)保制度的健康發(fā)展。(八)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件建筑工程申請領(lǐng)取施工許可證，除了應(yīng)當(dāng)具備以上七項條件外，還應(yīng)當(dāng)具備其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的有關(guān)建筑工程開工的條件。這樣規(guī)定的目的是為了同其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定相銜接。例如，根據(jù)《中華人民共和國消防法》(以下簡稱《消防法》)，對于按規(guī)定需要進行消防設(shè)計的建筑工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將其消防設(shè)計圖紙報送公安消防機構(gòu)審核；未經(jīng)審核或者經(jīng)審核不合格的，建設(shè)行政主管部門不得發(fā)給施工許可證，建設(shè)單位不得施工。二、未取得施工許可證擅自開工的后果《建筑法》第64條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準擅自施工的，責(zé)令改正，對不符合開工條件的責(zé)令停止施工，可以處以罰款?！?001年7月4日施行的修改后的《建筑工程施工許可管理辦法》第10條規(guī)定：“對于未取得施工許可證或者為規(guī)避辦理施工許可證將工程項目分解后擅自施工的，由有管轄權(quán)的發(fā)證機關(guān)責(zé)令改正，對于不符合開工條件的責(zé)令停止施工，并對建設(shè)單位和施工單位分別處以罰款?！睂@兩條規(guī)定進行分析，我們可以對未取得施工許可證擅自開工的建設(shè)項目得出下面的結(jié)論：(一)都將被責(zé)令改正，也就是要去申請施工許可證。(二)對于不符合開工條件的，都要停工。至于是否要對建設(shè)單位或者施工單位進行罰款，《建筑法》并沒有作出強制性規(guī)定，而是“可以予以處罰”。《建筑工程施工許可管理辦法》則做出了強制性規(guī)定，“并對建設(shè)單位和施工單位分別處以罰款?！钡?，由于《建筑工程施工許可管理辦法》有自己的適用范圍，其第16條規(guī)定：“本辦法關(guān)于施工許可管理的規(guī)定適用于其他專業(yè)建筑工程。有關(guān)法律、行政法規(guī)有明確規(guī)定的，從其規(guī)定?！?三)對于符合開工條件的，《建筑法》與《建筑工程施工許可管理辦法》都沒有做出明確規(guī)定，我們可以根據(jù)存在的條款推斷就不需要停工，也不可以對建設(shè)單位或者施工單位處以罰款。三、不需要申請施工許可證的工程類型在我國并不是所有的工程在開工前都需要辦理施工許可證，有六類工程不需要辦理：(一)國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程根據(jù)2001年?月4日建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工許可管理辦法》第2條，所謂的限額以下的小型工程指的是：工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程。同時，該《辦法》也進一步作出了說明，省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門可以根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，對限額進行調(diào)整，并報國務(wù)院建設(shè)行政主管部門備案。(二)作為文物保護的建筑工程建筑法》第83條規(guī)定：“依法核定作為文物保護的紀念建筑物和古建筑等的修繕，依照文物保護的有關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行?！?三)搶險救災(zāi)工程由于此類工程的特殊性，《建筑法》明確規(guī)定此類工程開工前不需要申請施工許可證。(四)臨時性建筑工程建設(shè)中經(jīng)常會出現(xiàn)臨時性建筑，例如工人的宿舍、食堂等。這些臨時性建筑由于其生命周期短，《建筑法》也明確規(guī)定此類工程不需要申請施工許可證。(五)軍用房屋建筑由于此類工程涉及到軍事秘密，不宜過多公開信息，《建筑法》第84條明確規(guī)定：“軍用房屋建筑：F程建筑活動的具體管理辦法，由國務(wù)院、中央軍事委員會依據(jù)本法制定?！?六)按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準開工報告的建筑于程此類工程開工的前提是已經(jīng)有經(jīng)批準的開工報告，而不是施工許可證，因此，此類工程自然是不需要申請施：工許可證的。四、施工許可證的管理(一)施工許可證廢止的條件建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自領(lǐng)取施于許可證之日起3個月內(nèi)開工。因故不能按期開工的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機關(guān)申請延期；延期以兩次為限，每次不超過3個月。既不開工又不申請延期或者超過時限的，施下許可證自行廢止。(二)重新核驗施工許可證的條件在建的建筑工程因故中止施工的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自中止施丁之日起一個月內(nèi)，向發(fā)證機關(guān)報告，并按照規(guī)定做好建筑工程的維護管理工作。建筑工程恢復(fù)施工時，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機關(guān)報告；中止施工滿設(shè)單位應(yīng)當(dāng)報發(fā)證機關(guān)核驗施工許可證。(三)重新辦理開工告的條件按照國務(wù)院規(guī)定辦理開工報告的工程是施工許可制度的特殊情況。對于這類工程的管理，《建筑法》第11條規(guī)定：“按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定批準開工報告的建筑工程，因故不能按期開工或者中止施工的，應(yīng)當(dāng)及時向批準機關(guān)報告情況。因故不能按期開工超過6個月的，應(yīng)當(dāng)重新辦理開工：報告的批準手續(xù)。”掌握企業(yè)資質(zhì)等級許可制度一、建設(shè)工程企業(yè)的必備條件從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑：f程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。二、建設(shè)工程企業(yè)的資質(zhì)管理(一)建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理機關(guān)國務(wù)院建設(shè)行政主管部門負責(zé)全國建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)、建設(shè)工程勘察、設(shè)計資質(zhì)、工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)的歸口管理工作，國務(wù)院鐵道、交通、水利、信息產(chǎn)業(yè)、民航等有關(guān)部門配合國務(wù)院建設(shè)行政主管部門實施相關(guān)資質(zhì)類別和相應(yīng)行業(yè)企業(yè)資質(zhì)的管理工作。新設(shè)立的企業(yè)，應(yīng)到工商行政管理部門登記注冊手續(xù)并取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，方可到建設(shè)行政主管部門辦理資質(zhì)申請手續(xù)。任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓企業(yè)資質(zhì)證書，不得非法扣押、沒收資質(zhì)證書。(二)建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)分類管理1．建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》(2001年4月18日建設(shè)部令第87號發(fā)布)，我國建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。這三類建筑業(yè)企業(yè)按照各自工程性質(zhì)和技術(shù)特點，分別劃分為若干資質(zhì)類別。其中，施工總承包企業(yè)劃分為12個類別，專業(yè)承包企業(yè)劃分為60個類別，勞務(wù)分包企業(yè)劃分為13個類別。各資質(zhì)類別按照各自規(guī)定的條件劃分為若干等級。例如：房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)分為特級、一級、二級、三級；地基與基礎(chǔ)工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)分為一級、二級、三級；木工作業(yè)分包企業(yè)資質(zhì)分為一級、二級。2．工程勘察、設(shè)計企業(yè)資質(zhì)根據(jù)《建設(shè)工程勘察設(shè)計企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》(2001年7月25日建設(shè)部令第93號發(fā)布)，我國建設(shè)工程勘察、設(shè)計資質(zhì)分為工程勘察資質(zhì)、工程設(shè)計資質(zhì)。(1)工程勘察企業(yè)資質(zhì)工程勘察資質(zhì)分為工程勘察綜合資質(zhì)、工程勘察專業(yè)資質(zhì)、工程勘察勞務(wù)資質(zhì)。工程勘察綜合資質(zhì)只設(shè)甲級；工程勘察專業(yè)資質(zhì)根據(jù)工程性質(zhì)和技術(shù)特點設(shè)立類別和級別；工程勘察勞務(wù)資質(zhì)不分級別。取得工程勘察綜合資質(zhì)的企業(yè)，承接工程勘察業(yè)務(wù)范圍不受限制；取得工程勘察專業(yè)資質(zhì)的企業(yè)，可以承接同級別相應(yīng)專業(yè)的工程勘察業(yè)務(wù)；取得工程勘察勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)，可以承接巖土工程治理、工程鉆探、鑿井工程勘察勞務(wù)工作。(2)工程設(shè)計企業(yè)資質(zhì)工程設(shè)計資質(zhì)分為工程設(shè)計綜合資質(zhì)、工程設(shè)計行業(yè)資質(zhì)、工程設(shè)計專項資質(zhì)。工程設(shè)計綜合資質(zhì)只設(shè)甲級；工程設(shè)計行業(yè)資質(zhì)和工程設(shè)計專項資質(zhì)根據(jù)工程性質(zhì)和技術(shù)特點設(shè)立類別和級別。取得工程設(shè)計綜合資質(zhì)的企業(yè)，其承接工程設(shè)計業(yè)務(wù)范圍不受限制；取得工程設(shè)計行業(yè)資質(zhì)的企業(yè)，可以承接同級別相應(yīng)行業(yè)的工程設(shè)計業(yè)務(wù)；取得工程設(shè)計專項資質(zhì)的企業(yè)，可以承接同級別相應(yīng)的專項工程設(shè)計業(yè)務(wù)。取得工程設(shè)計行業(yè)資質(zhì)的企業(yè)，可以承接本行業(yè)范圍內(nèi)同級別的相應(yīng)專項工程設(shè)計業(yè)務(wù)，不需再單獨領(lǐng)取工程設(shè)計專項資質(zhì)。3．工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)根據(jù)《工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》(2001年8月29日建設(shè)部令第102號發(fā)布)，工程監(jiān)理企業(yè)的資質(zhì)等級分為甲級、乙級和丙級，并按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點劃分為若干工程類別。甲級工程監(jiān)理企業(yè)可以監(jiān)理經(jīng)核定的工程類別中一、二、三等工程；乙級工程監(jiān)理企業(yè)可以監(jiān)理經(jīng)核定的工程類別中二、三等工程；丙級工程監(jiān)理企業(yè)可以監(jiān)理經(jīng)核定的工程類別中三等工程。掌握專業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格制度《建筑法》第14條規(guī)定：“從事建筑活動的專業(yè)技術(shù)人員，應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。”·一、建筑業(yè)專業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格制度的含義建筑業(yè)專業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格制度指的是我國的建筑業(yè)專業(yè)人員在各自的專業(yè)范圍內(nèi)參加全國或行業(yè)組織的統(tǒng)一考試，獲得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書，經(jīng)注冊后在資格許可范圍內(nèi)執(zhí)業(yè)的制度。建筑業(yè)專業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格制度是我國強化市場準人制度、提高項目管理水平的重要舉措。二、目前我國主要的建筑業(yè)專業(yè)技術(shù)人員執(zhí)業(yè)資格種類我國目前有多種建筑業(yè)專業(yè)執(zhí)業(yè)資格，其中主要有：1．注冊建筑師；2．注冊結(jié)構(gòu)工程師；3．注冊造價工程師；4．注冊土木(巖土)工程師；5．注冊房地產(chǎn)估價師；6．注冊監(jiān)理工程師；7．注冊建造師。三、建筑業(yè)專業(yè)技術(shù)人員執(zhí)業(yè)資格的共同點這些不同崗位的執(zhí)業(yè)資格存在許多共同點，這些共同點正是我國建筑業(yè)專業(yè)技術(shù)人員執(zhí)業(yè)資格的核心內(nèi)容。(一)均需要參加統(tǒng)一考試跨行業(yè)、跨區(qū)域執(zhí)業(yè)的，就要參加全國統(tǒng)一考試；只在本行業(yè)內(nèi)部執(zhí)業(yè)的，要參加本行業(yè)統(tǒng)一考試；只在本區(qū)域內(nèi)部執(zhí)業(yè)的，要參加本區(qū)域統(tǒng)一考試。(二)均需要注冊只有經(jīng)過注冊后才能成為注冊執(zhí)業(yè)人員。沒有注冊的，即使通過了統(tǒng)一考試，也不能執(zhí)業(yè)。每個不同的執(zhí)業(yè)資格的注冊辦法均由相應(yīng)的法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定。(三)均有各自的執(zhí)業(yè)范圍每個執(zhí)業(yè)資格證書都限定了一定的執(zhí)業(yè)范圍，其范圍也均由相應(yīng)的法規(guī)或者規(guī)章所界定。注冊執(zhí)業(yè)人員不得超越范圍執(zhí)業(yè)。(四)均須接受繼續(xù)教育由于知識在不斷更新，每一位注冊執(zhí)業(yè)人員都必須要及時更新知識，因此都必須要接受繼續(xù)教育。接受繼續(xù)教育的頻率和形式由相應(yīng)的法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定。上面這些相同點是宏觀范圍上的相同點，它們還有許多微觀范圍的相同點，例如，不得同時應(yīng)聘于兩家不同的單位等，具體的相同點在此就不予以歸納了。這些具體的相同點在相應(yīng)的法規(guī)或者辦法中都有詳細的規(guī)定。掌握工程發(fā)包制度一、建設(shè)工程發(fā)包方式建設(shè)工程的發(fā)包方式主要有兩種：招標(biāo)發(fā)包和直接發(fā)包?！督ㄖā返?9條規(guī)定：“建筑工程依法實行招標(biāo)發(fā)包，對不適用于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包?！苯ㄖこ虒嵭泄_招標(biāo)的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)依照法定程序和方式，在具備相應(yīng)資質(zhì)條件的投標(biāo)者中，擇優(yōu)選定中標(biāo)者。建筑工程實行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位。建筑工程實行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。二、提倡實行工程總承包我國提倡對建筑工程實行總承包?！督ㄖā返?4條第2款規(guī)定，“建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑：工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位”。三、禁止將建設(shè)工程肢解發(fā)包和違法采購(一)禁止發(fā)包單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包肢解發(fā)包指的是建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)：r程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。肢解發(fā)包的弊端在于：1．肢解發(fā)包可能導(dǎo)致發(fā)包人變相規(guī)避招標(biāo)發(fā)包人可能會將大的工程項目肢解成若干小的工：程項目，使得每一個小的千程項日都不滿足關(guān)于招標(biāo)規(guī)模和標(biāo)準的規(guī)定，從而達到了變相規(guī)避招標(biāo)的效果。2．肢解發(fā)包會不利于投資和進度目標(biāo)的控制肢解發(fā)包意味著本來應(yīng)該由一家承包商完成的項目，現(xiàn)在由兩家或者兩家以上的承包商完成了。這就會使得一些崗位出現(xiàn)重復(fù)設(shè)置的人員，也不利于各飛--序的協(xié)調(diào)，難以形成流水作業(yè)。這些弊端的結(jié)果就是不利于投資和進度目標(biāo)的控制。3．肢解發(fā)包也會增加發(fā)包的成本肢解發(fā)包必然會使得發(fā)包的次數(shù)增加，這就必然會導(dǎo)致發(fā)包的費用增加。4．肢解發(fā)包增加了發(fā)包人管理的成本肢解發(fā)包會導(dǎo)致合同數(shù)增加，這就必然會導(dǎo)致發(fā)包人在管理上會增加難度，進一步導(dǎo)發(fā)包人在合同管理上會增加成本。由于肢解發(fā)包存在上面這些弊端，所以，《建筑法》第24條規(guī)定，“禁止將建筑飛：程肢解發(fā)包，不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾承包單位”。(二)禁止違法采購工程建設(shè)項目不符合《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準規(guī)定》(原國家計委令第3號)規(guī)定的范圍和標(biāo)準的小規(guī)模的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的采購主要有二種形式：由建設(shè)單位負責(zé)采購；(2)由承包商負責(zé)采購；(3)由雙方約定的供應(yīng)商供應(yīng)。按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由：廠程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購人用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。掌握工程承包制度一、資質(zhì)管理(一)關(guān)于資質(zhì)管理的規(guī)定承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。(二)關(guān)于資質(zhì)管理糾紛的處理2005年1月1日開始實行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第52條第(5)項的規(guī)定，認定無效：1．承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；2．沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；3．建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”上面的三種情形違反了《建筑法》關(guān)于發(fā)承包的規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條屬于無效的合同。對該合同按照以下辦法處理：1．建設(shè)工程施工合同無效，但建沒工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付程價款的，應(yīng)予支持。2．建設(shè)丁程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理?！裥迯?fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持?！裥迯?fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。3．承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施：廠合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。二、聯(lián)合承包《建筑法》第27條規(guī)定：“大型建筑：正程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包?！?一)聯(lián)合體中各成員單位的責(zé)任承擔(dān)1．內(nèi)部責(zé)任組成聯(lián)合體的成員單位投標(biāo)之前必須要簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。依據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》，聯(lián)合體投標(biāo)未附聯(lián)合體各方共同投標(biāo)協(xié)議的，由評標(biāo)委員會初審后按廢標(biāo)處理。2．外部責(zé)任《建筑法》第27條同時規(guī)定：“共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任?！必撚羞B帶義務(wù)的每個債務(wù)人，都負有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。(案例]四海建筑公司與強大建筑公司組成了一個聯(lián)合體去投標(biāo)，他們在共同投標(biāo)協(xié)議中約如果在施工的過程中出現(xiàn)質(zhì)量問題而遭遇建設(shè)單位的索賠，各自承擔(dān)索賠額